¿Es necesario que el ámbito de protección que otorga la Ley 29946 “Ley del Contrato de Seguro” se extienda a las empresas que tienen capacidad para negociar los términos del contrato de seguro?

La Ley del Contrato de Seguro (Ley 29946 en adelante “LCS”) contiene una serie de disposiciones que persiguen corregir el desequilibrio que pudiera existir entre el asegurado y el asegurador, con ocasión de celebrarse un contrato de seguro.[1]

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Importancia económica de las adendas en el marco de la obra pública

 L o advertimos hace meses. Basta de adendas tramposas y entreguistas” comentaba indignada, a través de su cuenta de Twitter, una excandidata a la presidencia.[1]En la actualidad, existe una visión negativa respecto la celebración de adendas en los contratos de obras públicas, pues se le atribuyen motivaciones ajenas a la legalidad y al interés público.

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Las estrategias para incorporar el Patrimonio Cultural Inmaterial y su salvaguardia en las políticas públicas de los Estados: El caso de Honduras

Sin lugar a dudas, el patrimonio cultural constituye la base sobre la que se asienta la identidad de un pueblo y su memoria social. Dentro de las diversas expresiones culturales patrimoniales, el patrimonio cultural inmaterial se caracteriza por su dinamismo y adaptabilidad, reflejando la condición misma de la cultura. La Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (UNESCO 2003) ofrece la siguiente definición, amplia e inclusiva, de Patrimonio Cultural Inmaterial (PCI):

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Vestigios de una tarea pendiente: la protección de portadores de las manifestaciones del Patrimonio Cultural Inmaterial en el Perú

Cuando oigo la interrogante de por qué es el Patrimonio Cultural jurídicamente importante, se me ocurre una respuesta simple: porque representa en esencia un medio de garantía de derechos fundamentales. Asimismo, si de importancia hablamos, podemos afirmar que el Patrimonio Cultural Inmaterial ha tomado mayor importancia en la discusión a nivel internacional recién a inicios del siglo XXI con la promulgación de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial. Esto se debe principalmente a la globalización y a la época de conectividad por la cual estamos atravesando.

La pregunta que surge ahora es cuáles son los derechos fundamentales que se garantizan con la protección del Patrimonio Cultural Inmaterial. Si hablamos del particular caso peruano, tenemos los que se mencionan a continuación:

  1. Derecho a participar de actividades culturales[1]: Por medio de la participación en actividades del Patrimonio Cultural, se garantiza el derecho a la participación en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la sociedad.
  2. Derecho de acceso a la cultura[2]: Por medio de la participación de actividades relativas al Patrimonio Cultural, las personas ejercen su derecho fundamental a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto (propiedad intelectual). Asimismo, el Estado es un garante del acceso a la cultura, y por lo cual es el principal responsable de fomentar su desarrollo y difusión.
  3. Derecho a la identidad étnica y cultural[3]: La identidad étnica puede entenderse como aquella individualización que generan determinadas prácticas culturales y costumbres de una sociedad. Todos nos hemos identificado alguna vez con alguna costumbre intangible de nuestro país: la música, la comida, el idioma, el deporte, etc. Esa identidad es reconocida y debe ser protegida por el Estado, y demuestra la existencia de una pluralidad étnica y cultural en nuestro país.
  4. Libre desarrollo de la personalidad[4]: Mediante la participación en actividades culturales relativas al Patrimonio Cultural Inmaterial, se hace posible ejercer nuestra autonomía para decidir en los asuntos que sólo le atañen a cada uno como individualidad racional. La práctica de actividades culturales nos conecta con nuestra autoconcepción y nos reafirma en nuestras propias decisiones.

Asimismo, la protección del Patrimonio Cultural asegura valores constitucionales como la diversidad[5], en la medida que el Patrimonio Cultural Inmaterial es un medio para que todas las personas desarrollen libremente y sin impedimentos sus ideas y costumbres. Al reconocer el Estado una manifestación de Patrimonio Cultural Inmaterial, reconoce a su vez la existencia de ciudadanos que la portan y practican, por lo cual se hace responsable directo de garantizar sus derechos.

Dicho todo lo anterior, es necesario apagarnos la sonrisa y observar que, a pesar que hay garantías constitucionales que amparan al Patrimonio Cultural Inmaterial y a quienes ejecutan sus manifestaciones, aún no podemos decir que la batalla ha sido ganada. Por hablar de números, en Perú solo el 1.58% de actividades que contribuyen al PBI son actividades culturales. Por otra parte, solo el 4.3% de empleos en nuestro país tiene una base cultural, y una gran cantidad de estos tienen una condición deficiente e inestable, lo cual nos coloca en un lamentable panorama de precariedad para el empleo cultural.

