Prescripción adquisitiva arbitral ¿es solo una cuestión de materias disponibles?

  1. Introducción

Al investigar durante algunos años he podido observar que en doctrina nacional hay temas que se han debatido muchísimo, mientras hay otros que no. Dentro del segundo tipo de temas, es decir, aquellos que han sido debatidos muy poco, se encuentra si es arbitrable o no la usucapión. En ese sentido, para determinar si la prescripción adquisitiva de dominio podría ser sometida a decisión de un árbitro o no, será imprescindible analizar aquello que se conoce como arbitrabilidad, los criterios que adopte la legislación en materia de arbitraje para considerar una materia arbitrable o no, así como, la naturaleza de la usucapión. Mediante el presente artículo pretendo plantear que la afirmación de que la prescripción adquisitiva de dominio es arbitrable por ser materia disponible no es tan cierto, ya que al final de cuentas lo más relevante será la política legislativa de cada ordenamiento jurídico.

2. Arbitrabilidad

Como señala doctrina autorizada en arbitraje[1], si bien el árbitro o tribunal arbitral presenta naturaleza jurisdiccional, esta, a diferencia de la jurisdicción judicial, resulta ser voluntaria y limitada. Los límites pueden estar establecidos por ley o por las partes; por lo tanto, para que un arbitraje pueda realizarse deben verificarse varios presupuestos, entre ellos, lo que se conoce como arbitrabilidad objetiva.

En propias palabras del autor anteriormente citado:

“La noción de arbitrabilidad apunta a definir, teniendo en cuenta el carácter limitado de la jurisdicción arbitral, respecto de qué cuestiones puede pactarse el desplazamiento de la jurisdicción judicial hacia árbitros y quiénes están legalmente habilitados para hacerlo. Arbitrabilidad es una cualidad de lo que es arbitrable, lo que significa que es susceptible de ser arbitrado, término aplicable a las materias (arbitrabilidad objetiva) y a las personas (arbitrabilidad subjetiva)”.[2]

Con respecto a la arbitrabilidad objetiva, el inciso 1 del art. 2 del Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje, señala: “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”.

Siguiendo la perspectiva de la libre disponibilidad, pero sin hacer mención a la Ley de Arbitraje actual, recientemente se ha señalado que uno de los criterios para poder determinar qué materias son susceptibles de someterse a arbitraje es la libre disposición de los derechos, aunque el autor considere tal criterio un tanto oscuro, sostiene que el concepto patrimonialidad termina justificándolo.[3]

Poco después de la investigación anteriormente citada, en otra sede se ha concluido que la arbitrabilidad se relaciona con el carácter patrimonial y disponible de los derechos a arbitrarse, por lo tanto, la prescripción arbitral será arbitrable.[4]

Sin embargo, las investigaciones que hacen referencia a la patrimonialidad y el carácter disponible para determinar cuáles serían materias disponibles, al parecer, no han tenido en cuenta lo siguiente:

“A nuestro entender, hablar simplemente de disponibilidad como el factor clave para determinar qué derechos son o no son arbitrables, es un despropósito, porque el concepto en sí mismo no nos dice nada. En derecho, disponibilidad no es un concepto que tenga vida propia, sino que está en función de lo que dice la ley. Es esta la que determinará qué derechos son disponibles y cuáles no.”[5] Los mismos autores respecto a la patrimonialidad señalan que la distinción de esta con relación a la no patrimonialidad ha sido ya superada por la doctrina, debido a que los derechos siempre presentan ambos caracteres, en mayor o menor proporción.[6]

Así, el profesor Roque J. Caivano, destaca que la arbitrabilidad objetiva depende de la política legislativa de cada Estado, pues cada uno define qué materias pueden o no someterse a arbitraje.[7] En resumen, como primera conclusión he de señalar que el criterio de la patrimonialidad o libre disponibilidad para determinar que la prescripción adquisitiva de dominio es susceptible o no de someterse a arbitraje, en nuestro país, no sirve, sino, será necesario evaluar si la política legislativa peruana acepta o rechaza tal controversia como arbitrable.

