Wardrobing: comprar, estrenar y devolver

En la actualidad todo el sector fashion retail, tanto en ventas físicas como online, ofrecen a sus clientes la posibilidad de retornar los productos adquiridos. La devolución de la mercancía está orientada a satisfacer al cliente, en el caso del fashion retail esta opción permite probarse la ropa, comprarla y devolverla a la tienda, obteniendo un reembolso por el monto total en caso no se encuentre satisfecho con el producto, ya sea porque ha encontrado una falla y/o defecto en el mismo, no sea la talla, no le guste el color, entre otras razones. Sin embargo, existen ciertos clientes que se encuentran utilizando incorrectamente esta política de devolución mediante una nueva práctica denominada “Wardrobring”.

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El buen samaritano y el poseedor precario: desalojo por precario a los familiares

Introducción:

Cuando le preguntaron a Jesús ¿quién era el prójimo al que tanto debía de amar como a uno  mismo?, él respondió:

“Bajaba un hombre de Jerusalén a Jericó, y cayó en manos de unos ladrones. Le quitaron la ropa, lo golpearon y se fueron, dejándolo medio muerto. Resulta que viajaba por el mismo camino un sacerdote quien, al verlo, se desvió y siguió de largo. Así también llegó a aquel lugar un levita y, al verlo, se desvió y siguió de largo.  Pero un samaritano que iba de viaje llegó a donde estaba el hombre y, viéndolo, se compadeció de él. Se acercó, le curó las heridas con vino y aceite, y se las vendó. Luego lo montó sobre su propia cabalgadura, lo llevó a su alojamiento y lo cuidó”

Dándole otro giro a esta historia, ¿qué hubiera pasado si el samaritano y el hombre golpeado tenían una relación de parentesco? ¿El hombre golpeado hubiera tenido el derecho de poseer el bien en el que se le acogió por el simple hecho de tener una relación de familiaridad? En ese sentido, ¿podría considerarse al hombre golpeado como un poseedor precario? En el presente artículo analizaremos las respuestas a estas interrogantes que han esbozado nuestros jueces en algunas casaciones.

Poseedor precario:

Nuestro Código Civil en el artículo 911 establece que “la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido” (el subrayado es mío). Este precepto legal aunque parece muy sencillo, ha traído muchos problemas en los jueces a la hora motivar su decisión.

La Corte Suprema de Justicia en primer lugar, delimitó el contenido de la posesión precaria, señalando que “(…)la figura del precario se va a presentar cuando se esté poseyendo sin título alguno ,esto es sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho a poseer”[1],así como también cuando “(…)el título de posesión que ostentaba el demandado haya fenecido ,sin precisar los motivos de tal fenecimiento”.

Cabe señalar que en el IV Pleno Casatorio se especificó que el título no es necesariamente un documento que acredite propiedad, sino cualquier acto jurídico que autorice ejercer la posesión.

Siguiendo esa lógica, ¿podríamos decir que un prescribiente con sentencia es un poseedor precario? No, porque el prescribiente no tiene un acto jurídico, pero sí un título legal que es suficiente para justificar su posesión.

Dentro de la doctrina nacional, una pequeña parte no se encuentra de acuerdo con el contenido que asignó la Corte Suprema a la posesión precaria. Uno de ellos es Morales Hervias pues, no considera, en ningún sentido, al precario como poseedor.

Morales Hervias enfatiza:

 “El denominado “poseedor precario” en el Código Civil peruano es un sujeto que tiene solo la tenencia del bien analógicamente como el servidor de la posesión. Es decir, el precario y servidor de la posesión son tenedores y no son poseedores”.15 Agrega: “La denominada “posesión” precaria es la que se ejerce sin autorización expresa, es decir, la tenencia se ejerce con tolerancia sucesiva (tenencia sin título alguno) o cuando se usa el bien con autorización, pero ella se revoca (tenencia autorizada pero posteriormente fenece o se revoca). En el primer caso, hay una declaración tácita, es decir, un comportamiento de tolerancia por parte del propietario o del poseedor posteriormente a los actos materiales del tenedor. En el segundo caso, hay una declaración de revocación por parte del propietario o del poseedor de la autorización otorgada anticipadamente mediante declaración expresa.”[2]

Es evidente que el autor citado no compatibiliza con la definición que ha dado la Corte Suprema de Justicia sobre posesión precaria.

Posesión precaria vs actos de tolerancia:

En estos dramas familiares creo que es conveniente hacer una diferencia entre la posesión precaria y la mera tolerancia. Estos dos conceptos tienen una semejanza muy estrecha que no ha sido tratada por nuestro Código Civil. La Corte Suprema y en la doctrina entienden los actos de tolerancia de diferente manera.

La Corte Suprema ha señalado que los actos de tolerancia es aquella situación en la que se encuentra un familiar que ha tomado posesión del bien, por anuencia del titular. Por ejemplo, el padre quedeja que su hijo ingrese al segundo piso con su esposa.