Y si hablamos de aspectos puramente normativos, es indispensable mencionar que nuestro país no cuenta con una regulación de la salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial. Nuestra ley de Patrimonio Cultural de la Nación y su Reglamento tienen a penas una escueta definición del Patrimonio Cultural Inmaterial y, por si esto fuera suficiente, la mayoría de la reglamentación se encarga de tratar el Patrimonio Cultural Material, y realiza un incisivo realce en el Patrimonio Arqueológico. Esta situación, además de ponernos en una clara posición de incertidumbre normativa, nos demuestra una vez más que para la Administración Pública, la “cultura” solo es la historia, mas no el presente, hecho que nos merecería una discusión más profunda, pero para no excedernos, seguiremos.

Ahora bien, si hablamos de Patrimonio Cultural Inmaterial es necesario hablar de los “portadores”. Este término es una jerga para antropólogos, sociólogos, comunicadores y gestores culturales, pero curiosamente no es conocida por nuestras normas, por lo que menos aún por nuestros legisladores y por los operadores del derecho en general. Un portador de las manifestaciones de Patrimonio Cultural Inmaterial se define entonces  como aquella persona que “porta” o “ejecuta” una determinada manifestación. Es básicamente aquel individuo mediante el cual se manifiesta el Patrimonio Cultural Inmaterial, es por ello que se hace imprescindible para su existencia. Por poner algunos ejemplos: para un idioma, el portador es el hablante; para una danza, el portador es el bailarín, el coreógrafo y quien fabrica su traje; para un estilo de música, el portador es quien elabora el o los instrumentos, quien  ejecuta la melodía y quien la compone. No es posible hablar de una manifestación de Patrimonio Cultural Inmaterial si no hablamos de sus portadores.

La pregunta que sigue a continuación es ¿quién protege a estos portadores? Un constitucionalista dirá optimista “la Constitución”, un civilista dirá segurísimo “el régimen jurídico privado”. Lo cierto es que al día de hoy, no hay ningún régimen normativo que habilite políticas públicas de protección a los portadores de manifestaciones culturales, más allá que lo dispuesto por nuestra Constitución.

Para poner sobre la mesa un ejemplo que contextualice esta problemática, comentaré una situación cuasi personal. La Festividad de la Virgen de la Candelaria tiene como locación la ciudad de Puno en el mes de febrero y es por muchas razones uno de los carnavales más grandes en el sur andino peruano. Congrega a más de 100,000 danzarines, músicos, bordadores y turistas en solo dos semanas y en el 2014 ha sido reconocida como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad por la UNESCO.

Cada nuevo año que pasa, es posible observar que la cantidad de portadores de esta manifestación se multiplica. Deseo hacer especial énfasis en aquellos portadores de esta manifestación que no residen en la ciudad de Puno y que, año a año, ahorran sin retribución a cambio su dinero para poder viajar y ser parte de la festividad. En ese sentido, es claro observar que tanto los hospedajes como los medios de transporte para llegar al destino colapsan en estas épocas. Como debería ser lógico, a la par de este aumento de demanda por las fiestas, la oferta de servicios tendría que crecer, no obstante, esto no sucede así.

Hasta hace unos años, en el aeropuerto Inca Manco Capac de la ciudad de Juliaca –el único en el departamento de Puno- era posible encontrar de tres a cuatro empresas que ofrecían la ruta directa Lima – Juliaca. No obstante, al día de hoy solo existen dos aerolíneas y los precios en las fechas de fiesta están más caros que un vuelo Lima – Santiago de Chile. ¿En qué afecta esta situación a un portador? Un danzarín portador de esta manifestación de Patrimonio Cultural Inmaterial -reconocida por el Estado y la UNESCO- está totalmente desprotegido y a la merced de precios altísimos, que dificultan cumplir con su objetivo de participar en esta festividad, lo cual afecta también derechos culturales en la medida que se dificulta el acceso a estas actividades. Y, lo que es peor, no hay a quien acudir.

Es necesario que el Estado no solo se preocupe por las manifestaciones de Patrimonio Cultural Inmaterial reconociéndolas, difundiéndolas y estudiándolas, sino que se encargue de proteger a quienes están detrás de la existencia de éstas. Recordemos que el Patrimonio Cultural Inmaterial es defendible en la medida que mediante esta acción se protegen derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución. Es por esta razón que aún hay mucho por hacer.


