por

A propósito de la potestad discrecional en las Contrataciones con el Estado

I. La potestad reglada y discrecional de los funcionarios públicos

Doctrinalmente, se ha establecido que la Administración ostenta una potestad discrecional, la cual otorga mayores estadios de libertad decisoria a los funcionarios públicos[1]. Bajo ese escenario, al tener un alcance relativamente amplio - donde se abarca desde asuntos institucionales hasta asuntos subjetivos e inherentes a los administrados - e intervenir dinámicamente en la funciones estatales respecto a las mismas, resaltamos la importancia de su estudio y delimitación.

II. Los límites de la potestad discrecional

Ahora bien, comenzaremos mencionando que la potestad discrecional de la Administración se ha caracterizado por ser un poder absoluto. Sin embargo, ello ha ido cambiando - a tal  punto que actualmente no solo ostenta límites sino también garantías en relación a su adecuado uso. De allí, la relevancia de lo mencionado por Morón cuando señala que la potestad discrecional debe ceñirse al Derecho[2].

Pero ¿cuál debería ser nuestro punto de partida?

Consideramos se debe tomar en cuenta por un lado (i) la efectiva satisfacción del interés público[3] y, por otro lado, (ii) la observancia de los derechos fundamentales. Sin embargo, ante escenarios totalmente indeterminados, siempre cabe acudir a la premisa general de la solución menos lesiva para los intereses de los administrados[4], ya que - de los contrario - los funcionarios públicos traspasarían la delgada línea de lo permitido.

III. La potestad discrecional y la potestad reglada

Por otro lado, cabe mencionar también las potestades regladas de la Administración, las cuales - a diferencia de las discrecionales, establecen determinados parámetros de actuación funcional[5]. En esa línea, el principio de legalidad cobra protagonismo ya que es a través de un marco normativo vigente que se dispone cómo debería actuar cada funcionario público en determinada circunstancia[6].

IV. Las contrataciones con el Estado y su relación con las potestades regladas y discrecionales

Pero ¿Por qué la alusión a las contrataciones estatales?

Porque consideramos que, dentro del margen de actuación de los funcionarios públicos con competencia en esa área, las potestades regladas y discrecionales deben ir a la par con los principios de eficacia y eficiencia - precisamente para potencializar los beneficios producidos por una acertada contratatación. Lo que a ello se suma claramente el interés estatal de materializar los fines públicos y gestionar su patrimonio estatal de la mejor manera.

Por eso, bajo este escenario, consideramos se debería tomar en consideración el criterio de eficacia y eficiencia para delimitar las potestades discrecionales en el área de contrataciones con el Estado debido a la importancia de su ejecución y repercusión en terceros.

Con respecto a esta afirmación, existen opiniones divididas. Por un lado, algunos autores mencionan que el uso del principio de la eficacia atenta contra los intereses públicos así como los intereses contra de los propios particulares. Y, por otro lado, otros autores mencionan que la potestad discrecional no es un mal en sí mismo por que dependerá el cómo se utiliza  para determinar si es perjudicial o no[7].

Asimismo, a nivel jurisprudencial, la Resolución N° 710.2006.TC-SU menciona que la eficacia “no es una regla jurídica con contenido sustancial que permita su aplicación inmediata ni tampoco una técnica administrativa que lo haga asumible sino, más bien, es una calidad axiológica alcanzada, que supone un juicio sobre los resultados de la actuación administrativa”[9]. Es decir, se establece a este principio como una obligación para actuar de la mejor manera posible durante los actos procedimentales.

¿Qué podemos concluir de ello?

Que a pesar de que hay actuaciones discrecionales dentro de las Contrataciones Públicas con el Estado, existe también un control otorgada por la misma legislación - la cual para el caso en concreto nos referimos a la Ley de Contrataciones con el Estado.

En efecto, la Ley de Contrataciones con el Estado nos ofrece todas las pautas que se debe seguir para que el Estado contrate, las cuales claramente funcionan como garantía de diversos derechos individuales o interés jurídicamente protegidos. La cual, asimismo, habilita facultades discrecionales que deberán guiarse en concordancia con el interés público, los derechos subjetivos de los participantes involucrados y la eficacia.

V. Algunos medios de control para la potestad discrecional

Pero ¿cómo estaremos seguros que las potestades regladas y discrecionales sigan los parámetros mecanizados?

Consideramos que a través de la fiscalización.

De hecho, con la fiscalización podemos corroborar si efectivamente los criterios de evaluación son objetivos o si guardan estricta relación con el objeto del contrato, alejándonos de cualquier decisión arbitraria que podría ocultar intereses particulares dañando gravemente la libre competencia de todos los participantes de una licitación, por ejemplo. He ahí, parte la importancia de sustentar debidamente los argumentos que  determinaron la toma de una decisión.

No obstante, no hay que perder de vista que muchas veces los criterios de evaluación pueden ser controversiales.

Por otro lado, consideramos que también resulta pertinente la intervención de otras herramientas como el control jurisdiccional, el cual revisa y controlar la discrecionalidad de los operadores públicos, bajo un control puramente jurídico.

Del mismo modo, un Código de Ética puede ser útil por su delimitación de prohibiciones en el ejercicio de las funciones públicas.

Y por último, cabe mencionas que una oficina de Recursos Humanos podría ser de gran utilidad para poder fiscalizar de manera más cerca las conductas inapropiadas de los funcionarios públicos.

VI. Conclusiones

  1. Las potestades discrecionales se desarrollan a la par de las potestades regladas.
  2. La discrecionalidad no es incompatible con el principio de legalidad.
  3. Los funcionarios públicos tiene una potestad discrecional que debe ser correctamente usada ya que de lo contrario se podría vulnerar derechos o incluso propiciar actos de arbitrarios - tipificados por el Derecho Penal.
  4. Es sumamente relevante la revisión de los procesos de contrataciones estatales ya que a partir de las comparaciones realizadas en la fiscalización que se detectan serias irregularidades.

Escrito por Sthefany Menendez

Fuente de la imagen (*): https://alianzapacifico.net/autoridades-de-la-alianza-del-pacifico-asistieron-al-primer-taller-sobre-contrataciones-publicas/

Referencias

[1]Miguel Sánchez Morón (2017) “La diferencia entre los reglamentos y los actos administrativos”.  Material del curso de Derecho Administrativo I. Lima: Pontifica Universidad Católica del Perú.

[2]Miguel Sánchez Morón (2011) “Función, límites y control judicial de la discrecionalidad administrativa”.  Ius Et Veritas. Lima, número 43, pp.246.

[3]Juan Francisco Palacios Ibarra (2001) El control de la discrecionalidad administrativa, pp. 28.

[4]Op. Cit. 2011. pp.247.

[5]Op. Cit. 2001. pp. 26.

[6]Yestsin George Huarsaya Chambi (2017) El principio de discrecionalidad en la normativa de contratación pública (Tesis).

[7]Op. Cit. 2011. pp. 246

[8]Artículo 2 inciso f

“El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción del interés público para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de calidad de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos (subrayado nuestro).

[9]Augusto Effio Ordóñez y Alexander Pajuelo Orbegoso. Principios Rectores de la Contratación Pública.

www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/MOD%201%20CAP%202.pdf

Escrito por Consejo Editorial

Consejo Editorial

Directora: Alexandra Fuster Neira Consejo Editorial: Alondra Morales, Lesly Pacheco, Karina Cárdenas, Nicole Gomez, Andrea Tovar, Katherine Flores, Briggite Vilcapoma, Indira Ruiz, Nadia Ibarra.