La doctrina, en cambio, ha señalado que la tolerancia del titular de la posesión a la concesión de otro se hace de manera temporal, casi imperceptible que no afecte su posesión y que tiene un cese casi inmediato. Martin Mejorada señala algunos ejemplos:

“Es el caso de quien coge el fino lapicero del amigo, solo para apreciar su belleza y comentar con el afortunado, el repartidor de correspondencia que pone un pie en la vivienda o en la oficina únicamente para dejar los sobres, el transeúnte que descansa en la sombra de predio ajeno o se apoya en el auto de otro para ajustarse los pasadores. No es un tema de tiempo sino de trascendencia. La persona tiene contacto material con el bien, pero en su propia circunstancia da cuenta de un interés minúsculo. No es que falte voluntad, pero el acto no es esencial para atender la necesidad del sujeto. Una manera de afinar la idea es preguntarse si la persona sufre daño al prescindir de la conducta en cuestión. Si la respuesta es negativa estamos ante un acto de mera tolerancia, de lo contrario hay posesión”[3]

Dicho esto, los actos de tolerancia y la posesión no son lo mismo, según la doctrina.

Un análisis sobre las sentencias casatorios:

Al parecer, los fallos jurisdiccionales contradicen el pleno casatorio a la hora de decidir sobre la precariedad o no de los familiares.

La casación 2945-2013- Lima desarrolla el caso en el que una nieta que ostente titularidad de un bien inmueble interpone una demanda de desalojo en contra de sus abuelos y tíos.

La Corte Suprema considera que no es admisible desalojar a los ancianos porque son de avanzada edad. Además, de que atenta contra su dignidad por lo cual se debe proteger a los ancianos. En el caso de los tíos sí sería viable el desalojo. Desde mi punto de vista, considero que se trata de un fundamento totalmente vago para dar solución al caso en tanto la solución se obtiene únicamente mediante el empleo de una fuente moral.

Otro caso es la Casación 1784-2012-Ica, en la que un padre (propietario del inmueble) le otorga derecho de uso a su hijo, quien se mudó con su conviviente a dicho inmueble. El hijo viajó al extranjero y los padres interponen demanda contra la conviviente. La Corte Suprema declara infundada la demanda sustentando que el hecho de admitirla, resquebrajaría la unión familiar.

No estoy de acuerdo con el fundamento presentado por la Sala Suprema en tanto resulta vacío el concepto de unión familiar en este caso. Fundar de tal forma, traería muchos problemas porque se podría usar este argumento para proteger una unión familiar que, tal vez, nunca existió. ¿Qué pasaría en el caso de hermanos que nunca se han llevado bien? ¿podría fundamentarse unión familiar para tal caso? ¿qué autoridad moral tendría el juez para reconciliarlos a través de su argumento: unión familiar? Los argumentos son pocos sólidos.

Podríamos mencionar varias Casaciones que contradicen lo que se determinó en el Cuarto Pleno Casatorio respecto a la posesión precaria. Y, a decir verdad, no culpo a los jueces que osan en contradecir el pleno vinculante, ya que la delimitación que el Pleno le ha dado a la posesión precario, se restringe solo para algunos casos.

Conclusión:

1)El problema no es si se debe o no considerar precarios a los familiares, sino saber en qué casos se le debe considerar a los familiares como poseedores precarios a través de un sustento legal.

2)Los argumentos que han usado nuestros jueces son: la “unión familiar”, “dignidad”, “edad avanzada” (en caso de los ancianos), etc. Esto no tiene ningún respaldo legal para tomar una decisión sobre el caso.

3)El poseedor precario es el que no tiene título que justifique su posesión. Aquí, el título debe ser entendido no sólo como un documento, sino también como un derecho que respalda la posesión; por ejemplo, el deber de cuidado, el derecho de alimentación, etc.


[1] La Corte Suprema de Justicia en forma increíble sostiene que dentro de la categoría de posesión precaria “(…) se engloba al servidor de la posesión, a quien el poseedor real le encarga el cuidado de un bien, esto es por un acto de mera liberalidad y con carácter gratuito, y que si no atiende el requerimiento del titular para la devolución del bien devendrá en precario”; posición absurda pues el servidor de la posesión es tenedor de la posesión y no poseedor, pues siguiendo la concepción objetiva de Ihering, existe el mandato legal que el tenedor no es poseedor.

[2] MORALES HERVIAS, Rómulo. El precario: ¿es poseedor o tenedor (detentador)? A propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil. Dialogo con la Jurisprudencia. N.º 180, Gaceta Jurídica Editores: Lima, p. 24.

[3] MEJORADA CHAUCA, Martín. La mera tolerancia en la posesión. https://revistas.up.edu.pe/index.php/forseti/article/view/1086/1240.p.53.

Operador de Comercio Exterior 2020

I. Introducción

Mediante el Decreto Supremo N° 367-2019-EF[1], se aprobaron las modificaciones al Reglamento de la Ley General de Aduanas (RLGA), norma que complementa las modificaciones a la Ley General de Aduanas que se aprobaron con el Decreto Legislativo N° 1433. La finalidad de esta modificación se sustenta en tres pilares:

  • Agilizar las operaciones de comercio exterior,
  • Cautelar la seguridad de la cadena logística; y
  • Fortalecer el accionar de la SUNAT.

Lo cual denota el marcado énfasis del legislador en simplificar los trámites aduaneros con el uso de la tecnología y sobre todo aquellas instituciones que permiten al usuario aduanero la predictibilidad en los trámites que gestiona para efecto de obtener un acto administrativo que ampare sus pretensiones.