(*) Fuente de Imagen: Orlando Gonzales Gamarra

[1] Artículo 2°, numeral 13 de la Constitución Peruana.

[2] Artículo 2°, numeral 8 de la Constitución Peruana.

[3] Artículo 2° numeral 19 de la Constitución Peruana.

[4] Artículo 2° numeral 1 de la Constitución Peruana.

[5] Artículo 17.- Obligatoriedad de la educación inicial, primaria y secundaria (…)El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional.

“Actos administrativos son cuestionados en la vía contenciosa administrativa”

Toda persona tiene expedito su derecho para impugnar las resoluciones que le puedan causar agravio. Para ello, nuestra normativa ha establecido los procedimientos específicos y competencias que deben seguirse para cuestionar dichas resoluciones. En materia administrativa, se han establecido los recursos de reconsideración y apelación (actualmente, no se regula el de revisión) para cuestionar los actos administrativos dentro del propio procedimiento. Cabe precisar que, en caso se agote la vía administrativa y el acto cuestionado continúe causando agravio, se podrá recurrir a la vía contenciosa administrativa – órgano jurisdiccional.

Debe considerarse que el artículo 1 de la Ley N°. 27584, en concordancia con el artículo 148 de la Constitución, dispone que el proceso contencioso tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Adicionalmente, en el artículo 3, se establece de forma directa que las actuaciones de la Administración Pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales.

Sin embargo, pese a que este procedimiento ha sido regulado y es de público conocimiento, a la fecha se vienen cuestionando actos administrativos en la vía ordinaria, lo cual genera una gran carga procesal en los juzgados.

Un ejemplo de este tipo es el resuelto por la Casación N° 2632-2015-Pasco, en el que se resolvió el caso en el que se cuestionaba una resolución municipal emitida en el 2001, que otorgaba la propiedad de un predio a favor de una persona jurídica. La demandante, una persona natural, alegaba que el predio lo había adquirido en el 2007 de otra persona natural. En primera instancia, se declaró improcedente, puesto que la resolución cuestionada era un acto administrativo que debía ser cuestionado dentro de un proceso contencioso administrativo, previo agotamiento de la vía administrativa, haciendo hincapié a que se había optado por pretender la nulidad en la vía civil en razón de haber dejado transcurrir los plazos sin haber hecho valer los recursos impugnatorios respectivos. En segunda instancia, se mencionó que era atendible que se revise en vía ordinaria, más si el proceso llevaba más de 5 años en trámite, asimismo, que la resolución cuestionada fue expedida conforme al DS 004-85-VC – Reglamento de adjudicación de terrenos fiscales para fines urbanos en aplicación de la Ley Orgánica de Municipalidades, que no habilita a la adjudicación de terrenos de propiedad privada. Por ello, se revocó la sentencia y reformándola se declaró fundada la demanda.

La Corte Suprema estableció que no es factible cuestionar una resolución administrativa a través de un proceso de nulidad de acto jurídico, por lo que declaró fundado el recurso de casación y actuando en sede de instancia, confirmaron la sentencia que declaraba improcedente la demanda.

El tema es claro, la impugnación de un acto administrativo se realiza dentro del procedimiento y luego, si sigue causando agravio, se puede recurrir a un proceso contencioso administrativo para cuestionar el acto.

Nótese, que puede presentarse el caso de que una parte del procedimiento administrativo por “x” motivo dejó consentir el acto administrativo generándose que se vuelva firme. En este caso, no podría impugnarlo pese a que el acto pueda adolecer de nulidad, pudiendo únicamente solicitar, por ejemplo, la nulidad de oficio y será el superior jerárquico que emitió el acto cuestionado quien lo verifique o puede esperarse que la administración lo revise al momento en que realice la revisión aleatoria de los expedientes.

Asimismo, cabe preguntarnos qué sucede cuando el acto administrativo se encuentra firme, habiéndose vencido todos los plazos para cuestionarlo y/o impugnarlo, incluso por la propia administración, que actualmente tiene tres años adicionales luego de vencido el plazo de 2 años para declarar la nulidad de oficio, y es un tercero ajeno al procedimiento administrativo, quien recién toma conocimiento al verse agraviado, por ejemplo, la emisión de una constancia de posesión sobre el predio de su propiedad, documento que puede servir de sustento para adquirirlo por prescripción adquisitiva de dominio.