Precisamente, la política legislativa peruana respecto a la arbitrabilidad objetiva ha ido más allá de los intereses particulares. Si bien la primera Ley General de Arbitraje, es decir, el Decreto Ley N° 25935 utilizaba el criterio de la libre disponibilidad[8]; la derogada Ley N° 26572 extendió las materias arbitrables al incluir a aquellas relativas a materia ambiental[9]. Respecto a esta ley, la docente Ena Carnero ha señalado: “Entonces la derogada Ley General de Arbitraje a pesar de considerar como materia arbitrable los asuntos sobre los que las partes tienen libre disposición, extendió su ámbito a las controversias en materia ambiental y a las derivadas de contratos administrativos”.[10]

Finalmente, el ya mencionado inciso 1 del art. 2 de la actual Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo 1071, incluye como arbitrables, además de las materias de libre disposición, a aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

Asimismo, respecto a la arbitrabilidad objetiva, haciendo referencia directa a la usucapión, resulta imperioso resaltar que, en el caso de que se pensara que dicha controversia presenta normas de orden público y por tanto fuese inarbitrable[11], en la actualidad, derechos y conflictos con contenido de orden público son susceptibles de someterse a arbitraje. Con respecto al concepto de orden público, a pesar de lo oscuro que resulta, considero que se debe entender como el privilegio del interés general ante el interés puramente individual, para lo cual se recurre al uso de las normas imperativas y la limitación de la autonomía privada.[12]

Partiendo de tal definición del orden público, cabe concluir que el hecho de que exista un interés general que el legislador pretende tutelar mediante una norma no excluye per se dicha materia de las susceptibles de resolverse en un proceso arbitral. En otras palabras, el hecho de que, en una controversia o conflicto de intereses, su solución requiera la interpretación o aplicación de una norma de orden público, ello no excluye dicha controversia de la jurisdicción arbitral. Es decir, el límite que impone el orden público a la validez del proceso arbitral no es la invocación de una norma de orden público, sino la violación de esta, lo cual se presenta en cualquier proceso o procedimiento reconocido por ley.[13]

3. La usucapión y su naturaleza

Para terminar, quisiera hacer una breve referencia a la usucapión y su naturaleza jurídica. Como sabemos, la prescripción adquisitiva de dominio es un modo originario de adquirir la propiedad sobre un bien y regulado en el art. 950 del Código Civil. Sin embargo, la naturaleza y trascendencia de la usucapión está más allá de ser un modo de adquirir la propiedad o como un medio de prueba de esta.

Así un sector de la doctrina española ha establecido:

“La posesión está ligada históricamente al modo ordinario de prueba de la propiedad. Pero la usucapión, como transformación de la posesión continuada en propiedad, es algo más que un mero medio de prueba de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es, en cierto sentido, la identidad misma de la propiedad. La prueba de la propiedad se hace acreditando la posesión y el transcurso del tiempo en la posesión”.[14]

Posteriormente, el mismo autor señala:

“(…) Frente a los que buscan fundamentos subjetivos para la usucapión (como la negligencia del propietario, la presunción de voluntad transmisiva o la presunción de dirilicción), hoy en día se sustentan fundamentos objetivos: la prueba de la propiedad y la seguridad jurídica (PLANIOL), evitar la incerteza de la propiedad (D.41.3.1) y se suele añadir también el interés social y público (DIEZ PICAZO). La usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad o un instrumento de seguridad del tráfico, es la realidad misma de la propiedad”.[15]

Respecto a esta misma institución jurídica, en sede nacional, se ha dicho citando al jurista Angelo Falzea:

“(…) De allí que con agudeza se haya dicho que la usucapión (al igual que la prescripción) constituye un hecho preclusivo, en cuanto ella implica una ruptura con el pasado que crea una solución de continuidad en el devenir jurídico y funda una situación jurídica originaria cuya validez no está condicionada a la existencia de una relación de derivación del estado jurídico anterior: ´Perfeccionada la usucapión la situación jurídica anterior cesa de ser relevante y queda absorbida la alternativa posible de la constitución o de la conservación del derecho subjetivo”.[16]

Habiendo expuesto la naturaleza de la usucapión, conforme a lo señalado por la doctrina, queda claro que dicha institución, entendida como una institución jurídica que marca un antes y un después respecto a la titularidad del derecho de propiedad sobre un bien legitimando la atribución de tal derecho al usucapiente, no hay motivo para excluir de la jurisdicción arbitral el conocimiento de tal clase de controversia. Teniendo en cuenta la relevancia del arbitraje como un medio alternativo de resolución de conflictos y dada la importancia de la institución de la usucapión, carece de todo fundamento excluirlo del proceso arbitral. Sin embargo, el fundamento de tal conclusión escapa del hecho de que se trate de una materia patrimonial o disponible, sino por el hecho de que la política legislativa en el Perú está orientada a que diversas materias sean arbitrables además de que el interés colectivo o de terceros no se vea afectado por resolverse la usucapión mediante un proceso arbitral.