En las siguientes líneas vamos a comentar los cambios más relevantes respecto al operador de comercio exterior (OCE), teniendo en cuenta que la vigencia de estas modificaciones apunta de manera inexorable al año 2020.

II. Operador de Comercio Exterior

El Decreto Legislativo N° 1433 lo clasifica en tres tipos de operadores:

  • Operador de comercio exterior, cuya característica más saltante es el hecho de que requiere de la autorización concedida por la Administración Aduanera para poder participar en la actividad aduanera. Por ejemplo, a las agencias de aduana, depósitos temporales, agencias de carga, transportistas, etc.
  • Operador Interviniente, quien no requiere necesariamente de un código otorgado por la autoridad para operar, basta con su número de RUC, tal como ocurre con los importadores, exportadores y beneficiarios de los regímenes aduaneros, por citar los actores más emblemáticos de este grupo.
  • Terceros, se trata de aquella persona natural o jurídica que interviene de manera accidental si cabe el término, en las operaciones de comercio exterior sin tener la condición de operador de comercio exterior ni operador interviniente.

De entrada, el RLGA señala las siguientes obligaciones sobre el control aduanero que deben cumplir tanto el operador de comercio exterior como el operador interviniente:

  • Garantizar a la autoridad aduanera el acceso permanente a sus sistemas de control e información con miras a asegurar la completa trazabilidad de la mercancía y el control del ingreso, permanencia, movilización y salida de las mercancías y de las personas que ingresan o salen de sus instalaciones, conforme lo dispuesto por la Administración Aduanera.
  • Garantizar a la autoridad aduanera el ingreso preferente a sus instalaciones para el cumplimiento de sus funciones.
  • Trasladar las mercancías entre lugares considerados o habilitados como zona primaria, utilizando vehículos que cuenten con un sistema de control y monitoreo inalámbrico que transmita la información del vehículo en forma permanente, y poner dicha información a disposición de la Administración Aduanera, conforme a lo que esta establezca.

III. Autorizaciones y renovaciones

Culmina la tradición que observe durante los últimos 25 años en la actividad aduanera, y ahora la novedad es que las autorizaciones que se concedan a los operadores de comercio exterior ya no se otorguen a plazo indeterminado como era antes, sino que esten sujetas a plazos fijos, conforme al siguiente detalle:

  1. Por un plazo indefinido, para la empresa de servicio postal y para las entidades públicas que no conformen la actividad empresarial del Estado.
  2. Por cinco años, para el almacén aduanero, la empresa de servicio de entrega rápida, el beneficiario de material para uso aeronáutico, el almacén libre (Duty Free), la asociación garantizadora y la asociación expedidora.
  3. Por tres años, para los otros operadores de comercio exterior.

Dentro de las reformas que posibilitan la simplicidad y celeridad de los procedimientos administrativos, destaca en primer lugar el anuncio de que la solicitud presentada por el OCE pidiendo su autorización para operar será mediante declaración jurada electrónica conforme al formato establecido por la Administración Aduanera. En segundo lugar, merece todo elogio que se haya calificado el procedimiento de autorización para el despachador oficial, como de aprobación automática[2]; y los procedimientos de autorización para los demás operadores de comercio exterior tienen la calificación como de evaluación previa[3], estando sujetos al silencio administrativo positivo[4] y con plazo máximo de atención por parte de la autoridad aduanera de treinta días hábiles.

Esta grata sorpresa del legislador nos anima a pensar que estamos cerca del mundo ideal, en el cual los trámites aduaneros se realicen utilizando los servicios de una moderna Aduana Digital, que traerá beneficios tanto para los usuarios aduaneros como para la propia entidad estatal respecto al ahorro significativo de recursos.

Queda claro entonces que, las nuevas reglas de juego permitirán por ejemplo que las agencias de aduana se sometan a renovación cada tres años, dependiendo para tal efecto de la categoría en la que se encuentren.

Cabe recordar que tanto para solicitar la autorización como operador de comercio exterior, como para renovar dicha autorización, la autoridad aduanera debe verificar el cumplimiento de los requisitos en base a los lineamientos fijados en la Ley General de Aduanas[5], lo cual desde el punto de vista técnico, suponemos que se hará tomando como referencia el año calendario que comprende desde Enero a Diciembre, para que en el mes de enero del año siguiente se produzca dicha evaluación, de modo que el plazo se compute siempre a partir del primero de febrero del año siguiente de la fecha de otorgamiento de la autorización.

El operador de comercio exterior puede solicitar la modificación de la autorización, para lo cual debe presentar la solicitud a través de una declaración jurada electrónica conforme al formato establecido por la Administración Aduanera. Se puede solicitar la ampliación de circunscripciones aduaneras, la modificación del tipo de almacén aduanero, la modificación del área del local autorizado, la reducción del número de locales autorizados y la autorización de nuevos locales. O también, la modificación de la autorización por reducción de circunscripciones aduaneras.

Los procedimientos de ampliación de circunscripciones aduaneras, de modificación del tipo de almacén aduanero, de modificación del área del local autorizado y de autorización de nuevos locales son calificados como de evaluación previa, están sujetos al silencio administrativo positivo y su plazo máximo de resolución es de treinta días hábiles. El resto de los procedimientos son calificados como de aprobación automática.