El tema tanto en la vía civil con la nulidad del acto jurídico como en la vía administrativa con la nulidad del acto administrativo, es complejo y debatible: ¿Un acto jurídico o administrativo nulo genera efectos jurídicos? En principio, debemos indicar que los efectos del acto administrativo o jurídico una vez que han vencido los plazos para ser cuestionado en la vía jurisdiccional se convierten en permanentes. Sin embargo, para evitar que estos efectos causen agravios puede recurrirse a los procesos constitucionales, principalmente, al proceso de amparo.

En este sentido, consideramos que para evitar que este tipo de actos nulos afecten o vulneren derechos fundamentales de las personas es que debe realizarse una interpretación adecuada a la Constitución para proteger a los mismos. Por ello, las acciones judiciales que se interpongan para cuestionar a dichos actos deben adecuarse a la protección constitucional. No siendo la vía ordinaria la correspondiente para cuestionar la validez de los citados actos.

Comentarios al Decreto Supremo N° 009-2017 MINAGRI

“Modificaciones al Reglamento de Formalización y Titulación de Predios Rurales, en el marco de la Simplificación Administrativa”

El Ministerio de Agricultura y Riego, a través de su Dirección General de Saneamiento de la Propiedad Agraria y Catastro Rural, tiene por función dictar normas y lineamientos técnicos en materia de saneamiento físico legal y formalización de la propiedad agraria, comprendiendo las tierras de las comunidades campesinas y comunidades nativas. En ese contexto, recientemente, se ha emitido el Decreto Supremo N° 009-2017-MINAGRI, promovido por el MINAGRI y de reciente publicación en el Diario Oficial El Peruano con fecha 28.07.2017, se han dispuesto modificaciones a los artículos 11, 21, 33, 34, 39, 51, 52, 82, 83 y 88 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1089 que establece el “Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales”, aprobado por Decreto Supremo N° 032-2008-VIVIENDA.

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El Régimen de Expropiación y su rol en la ejecución de proyectos de infraestructura en el Perú

Desde 1990, en el Perú, se han venido realizando una serie de reformas estructurales que han transformado el régimen económico en varias ocasiones. En virtud de tales cambios, se han expedido, de manera sistemática, diversas normas de protección y promoción de la inversión privada, y se han fijado nuevas reglas y límites a la figura de la expropiación.

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Obras por terrenos – los proyectos de ley del Ejecutivo y del Legislativo

A raíz del fenómeno del Niño Costero se produjeron una serie de desastres naturales que han perjudicado en gran medida a la población de la costa del país, principalmente, a las que están o estaban ubicadas en las zonas adyacentes a los ríos. Según el reporte del Instituto Nacional de Defensa Civil existen 16 fallecidos, 18 desaparecidos, 196,140 personas damnificadas y 1´096,684 afectadas. En el ámbito material, 24,623 viviendas colapsadas, 22375 viviendas inhabitables, 247,874 viviendas afectadas, 819 establecimientos de salud afectados, 19 colapsados y 2,391 instituciones educativas afectadas. En el ámbito vial, se encuentran afectadas más de tres mil kilómetros de la red vial nacional y 410 puentes destruidos. En la agricultura, tenemos 27,000 hectáreas de cultivo perdidas y 70 mil afectadas.

Como se podrá apreciar, los daños que se han generado son de gran cantidad, lo cual obliga al Estado a apoyarse en el sector privado para poder efectuar las labores de reconstrucción, puesto que no podrá solventar todos los gastos que se demandan de manera directa, además de que estaría sujeto a todo un procedimiento de contratación pública, el cual- como sabemos- puede demorar varios años. En este sentido, el Estado, mediante la Novena Disposición Complementaria Final de la Ley No. 30556, que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres, y que dispone la creación de una autoridad para la reconstrucción con cambios, creó el mecanismo de inversión de “obras por terrenos” para generar que el sector privado colabore en toda la reconstrucción y en las tareas de prevención de riesgos en forma eficiente, eficaz y en el menor tiempo posible.

Debe considerarse que a la fecha existen opciones para la participación del sector privado como las asociaciones públicas privadas, proyectos en activos, aprovechamiento de tierras eriazas para la pequeña agricultura y la ampliación de la frontera agrícola y las obras por impuestos. Sin embargo, para el caso de la reconstrucción se ha pensado y creado el de “obras por terrenos”; es decir, ofrecerle un producto especial y extraordinario al sector privado para que realice las obras de prevención y mitigación, obteniendo a cambio terrenos del Estado para que puedan realizar las actividades comerciales a las que se dedican.