4. Conclusiones

  1. El criterio de la patrimonialidad o libre disponibilidad para determinar que la prescripción adquisitiva de dominio es susceptible o no de someterse a arbitraje no sirve. Lo que se debe evaluar es si la política legislativa peruana ha aceptado o rechazado tal controversia como arbitrable.
  2. La política legislativa peruana desde antes de la promulgación de la actual Ley del Arbitraje ha estado orientada a que sean arbitrables materias que podrían considerarse como indisponibles.
  3. Incluso alegándose que el someter a arbitraje la usucapión afectaría el orden público, carece de fundamento el pretender excluir dicha materia de la jurisdicción arbitral, dado que materias de orden público son arbitrables, mientras este no se vea vulnerado.
  4. La prescripción adquisitiva de dominio es una institución jurídica de gran relevancia debido a que marca un antes y un después respecto a la discusión de la titularidad del derecho de propiedad sobre un bien.
  5. Teniendo en cuenta la relevancia de la usucapión, debe considerársele como susceptible de someterse a arbitraje, máxime cuando la política legislativa nacional no ha pretendido excluirla del conocimiento de la jurisdicción arbitral.

Bibliografía

  1. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A. Derechos Reales. Biblioteca del Derecho de Propiedad. Jurista Editores. Lima 2015
  2. ARIANO DEHO, Eugenia. Diálogo con la jurisprudencia número 87. Gaceta Jurídica. 2005
  3. CAIVANO, Roque J. Arbitrabilidad y Orden Público. Foro jurídico. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/viewFile/13801/14425.
  4. CAIVANO, Roque J. La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el derecho comparado. https://sociedip.files.wordpress.com/2013/12/caivano-la-expansic3b3n-de-la-materia-arbitrable-en-dos-recientes-ejemplos1.pdf
  5. CARNERO ARROYO, Ena. La materia arbitral en la nueva ley de arbitraje y en los tratados de inversión suscritos por el Perú. http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/E9E0482DDFC7129905257E2A0073E4C1/$FILE/Enacarnero.pdf
  6. Castillo Freyre, Mario; Sabroso Minaya, Rita; CHIPANA CATALÁN, Jhoel; CASTRO ZAPATA, Laura. La Ley de Arbitraje Análisis y comentarios a diez años de su vigencia. Gaceta Jurídica. Lima 2018.
  7. Galluccio, Giuseppe y Mori, Pablo. Arbitraje Comercial La extensión del Convenio Arbitral a los grupos de sociedades. Ediciones Legales. Lima 2012.
  8. JIMENEZ SALAS, Alfredo. Arbitrabilidad objetiva y prescripción adquisitiva. Diálogo con la jurisprudencia N° 250. 2019. https://works.bepress.com/alfredo-jimnezsalas/6/?fbclid=IwAR1thjz6IfF4Bsoz4d2vQMDM5Wc0v4UJ77n38Za_Tk8XxscqSLY5vj1BVs8
  9. RUBIO BARBOZA, Eduar. Declaración de Prescripción Adquisitiva de Predios por laudo arbitral: Razones para la tacha sustantiva en la calificación registral. http://eduarrubiobarboza.blogspot.com/2017/03/declaracion-de-prescripcion-adquisitiva_18.html
  10. TEVES SANCA, Gianmarco. La prescripción adquisitiva de dominio, ¿es materia arbitrable? http://www.parthenon.pe/privado/la-prescripcion-adquisitiva-de-dominio-es-materia-arbitrable/?fbclid=IwAR1uGIRnDR0yXrTrRCFY670FR4rnJyX7DpUq-oOM9rIe15y5w7US-dOHAxA

[1] CAIVANO, Roque J. Arbitrabilidad y Orden Público. Foro jurídico. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/viewFile/13801/14425. pp. 63-64. El autor señala: “…En otras palabras: para que un arbitraje pueda llevarse a cabo, respecto de determinadas materias y personas, deben verificarse varios presupuestos. El acuerdo arbitral debe ser: (i) válido en sentido material: las cuestiones sobre las que versa el arbitraje deben referirse a derechos que podían, legalmente, someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva); (ii) válido en sentido personal: las personas que otorgaron el acto deben haber tenido capacidad para someterse a juicio de árbitros (arbitrabilidad subjetiva); (iii) obligatorio en sentido material: debe haber identidad entre las cuestiones que se someten o proponen someterse a arbitraje y aquellas para las cuales el arbitraje se pactó (alcance objetivo); y (iv) obligatorio en sentido personal: debe haber identidad entre quienes sean o vayan a ser partes en el arbitraje y quienes han sido partes en el acuerdo arbitral (alcance subjetivo). Con respecto a la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, un sector de la doctrina nacional se pronuncia en contra: “Desde nuestro punto de vista, la teoría que explica la verdadera naturaleza del arbitraje, al menos para el arbitraje comercial típico, es la teoría contractual. A nuestro criterio es la que atiende al verdadero origen del arbitraje: el convenio arbitral. Sin este no existiría arbitraje”. Cfr. Galluccio T., Giuseppe y Mori, Pablo. Arbitraje Comercial La extensión del Convenio Arbitral a los grupos de sociedades. Ediciones Legales. Lima 2012. p. 37