Para que proceda la revocación, el almacén aduanero, la empresa de servicio postal, la empresa de servicio de entrega rápida, el almacén libre (Duty Free) y el Beneficiario de Material para uso Aeronáutico no deben registrar mercancías bajo su responsabilidad. Cuando las solicitudes de revocación y de autorización consideren el mismo local, no es necesaria la movilización de las mercancías almacenadas si el operador que solicita la autorización asume la responsabilidad de aquellas.

También se precisa que la Administración Aduanera tiene un plazo de treinta días calendario, contados desde la presentación de la solicitud del operador de comercio exterior, para disponer de las mercancías en situación de abandono legal.

IV. Categorías del Operador de Comercio Exterior

El artículo 22° de la Ley General de Aduanas[6] precisó que en este nuevo esquema los operadores de comercio exterior serían categorizados en función del nivel de cumplimiento de la normativa aduanera, la calidad del servicio prestado y otros factores que iban a estar fijados en el Reglamento.

Es así como, dentro de las reformas aprobadas vía reglamento se han fijado tres categorías que se irán asignando a cada uno de los operadores de comercio exterior en base a los siguientes criterios:

  1. Categoría A: nivel de cumplimiento mayor o igual a 90%.
  2. Categoría B: nivel de cumplimiento mayor o igual a 60% y menor a 90%.
  3. Categoría C: nivel de cumplimiento menor a 60%.

Se anuncia dentro de las reformas aduaneras 2020 que en los primeros 10 días calendario de enero de cada año, la Administración Aduanera pondrá a disposición del operador de comercio exterior la categoría obtenida hasta el año calendario anterior, para efecto de que adopte las acciones necesarias, como por ejemplo el cálculo del monto de su garantía anual.

Otros aspectos, legal y técnico que merece destacar, que se consideró en estas reformas es que para el operador de comercio exterior que inicie actividades, la Administración Aduanera le asignará siempre la categoría A y la mantendrá hasta finalizar el primer año del plazo de autorización. Consideramos que esta norma se basa en el sentido común, dado que el operador debutante en el sistema aduanero aún no cuenta con ningún historial para ser sometido a cualquier tipo de evaluación.

Asimismo, en cuanto se refiere a la medición del nivel de cumplimiento, se ha precisado que la Administración Aduanera efectuará dicha medición desde la fecha de otorgamiento de la autorización o la renovación hasta el fin del cómputo del plazo de la autorización, teniendo en cuenta para tal efecto las infracciones determinadas de acuerdo con lo establecido en la Tabla de Sanciones. Lo cual significa que, en este nuevo escenario, resultará beneficioso para el OCE mejorar sus procedimientos operativos internos para evitar incurrir en aquellas infracciones que perjudiquen la obtención de la categoría A.

No olvidemos que el Decreto Legislativo N° 1433 señala en su artículo 22 que las categorías serán tomadas en cuenta para:

  1. Renovar la autorización del operador de comercio exterior[7]
  2. Determinar la modalidad y el monto de las garantías
  3. No sancionar los supuestos de infracción leve[8]
  4. La aplicación de la gradualidad en materia aduanera[9]
  5. Otras acciones o procesos que se determinen en el reglamento.

En consecuencia, no se trata solamente de hacer todo el esfuerzo posible para obtener la categoría A, sino que deben mejorar su competitividad en el sistema aduanero para no perder las ventajas y/o beneficios que se han establecido en la normativa aduanera, los cuales en algún momento se convertirán en el factor determinante para obtener la preferencia de sus clientes.

V. Garantías aduaneras para OCE

Se regula también el requisito de las garantías que deben presentar los operadores de comercio exterior, permitiéndose que presenten una carta fianza o póliza de caución, según los montos que se han asignado en función a la categoría del operador de comercio exterior. La garantía nominal está reservada solo para misiones diplomáticas, oficinas consulares, representantes permanentes, organismos internacionales y otras entidades que por su prestigio y solvencia moral sean aceptadas por la Administración Aduanera, que soliciten autorización como dueño, consignatario o consignante; también para los despachadores oficiales, empresas de servicio postal y las entidades del Sector Público.

La garantía que presente el operador de comercio exterior debe tener las siguientes características: solidaria, irrevocable, incondicional, indivisible, de realización inmediata, y sin beneficio de excusión. La garantía no debe contener cláusulas que limiten, restrinjan o condicionen su ejecución, ni consignar anotaciones en el dorso.

A continuación, presento un pequeño cuadro que explica de manera didáctica el monto fijado para las garantías que deben presentar algunos operadores de comercio exterior, debiendo destacar que dicha garantía tendrá como vigencia hasta el último día hábil del mes de febrero y debe ser renovada anualmente:

Tal como puede apreciarse en este cuadro, el OCE que tenga la categoría A puede renovar anualmente su garantía por un monto fijo que no estará sujeto a ninguna variación o recalculo, en tanto y en cuanto mantenga la misma categoría A al término de cada periodo de evaluación.

La pregunta que seguro deben formularse los OCE es ¿a partir de cuándo se van a aplicarse estas nuevas reglas de juego? La repuesta es muy sencilla:

  • Hasta el 31 de enero de 2020, respecto al requisito de la garantía.
  • Hasta el 31 de diciembre de 2021, respecto a las condiciones de: 1) Trayectoria satisfactoria de cumplimiento, 2) Trazabilidad de operaciones y sistema de calidad, 3) Continuidad del servicio y 4) Sistema de seguridad.