PROYECTOS DE LEY SOBRE OBRAS POR TERRENOS

A la fecha existen dos proyectos de ley que pretenden regular las “Obras por Terrenos”, por lo que pasaremos a explicar, brevemente, las principales características de cada uno de ellos, sin perjuicio del resumen general consignado al final de este documento:

1. Proyecto de Ley No. 1411/2016-CR – Banca de Fuerza Popular

El Poder Legislativo representado por la Bancada de Fuerza Popular presentó el 18 de mayo del 2017, el Proyecto de Ley No. 1411/2016-CR (en adelante, “Pro PL”), denominado “Ley de obras por terrenos, en el marco de los proyectos de inversión privada aplicados en el encauzamiento y escalonamiento de ríos”, con el objeto de establecer el marco legal que regula las condiciones y modalidades de retribución o compensación de la intervención de la inversión privada en el encauzamiento y escalonamiento de ríos que genere tierras aprovechables.

Este proyecto tiene como principales características  las siguientes:

  • Solo está dirigido para obras de encauzamiento y escalonamiento.
  • Solo se entregarán en compensación y/o retribución las tierras aprovechables generadas por las obras.
  • Los proyectos de inversión son los que se establecen en el Plan Integral que aprueba el Consejo de Ministros a propuesta de la Autoridad de Reconstrucción.
  • Los procesos de selección estarán a cargo de Pro-Inversión.
  • Los Gobiernos Regionales y Locales son los que firmarán los contratos.
  • La empresa privada se compromete a transferir las obras a los respectivos gobiernos y estos a entregar la compensación o retribución respectiva.
  • Las tierras aprovechables podrán ser utilizadas para el desarrollo de diversas actividades económicas que disponga la empresa, excepto las vinculadas al desarrollo inmobiliario.
  • La supervisión estará a cargo de una entidad privada nombrada por la Autoridad de Reconstrucción.

2. Proyecto de Ley No. 1431/2016-PE – Poder Ejecutivo

El Poder Ejecutivo presentó, el 19 de mayo del 2017, el Proyecto de Ley No. 1431/2016-PE (en delante, “Pro PE”), denominado “Ley que aprueba la inversión privada en el manejo integral de cuencas”, mediante el cual declara de interés nacional y necesidad pública, el desarrollo de inversiones en infraestructura, equipamiento, sistemas orientados a la gestión integral de cuencas para la prevención o mitigación de riesgos de desastre en los ríos en zonas de riesgo alto y muy alto, señalando de forma general las inversiones que pueden realizarse en medidas estructurales y no estructurales como: reservorios, obras conservacionistas, diques longitudinales, espigones, corrección de cauce, medidas en quebradas, muros de contención, presas de regulación, encauzamiento y escalonamiento, limpieza y descolmatación de drenes u otras que reduzcan, sustancialmente, el riesgo sobre poblaciones, terrenos de cultivo o infraestructura pública y privada, en general.

Asimismo, dispone que el objeto de esta ley es el de regular el régimen especial para promover la inversión privada en el manejo integral de cuencas para la prevención o la mitigación de riesgos de desastres en los ríos, bajo la modalidad de compensación y/o retribución en terrenos de libre disponibilidad del Estado.

Este proyecto tiene como principales características las siguientes:

  • Está dirigido para la realización de cualquier tipo de obras como: diques, muros de contención, descolmatación, limpieza, encauzamiento y escalonamiento, etc.
  • No solo podrá darse en compensación de tierras aprovechables generadas por las obras, sino cualquier otro terreno del Estado.
  • La Autoridad de Reconstrucción estará a cargo de los proyectos y selección, a su vencimiento, lo será el Ministerio de Agricultura y Riego.
  • Las empresas privadas podrán proponer las obras que quieran ejecutar.
  • Las tierras aprovechables podrán ser utilizadas para actividades agrícolas, pecuarias, industriales, habilitaciones urbanas u otros.
  • La empresa garantizará el cumplimiento de los compromisos.
  • Interviene la Autoridad Nacional del Agua, con la opinión en la viabilidad técnica de los proyectos de inversión y otros.
  • El uso de este mecanismo no limita el uso de obras por impuestos u otro.
  • No se consideran dentro de los alcances de los proyectos a las tierras en zonas de amortiguamiento, en área naturales, patrimonio arqueológico, equipamiento urbano, inventario de tierras asignadas a fondos de vivienda, tierras de cauces, riberas, de Comunidades Campesinas y otras.