[2] CAIVANO. Ibíd. p. 64

[3] TEVES SANCA, Gianmarco. La prescripción adquisitiva de dominio, ¿es materia arbitrable? Parthenon. http://www.parthenon.pe/privado/la-prescripcion-adquisitiva-de-dominio-es-materia-arbitrable/?fbclid=IwAR1uGIRnDR0yXrTrRCFY670FR4rnJyX7DpUq-oOM9rIe15y5w7US-dOHAxA. p. 3

[4] JIMENEZ SALAS, Alfredo. Arbitrabilidad objetiva y prescripción adquisitiva. Diálogo con la jurisprudencia N° 250. 2019. https://works.bepress.com/alfredo-jimnezsalas/6/?fbclid=IwAR1thjz6IfF4Bsoz4d2vQMDM5Wc0v4UJ77n38Za_Tk8XxscqSLY5vj1BVs8. p. 157

[5] Castillo Freyre, Mario; Sabroso Minaya, Rita; CHIPANA CATALÁN, Jhoel; CASTRO ZAPATA, Laura. La Ley de Arbitraje Análisis y comentarios a diez años de su vigencia. Gaceta Jurídica. Lima 2018. p. 45

[6] Ibíd. p. 48

[7] CAIVANO, Roque J. La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el derecho comparado. https://sociedip.files.wordpress.com/2013/12/caivano-la-expansic3b3n-de-la-materia-arbitrable-en-dos-recientes-ejemplos1.pdf. p. 2

[8] Artículo 1.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, extinguiendo respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse.

Pueden igualmente someterse a arbitraje, sin necesidad de autorización previa, las pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o inmuebles o a obligaciones del Estado y de sus dependencias, de los Gobiernos Central, Regional y Local, y de las demás personas de derecho público, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho

[9] Artículo 1º.- Disposición general.-

Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto…

[10] CARNERO ARROYO, Ena. La materia arbitral en la nueva ley de arbitraje y en los tratados de inversión suscritos por el Perú. http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/E9E0482DDFC7129905257E2A0073E4C1/$FILE/Enacarnero.pdf. p. 3

[11] RUBIO BARBOZA, Eduar. Declaración de Prescripción Adquisitiva de Predios por laudo arbitral: Razones para la tacha sustantiva en la calificación registral. http://eduarrubiobarboza.blogspot.com/2017/03/declaracion-de-prescripcion-adquisitiva_18.html. El autor concluye: “Por tal razón considerando que la adquisición por prescripción adquisitiva no es un asunto que se determine por la exclusiva voluntad de las partes interesadas, ya que no depende del acuerdo voluntario de éstas sino que se deduce de la comprobación de la citada posesión por el transcurso del tiempo legal, la declaración de la autoridad competente y garantías orden público que permitan el cuestionamiento de otros terceros, colindantes, entre otros; concluimos que no es una materia de libre disposición exclusivamente interpartes, lo cual lo descarta como una materia de libre disposición conforme a Derecho y Ley y por tanto fuera de la jurisdicción arbitral”.

[12] CAIVANO, Roque J. Arbitrabilidad y Orden Público. Foro jurídico. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/viewFile/13801/14425. pp. 66-67. Sobre el concepto orden público, el profesor Juan Espinoza Espinoza señala: “El orden público es un concepto de principios de diversa naturaleza (económicos, sociales, jurídicos, éticos, entre otros) que constituyen el pilar fundamental de la estructura y funcionamiento de la sociedad”. Para un mayor desarrollo Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Introducción al Derecho Privado Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil. Instituto Pacífico 4° edición. Lima 2015. pp. 346-352

[13] CAIVANO. Ibíd. pp. 76-78

[14] ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A. Derechos Reales. Biblioteca del Derecho de Propiedad. Jurista Editores. Lima 2015. p. 167

[15] Ibíd. pp. 168-169

[16] ARIANO DEHO, Eugenia. Diálogo con la jurisprudencia número 87. Gaceta Jurídica. 2005. p. 141