VI. A manera de conclusión.

En esta oportunidad nos hemos permitido la libertad de llamarlos Operadores de Comercio Exterior 2020, a quienes deben obligatoriamente cumplir con las nuevas reglas de juego que anuncian las modificaciones al RLGA, las cuales se resumen del siguiente modo:

  1. La solicitud para operar se sujeta a nuevas condiciones y requisitos, que se tramita mediante declaración jurada electrónica. Al operador de comercio exterior que inicie actividades, la Administración Aduanera le asigna la categoría A y la mantiene hasta finalizar el primer año del plazo de autorización
  2. La solicitud de autorización se somete al procedimiento de evaluación previa con silencio administrativo positivo y la autoridad aduanera tiene el plazo de 30 días hábiles para atenderla.
  3. La garantía que deben presentar como requisito para obtener la autorización puede ser carta fianza o póliza de caución cuyo monto será fijado en función a su categoría. Dicha garantía debe contar con una vigencia hasta el último día hábil del mes de febrero y debe ser renovada anualmente.
  4. Hasta el 31 de enero de 2020 deben renovar su garantía, la misma que en esta oportunidad tendrá vigencia hasta el último día hábil del mes de febrero 2021.
  5. Hasta el 31 de diciembre de 2021 tendrán plazo para la adecuación a los requisitos y condiciones establecidos como operador de comercio exterior, tales como, trayectoria satisfactoria, trazabilidad de operaciones, sistema de calidad, y sistema de seguridad.
  6. Al operador de comercio exterior que cuente con autorización vigente al 31 de diciembre de 2019, se le otorga la categoría “A” hasta el 31 de enero del 2021.
  7. Los plazos de autorización serán por cinco años, para el almacén aduanero, la empresa de servicio de entrega rápida, el beneficiario de material para uso aeronáutico, el almacén libre (Duty Free), la asociación garantizadora y la asociación expedidora; y por tres años, para los otros operadores de comercio exterior.


[1] Publicado en el Diario Oficial El Peruano en fecha 09 de diciembre de 2019.

[2] “En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad”. (Artículo 33° del TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General)

[3] “Excepcionalmente, el silencio negativo es aplicable en aquellos casos en los que la petición del administrado puede afectar significativamente el interés público”. (Artículo 38° del TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General)

[4] En los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo, la petición del administrado se considera aprobada si, vencido el plazo establecido o máximo para pronunciarse, la entidad no hubiera notificado el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera. (Artículo 36° del TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General).

[5] El artículo 20° de la Ley General de Aduanas modificada por el Decreto Legislativo N° 1433 señala como lineamientos para verificar el cumplimiento de los requisitos para la autorización y renovación de los operadores de comercio exterior a) Autorizaciones previas, b)Trayectoria satisfactoria de cumplimiento, c)Trazabilidad de sus operaciones, d)Solvencia financiera, e)Continuidad del servicio y e)Sistema de seguridad.

[6] Modificado por el Decreto Legislativo N° 1433.

[7] Así tenemos que los OCE que estén registrados en categorías A y B se renuevan automáticamente.

[8] Conforme al inciso d) del artículo 193° de la Ley General de Aduanas.

[9] Teniendo en cuenta que el régimen de incentivos queda derogado por el Decreto Legislativo N° 1433.

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Al investigar durante algunos años he podido observar que en doctrina nacional hay temas que se han debatido muchísimo, mientras hay otros que no. Dentro del segundo tipo de temas, es decir, aquellos que han sido debatidos muy poco, se encuentra si es arbitrable o no la usucapión. En ese sentido, para determinar si la prescripción adquisitiva de dominio podría ser sometida a decisión de un árbitro o no, será imprescindible analizar aquello que se conoce como arbitrabilidad, los criterios que adopte la legislación en materia de arbitraje para considerar una materia arbitrable o no, así como, la naturaleza de la usucapión. Mediante el presente artículo pretendo plantear que la afirmación de que la prescripción adquisitiva de dominio es arbitrable por ser materia disponible no es tan cierto, ya que al final de cuentas lo más relevante será la política legislativa de cada ordenamiento jurídico.

2. Arbitrabilidad

Como señala doctrina autorizada en arbitraje[1], si bien el árbitro o tribunal arbitral presenta naturaleza jurisdiccional, esta, a diferencia de la jurisdicción judicial, resulta ser voluntaria y limitada. Los límites pueden estar establecidos por ley o por las partes; por lo tanto, para que un arbitraje pueda realizarse deben verificarse varios presupuestos, entre ellos, lo que se conoce como arbitrabilidad objetiva.

En propias palabras del autor anteriormente citado:

“La noción de arbitrabilidad apunta a definir, teniendo en cuenta el carácter limitado de la jurisdicción arbitral, respecto de qué cuestiones puede pactarse el desplazamiento de la jurisdicción judicial hacia árbitros y quiénes están legalmente habilitados para hacerlo. Arbitrabilidad es una cualidad de lo que es arbitrable, lo que significa que es susceptible de ser arbitrado, término aplicable a las materias (arbitrabilidad objetiva) y a las personas (arbitrabilidad subjetiva)”.[2]

Con respecto a la arbitrabilidad objetiva, el inciso 1 del art. 2 del Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje, señala: “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”.