3. ANÁLISIS DE LOS PROYECTOS

De la revisión de ambos proyectos podemos extraer siete grandes temas principales a analizar:

a. Tipo de obra a ejecutar

El Pro PL dispone que solo se podrán ejecutar obras de encauzamiento y escalonamiento, en tanto el Pro PE establece que pueden ejecutarse en medidas estructurales y no estructurales como: reservorios, obras conservacionistas, diques longitudinales, espigones, corrección de cauce, medidas en quebradas, muros de contención, presas de regulación, encauzamiento y escalonamiento, limpieza y descolmatación de drenes u otras que reduzcan, sustancialmente, el riesgo sobre poblaciones, terrenos de cultivo o infraestructura pública y privada, en general.

La Novena Disposición Complementaria Final de la Ley No. 30556, Ley que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las inversiones del Gobierno Nacional frente a desastres y que dispone la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con cambios, creó el mecanismo de inversión de obras por terrenos disponiendo que:

Obras por terrenos: Dispónese que la inversión privada en el encauzamiento y escalonamiento de ríos que genere tierras aprovechables, puede ser reconocida de acuerdo a las condiciones y modalidades de retribución o compensación para el inversionista, conforme se determine mediante Ley expresa. Las modalidades de compensación que regulará dicha Ley expresa, incluirán, entre otras, la suscripción de contratos de cesión en uso, arrendamiento, usufructo y superficie.

Pues bien, esta norma solo permite la inversión (obras) para el encauzamiento y escalonamiento de ríos y no para todas las otras obras que se mencionan en el Pro PE. No obstante, debe considerarse que a la fecha, las obras que se requieren para la reconstrucción no solo se limitan a las antes indicadas, sino que se requiere de muchas otras para dicho fin. Por ello, consideramos que, en principio, no puede limitarse o restringirse el uso de este mecanismo a obras que son necesarias, pero que son a la vez muy básicas, puesto que se requiere de otras que permitirán y/o ayudarán a la necesaria reconstrucción. Nótese que la errada técnica legislativa en la falta de descripción de las obras que pueden ejecutarse no puede generar este tipo de limitaciones.

Debe considerarse, además, que en este tipo de casos no es posible una interpretación literal de la norma, sino que debe verse el contexto y el fin de la misma, por ende, es necesario interpretarla de forma sistemática y teleológica, a fin de permitirse que se realicen otras obras que ayuden o permitan la reconstrucción y sobre todo, la prevención de riesgos. Véase que no se está integrando obras ajenas o que no sean necesarias para la reconstrucción o prevención de desastres.

b. Terrenos objeto de compensación y/o retribución

En el Pro PL se establece que los terrenos objeto de compensación y/o retribución solo serán los generados como aprovechables luego del encauzamiento y escalonamiento de los ríos; en cambio, en el Pro PE se establece que podrán ser estos y cualquier otro que no se encuentre ocupados por terceros, no estén inscritos en propiedad a favor de terceros, que no estén comprendidos en procesos judiciales, que no estén afectados por otros derechos reales, inscrito o no inscritos, o con las áreas, territorios o aquellos que no están comprendidos en el proyecto.

Como puede observarse, el Pro PL limita la entrega de terrenos, conforme a una interpretación literal de la Novena Disposición Complementaria Final de la Ley No. 30556; en cambio, el Pro PE extiende los alcances a otros terrenos siempre que sean de libre disponibilidad (limitando su alcance).

De acuerdo con ello, en términos generales nos remitimos a lo expresado en líneas anteriores en la forma cómo debe interpretarse y no limitarse la entrega de terrenos. Téngase en cuenta que dicha disposición complementaria no es una norma prohibitiva, en el sentido que no prohíbe que no se puedan entregar otros tipos de terrenos.

Debe considerarse que para que el inversionista privado quiera invertir en este tipo de mecanismo, no puede limitarse la entrega a las tierras que se generen luego del encauzamiento y escalonamiento de ríos, puesto que con ello se restringe al mínimo la cantidad y tipo de inversionista, estando dirigido solo a un determinado sector. Por el contrario, si este mecanismo permite la compensación y/o retribución de las obras con terrenos de libre disponibilidad del Estado, lo hace más atractivo y amplía la cantidad y tipo de inversionistas que tendrán la voluntad de invertir en este mecanismo.

Nótese que este mecanismo debe ser atractivo para que sea “adquirido” por los inversionistas, con lo cual, se podrá generar una reconstrucción de forma eficaz y eficiente. Asimismo, debe considerarse que la entrega de terrenos de libre disponibilidad del Estado, podrá permitir la habilitación de las mismas y la construcción de viviendas, lo cual también es necesario para la reconstrucción.