Siguiendo la perspectiva de la libre disponibilidad, pero sin hacer mención a la Ley de Arbitraje actual, recientemente se ha señalado que uno de los criterios para poder determinar qué materias son susceptibles de someterse a arbitraje es la libre disposición de los derechos, aunque el autor considere tal criterio un tanto oscuro, sostiene que el concepto patrimonialidad termina justificándolo.[3]

Poco después de la investigación anteriormente citada, en otra sede se ha concluido que la arbitrabilidad se relaciona con el carácter patrimonial y disponible de los derechos a arbitrarse, por lo tanto, la prescripción arbitral será arbitrable.[4]

Sin embargo, las investigaciones que hacen referencia a la patrimonialidad y el carácter disponible para determinar cuáles serían materias disponibles, al parecer, no han tenido en cuenta lo siguiente:

“A nuestro entender, hablar simplemente de disponibilidad como el factor clave para determinar qué derechos son o no son arbitrables, es un despropósito, porque el concepto en sí mismo no nos dice nada. En derecho, disponibilidad no es un concepto que tenga vida propia, sino que está en función de lo que dice la ley. Es esta la que determinará qué derechos son disponibles y cuáles no.”[5] Los mismos autores respecto a la patrimonialidad señalan que la distinción de esta con relación a la no patrimonialidad ha sido ya superada por la doctrina, debido a que los derechos siempre presentan ambos caracteres, en mayor o menor proporción.[6]

Así, el profesor Roque J. Caivano, destaca que la arbitrabilidad objetiva depende de la política legislativa de cada Estado, pues cada uno define qué materias pueden o no someterse a arbitraje.[7] En resumen, como primera conclusión he de señalar que el criterio de la patrimonialidad o libre disponibilidad para determinar que la prescripción adquisitiva de dominio es susceptible o no de someterse a arbitraje, en nuestro país, no sirve, sino, será necesario evaluar si la política legislativa peruana acepta o rechaza tal controversia como arbitrable.

Precisamente, la política legislativa peruana respecto a la arbitrabilidad objetiva ha ido más allá de los intereses particulares. Si bien la primera Ley General de Arbitraje, es decir, el Decreto Ley N° 25935 utilizaba el criterio de la libre disponibilidad[8]; la derogada Ley N° 26572 extendió las materias arbitrables al incluir a aquellas relativas a materia ambiental[9]. Respecto a esta ley, la docente Ena Carnero ha señalado: “Entonces la derogada Ley General de Arbitraje a pesar de considerar como materia arbitrable los asuntos sobre los que las partes tienen libre disposición, extendió su ámbito a las controversias en materia ambiental y a las derivadas de contratos administrativos”.[10]

Finalmente, el ya mencionado inciso 1 del art. 2 de la actual Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo 1071, incluye como arbitrables, además de las materias de libre disposición, a aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

Asimismo, respecto a la arbitrabilidad objetiva, haciendo referencia directa a la usucapión, resulta imperioso resaltar que, en el caso de que se pensara que dicha controversia presenta normas de orden público y por tanto fuese inarbitrable[11], en la actualidad, derechos y conflictos con contenido de orden público son susceptibles de someterse a arbitraje. Con respecto al concepto de orden público, a pesar de lo oscuro que resulta, considero que se debe entender como el privilegio del interés general ante el interés puramente individual, para lo cual se recurre al uso de las normas imperativas y la limitación de la autonomía privada.[12]

Partiendo de tal definición del orden público, cabe concluir que el hecho de que exista un interés general que el legislador pretende tutelar mediante una norma no excluye per se dicha materia de las susceptibles de resolverse en un proceso arbitral. En otras palabras, el hecho de que, en una controversia o conflicto de intereses, su solución requiera la interpretación o aplicación de una norma de orden público, ello no excluye dicha controversia de la jurisdicción arbitral. Es decir, el límite que impone el orden público a la validez del proceso arbitral no es la invocación de una norma de orden público, sino la violación de esta, lo cual se presenta en cualquier proceso o procedimiento reconocido por ley.[13]

3. La usucapión y su naturaleza

Para terminar, quisiera hacer una breve referencia a la usucapión y su naturaleza jurídica. Como sabemos, la prescripción adquisitiva de dominio es un modo originario de adquirir la propiedad sobre un bien y regulado en el art. 950 del Código Civil. Sin embargo, la naturaleza y trascendencia de la usucapión está más allá de ser un modo de adquirir la propiedad o como un medio de prueba de esta.

Así un sector de la doctrina española ha establecido:

“La posesión está ligada históricamente al modo ordinario de prueba de la propiedad. Pero la usucapión, como transformación de la posesión continuada en propiedad, es algo más que un mero medio de prueba de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es, en cierto sentido, la identidad misma de la propiedad. La prueba de la propiedad se hace acreditando la posesión y el transcurso del tiempo en la posesión”.[14]

Posteriormente, el mismo autor señala:

“(…) Frente a los que buscan fundamentos subjetivos para la usucapión (como la negligencia del propietario, la presunción de voluntad transmisiva o la presunción de dirilicción), hoy en día se sustentan fundamentos objetivos: la prueba de la propiedad y la seguridad jurídica (PLANIOL), evitar la incerteza de la propiedad (D.41.3.1) y se suele añadir también el interés social y público (DIEZ PICAZO). La usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad o un instrumento de seguridad del tráfico, es la realidad misma de la propiedad”.[15]