En efecto, se necesitan terrenos habilitados o que puedan ser habilitados, para construir viviendas, por lo que debe generarse la continuidad de la línea de obras que permita su relación con la reconstrucción de las zonas afectadas y el apoyo y solución a los damnificados.

c. Intervención de la Autoridad Nacional del Agua (ANA)

Un tema en el que ambos proyectos coinciden de forma general es en el de designar al ANA como la entidad que deberá emitir opinión favorable para la viabilidad del proyecto de inversión. Si bien en el Pro PE se determina en qué supuestos específicos se requerirá de su opinión, también lo es que en el Pro PL, se establece que la evaluación del proyecto incluye la opinión de dicha entidad.

d. Garantía de las obras

Un tema de gran importancia en estos tiempos es asegurar que las empresas privadas ejecuten las obras de forma eficaz y eficiente, vale decir, cumpliendo los compromisos pactados. Por ello, en el Pro PE se establece que las empresas deberán garantizar el cumplimiento de los compromisos de inversión, lo cual puede entenderse como la exigencia de una garantía de cumplimiento. Esta garantía permitirá resguardar los intereses del Estado, puesto que en caso la empresa no cumpliera, se podría ejecutar la misma y el Estado no se verá perjudicado.

e. Entidad a cargo

En ambos proyectos, se establecen a entidades distintas a cargo del proceso de selección de las empresas para la aplicación de este mecanismo de inversión. Para el Pro PL, quien deberá estar a cargo es ProInversión; mientras que para el Pro PE, deberá ser la propia Autoridad de Reconstrucción, en los casos de proyectos de titularidad del Gobierno Nacional; y, para los casos de proyectos regionales o locales, los propios gobiernos regionales o locales.

Al respecto, discrepamos con ambas propuestas. En el caso de ProInversión, consideramos que si se pretende agilizar todo el procedimiento de selección y con ello la ejecución inmediata de la reconstrucción, lo más conveniente es que sea la propia Autoridad de Reconstrucción quien tenga a su cargo el proceso de selección. El trasladarlo a ProInversión, la cual, si bien, tiene toda la experiencia en esta clase de mecanismos de inversión, también lo es que podría generar dilaciones indebidas y retraso en el proceso de selección. Adviértase que una gran cantidad obras serán en provincia.

Ahora bien, limitar a que solo la Autoridad de Reconstrucción tenga a su cargo el proceso de selección cuando el proyecto sea de titularidad del Gobierno Nacional no es lo más conveniente. En efecto, es de público conocimiento que los gobiernos regionales y locales no son las mejores entidades en la ejecución de proyectos, solo basta ver su nivel de gasto en la ejecución de su propuesto anual, aunado a todo el tema de corrupción que se pudiera generar.

En este sentido, consideramos que sería recomendable que sea una sola entidad la que esté a cargo de todo el proceso de selección, la cual debería ser la propia Autoridad de Reconstrucción, quien deberá tener o saber los proyectos que deben priorizarse y ejecutarse de forma inmediata. Ahora bien, la Autoridad podría estar asesorada o guiada por ProInversión, pero siempre teniendo el control de los procesos.

Del mismo modo, la Autoridad de Reconstrucción debería estar a cargo de todos los procesos de selección, sean nacionales, regionales o locales, lo cual permitiría controlar y administrar de una mejor forma los procesos de selección y la ejecución de las propias obras. Esto no limita que pueda recibir el apoyo y/o recomendaciones de los gobiernos regionales y locales o delegar en ellos la supervisión de la ejecución de las obras.

Téngase en cuenta que en el Pro PL se menciona el nombramiento de una entidad privada que supervise la ejecución de las obras, lo cual es correcto y necesario para la transparencia del proceso y de las propias obras sin perjuicio de la supervisión que realice la Contraloría.

f. Uso de otros mecanismos de inversión

Debe considerarse que en el caso del Pro PE no se limita que las obras para la reconstrucción sean solo por obras por terrenos, por el contrario, se permite que se puedan utilizar otros mecanismos, por ejemplo, las obras por impuestos. Si bien, en el caso del Pro PL no se menciona este tema, también lo es que consideramos que al no consignarse su prohibición es factible su aplicación.

g. Procedimiento

En el Pro PL no se establece cual será el procedimiento a seguirse para la selección de la empresa privada que ejecutará la obra, dejándose al reglamento su regulación. Por su parte, en el Pro PE sí se mencionan algunos puntos sobre el tipo de procedimiento que se implementará, lo cual permite ir pronosticando cuál y cómo será el sentido del mismo.