Respecto a esta misma institución jurídica, en sede nacional, se ha dicho citando al jurista Angelo Falzea:

“(…) De allí que con agudeza se haya dicho que la usucapión (al igual que la prescripción) constituye un hecho preclusivo, en cuanto ella implica una ruptura con el pasado que crea una solución de continuidad en el devenir jurídico y funda una situación jurídica originaria cuya validez no está condicionada a la existencia de una relación de derivación del estado jurídico anterior: ´Perfeccionada la usucapión la situación jurídica anterior cesa de ser relevante y queda absorbida la alternativa posible de la constitución o de la conservación del derecho subjetivo”.[16]

Habiendo expuesto la naturaleza de la usucapión, conforme a lo señalado por la doctrina, queda claro que dicha institución, entendida como una institución jurídica que marca un antes y un después respecto a la titularidad del derecho de propiedad sobre un bien legitimando la atribución de tal derecho al usucapiente, no hay motivo para excluir de la jurisdicción arbitral el conocimiento de tal clase de controversia. Teniendo en cuenta la relevancia del arbitraje como un medio alternativo de resolución de conflictos y dada la importancia de la institución de la usucapión, carece de todo fundamento excluirlo del proceso arbitral. Sin embargo, el fundamento de tal conclusión escapa del hecho de que se trate de una materia patrimonial o disponible, sino por el hecho de que la política legislativa en el Perú está orientada a que diversas materias sean arbitrables además de que el interés colectivo o de terceros no se vea afectado por resolverse la usucapión mediante un proceso arbitral.

4. Conclusiones

  1. El criterio de la patrimonialidad o libre disponibilidad para determinar que la prescripción adquisitiva de dominio es susceptible o no de someterse a arbitraje no sirve. Lo que se debe evaluar es si la política legislativa peruana ha aceptado o rechazado tal controversia como arbitrable.
  2. La política legislativa peruana desde antes de la promulgación de la actual Ley del Arbitraje ha estado orientada a que sean arbitrables materias que podrían considerarse como indisponibles.
  3. Incluso alegándose que el someter a arbitraje la usucapión afectaría el orden público, carece de fundamento el pretender excluir dicha materia de la jurisdicción arbitral, dado que materias de orden público son arbitrables, mientras este no se vea vulnerado.
  4. La prescripción adquisitiva de dominio es una institución jurídica de gran relevancia debido a que marca un antes y un después respecto a la discusión de la titularidad del derecho de propiedad sobre un bien.
  5. Teniendo en cuenta la relevancia de la usucapión, debe considerársele como susceptible de someterse a arbitraje, máxime cuando la política legislativa nacional no ha pretendido excluirla del conocimiento de la jurisdicción arbitral.

Bibliografía

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  2. ARIANO DEHO, Eugenia. Diálogo con la jurisprudencia número 87. Gaceta Jurídica. 2005
  3. CAIVANO, Roque J. Arbitrabilidad y Orden Público. Foro jurídico. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/viewFile/13801/14425.
  4. CAIVANO, Roque J. La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el derecho comparado. https://sociedip.files.wordpress.com/2013/12/caivano-la-expansic3b3n-de-la-materia-arbitrable-en-dos-recientes-ejemplos1.pdf
  5. CARNERO ARROYO, Ena. La materia arbitral en la nueva ley de arbitraje y en los tratados de inversión suscritos por el Perú. http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/E9E0482DDFC7129905257E2A0073E4C1/$FILE/Enacarnero.pdf
  6. Castillo Freyre, Mario; Sabroso Minaya, Rita; CHIPANA CATALÁN, Jhoel; CASTRO ZAPATA, Laura. La Ley de Arbitraje Análisis y comentarios a diez años de su vigencia. Gaceta Jurídica. Lima 2018.
  7. Galluccio, Giuseppe y Mori, Pablo. Arbitraje Comercial La extensión del Convenio Arbitral a los grupos de sociedades. Ediciones Legales. Lima 2012.
  8. JIMENEZ SALAS, Alfredo. Arbitrabilidad objetiva y prescripción adquisitiva. Diálogo con la jurisprudencia N° 250. 2019. https://works.bepress.com/alfredo-jimnezsalas/6/?fbclid=IwAR1thjz6IfF4Bsoz4d2vQMDM5Wc0v4UJ77n38Za_Tk8XxscqSLY5vj1BVs8
  9. RUBIO BARBOZA, Eduar. Declaración de Prescripción Adquisitiva de Predios por laudo arbitral: Razones para la tacha sustantiva en la calificación registral. http://eduarrubiobarboza.blogspot.com/2017/03/declaracion-de-prescripcion-adquisitiva_18.html
  10. TEVES SANCA, Gianmarco. La prescripción adquisitiva de dominio, ¿es materia arbitrable? http://www.parthenon.pe/privado/la-prescripcion-adquisitiva-de-dominio-es-materia-arbitrable/?fbclid=IwAR1uGIRnDR0yXrTrRCFY670FR4rnJyX7DpUq-oOM9rIe15y5w7US-dOHAxA

[1] CAIVANO, Roque J. Arbitrabilidad y Orden Público. Foro jurídico. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/viewFile/13801/14425. pp. 63-64. El autor señala: “…En otras palabras: para que un arbitraje pueda llevarse a cabo, respecto de determinadas materias y personas, deben verificarse varios presupuestos. El acuerdo arbitral debe ser: (i) válido en sentido material: las cuestiones sobre las que versa el arbitraje deben referirse a derechos que podían, legalmente, someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva); (ii) válido en sentido personal: las personas que otorgaron el acto deben haber tenido capacidad para someterse a juicio de árbitros (arbitrabilidad subjetiva); (iii) obligatorio en sentido material: debe haber identidad entre las cuestiones que se someten o proponen someterse a arbitraje y aquellas para las cuales el arbitraje se pactó (alcance objetivo); y (iv) obligatorio en sentido personal: debe haber identidad entre quienes sean o vayan a ser partes en el arbitraje y quienes han sido partes en el acuerdo arbitral (alcance subjetivo). Con respecto a la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, un sector de la doctrina nacional se pronuncia en contra: “Desde nuestro punto de vista, la teoría que explica la verdadera naturaleza del arbitraje, al menos para el arbitraje comercial típico, es la teoría contractual. A nuestro criterio es la que atiende al verdadero origen del arbitraje: el convenio arbitral. Sin este no existiría arbitraje”. Cfr. Galluccio T., Giuseppe y Mori, Pablo. Arbitraje Comercial La extensión del Convenio Arbitral a los grupos de sociedades. Ediciones Legales. Lima 2012. p. 37

[2] CAIVANO. Ibíd. p. 64

[3] TEVES SANCA, Gianmarco. La prescripción adquisitiva de dominio, ¿es materia arbitrable? Parthenon. http://www.parthenon.pe/privado/la-prescripcion-adquisitiva-de-dominio-es-materia-arbitrable/?fbclid=IwAR1uGIRnDR0yXrTrRCFY670FR4rnJyX7DpUq-oOM9rIe15y5w7US-dOHAxA. p. 3

[4] JIMENEZ SALAS, Alfredo. Arbitrabilidad objetiva y prescripción adquisitiva. Diálogo con la jurisprudencia N° 250. 2019. https://works.bepress.com/alfredo-jimnezsalas/6/?fbclid=IwAR1thjz6IfF4Bsoz4d2vQMDM5Wc0v4UJ77n38Za_Tk8XxscqSLY5vj1BVs8. p. 157

[5] Castillo Freyre, Mario; Sabroso Minaya, Rita; CHIPANA CATALÁN, Jhoel; CASTRO ZAPATA, Laura. La Ley de Arbitraje Análisis y comentarios a diez años de su vigencia. Gaceta Jurídica. Lima 2018. p. 45

[6] Ibíd. p. 48

[7] CAIVANO, Roque J. La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el derecho comparado. https://sociedip.files.wordpress.com/2013/12/caivano-la-expansic3b3n-de-la-materia-arbitrable-en-dos-recientes-ejemplos1.pdf. p. 2

[8] Artículo 1.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, extinguiendo respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse.

Pueden igualmente someterse a arbitraje, sin necesidad de autorización previa, las pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o inmuebles o a obligaciones del Estado y de sus dependencias, de los Gobiernos Central, Regional y Local, y de las demás personas de derecho público, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho

[9] Artículo 1º.- Disposición general.-

Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto…

[10] CARNERO ARROYO, Ena. La materia arbitral en la nueva ley de arbitraje y en los tratados de inversión suscritos por el Perú. http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/E9E0482DDFC7129905257E2A0073E4C1/$FILE/Enacarnero.pdf. p. 3

[11] RUBIO BARBOZA, Eduar. Declaración de Prescripción Adquisitiva de Predios por laudo arbitral: Razones para la tacha sustantiva en la calificación registral. http://eduarrubiobarboza.blogspot.com/2017/03/declaracion-de-prescripcion-adquisitiva_18.html. El autor concluye: “Por tal razón considerando que la adquisición por prescripción adquisitiva no es un asunto que se determine por la exclusiva voluntad de las partes interesadas, ya que no depende del acuerdo voluntario de éstas sino que se deduce de la comprobación de la citada posesión por el transcurso del tiempo legal, la declaración de la autoridad competente y garantías orden público que permitan el cuestionamiento de otros terceros, colindantes, entre otros; concluimos que no es una materia de libre disposición exclusivamente interpartes, lo cual lo descarta como una materia de libre disposición conforme a Derecho y Ley y por tanto fuera de la jurisdicción arbitral”.

[12] CAIVANO, Roque J. Arbitrabilidad y Orden Público. Foro jurídico. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/viewFile/13801/14425. pp. 66-67. Sobre el concepto orden público, el profesor Juan Espinoza Espinoza señala: “El orden público es un concepto de principios de diversa naturaleza (económicos, sociales, jurídicos, éticos, entre otros) que constituyen el pilar fundamental de la estructura y funcionamiento de la sociedad”. Para un mayor desarrollo Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Introducción al Derecho Privado Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil. Instituto Pacífico 4° edición. Lima 2015. pp. 346-352

[13] CAIVANO. Ibíd. pp. 76-78

[14] ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A. Derechos Reales. Biblioteca del Derecho de Propiedad. Jurista Editores. Lima 2015. p. 167

[15] Ibíd. pp. 168-169

[16] ARIANO DEHO, Eugenia. Diálogo con la jurisprudencia número 87. Gaceta Jurídica. 2005. p. 141

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