Un tema que no ha sido regulado por ninguno de los dos proyectos, es el momento en que debe entregarse los terrenos. En principio, se entiende que la compensación y/o retribución se dará cuando se hubieran culminado las obras. Sin embargo, consideramos que debe analizarse la posibilidad de entregar parte de los terrenos en tanto se vayan ejecutando las obras, una especie de entrega al cumplimiento de cada una de las etapas en que se ejecuten las obras, lo cual podrá hacer más atractivo este mecanismo y además generará que el inversionista cuente con los terrenos para realizar sus actividades comerciales. Para este supuesto, si consideramos que debería establecerse garantías para el cumplimiento final de toda la obra, pudiendo ser levantada o disminuida al cumplimiento de las etapas en que se ejecuten las mismas.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Vistos los dos proyectos de ley, consideramos que en ambos existen mecanismos correctos tanto para la implementación, como para la supervisión de este tipo de mecanismos, por lo que esperamos que al momento en que sean revisados y debatidos en las respectivas comisiones y en el pleno del Congreso, pueda recogerse lo mejor de cada uno teniendo como base fundamental la reconstrucción de forma eficaz y eficiente en beneficio de la población que ha sufrido todos los desastres causados por el fenómeno del Niño Costero.

ANEXOS

Resumen general de cada uno de los proyectos de ley

Proyecto de Ley No. 1411/2016-CR – Banca de Fuerza Popular

Objeto Establecer el marco legal que regula las condiciones y modalidades de retribución o compensación de la intervención de la inversión privada en el encauzamiento y escalonamiento de ríos que genere tierras aprovechables.
Proyectos de inversión Los contenidos en el Plan Integral aprobado por el Consejo de Ministros a propuesta de la Autoridad de la Reconstrucción, los cuales serán propuestos al sector privado para su financiamiento y desarrollo, estableciendo la compensación o retribución respectiva.
Selección de empresa privada A cargo de ProInversión (incluye la evaluación con la opinión del ANA, declaratoria de viabilidad, el registro y publicación en la web. Todo en un plazo de 45 días).
Contratos de inversión pública regional y local –       Los Gobiernos Regionales y Locales firmarán los contratos de inversión.

–       La empresa privada se compromete a transferir al Gobierno Regional o Local las obras ejecutadas.

–       Los gobiernos se comprometen a entregar el reconocimiento, la compensación o retribución convenida.

Limitaciones en la compensación o retribución en el destino de las tierras aprovechables –       Las tierras aprovechables podrán ser habilitadas para el desarrollo de diversas actividades económicas que disponga la empresa, excepto las vinculadas al desarrollo inmobiliario, y otras restricciones establecidas en la legislación vigente.

–       El contrato debe respetar el mantenimiento de una faja marginal de terreno necesaria para la protección, el uso primario del agua, libre tránsito, la pesca, caminos de vigilancia u otros servicios, conforme a la Ley de Recursos Hídricos.

Supervisión –       Por entidad privada (avance y calidad de la obra).

–       La contrata la Autoridad de Reconstrucción.

–       Con cargo al Fondo para intervenciones ante la ocurrencia de desastres naturales.

–       El Gobierno Regional o Local emitirá su conformidad sobre el avance y calidad de los proyectos.

–       La Contraloría se ajusta al numeral 7.4 del artículo 7 de la Ley 30556[1].

 

Proyecto de Ley No. 1431/2016-PE – Poder Ejecutivo

Declaración de interés nacional y necesidad pública –       Declárese de interés nacional y necesidad pública, el desarrollo de inversiones en infraestructura, equipamiento, sistemas orientados a la gestión integral de cuencas para la prevención o mitigación de riesgos de desastre en los ríos en zonas de riesgo alto y muy alto.

–       De manera enunciativa se podrán hacer inversiones en medidas estructurales y no estructurales como: reservorios, obras conservacionistas, diques longitudinales, espigones, corrección de cauce, medidas en quebradas, muros de contención, presas de regulación, encauzamiento y escalonamiento, limpieza y descolmatación de drenes u otras que reduzcan, sustancialmente, el riesgo sobre poblaciones, terrenos de cultivo o infraestructura pública y privada, en general.

Objeto Regular el régimen especial para promover la inversión privada en el manejo integral de cuencas para la prevención o la mitigación de riesgos de desastres en los ríos, bajo la modalidad de compensación y/o retribución en terrenos de libre disponibilidad del Estado.
Mecanismos de promoción –       Inversión privada a través de la transferencia en propiedad de tierras de libre disponibilidad aprovechables para actividades agrícolas, pecuarias, industriales, habilitaciones urbanas, turismo u otros usos de interés de quien solicite acogerse a este mecanismo, en compensación por las inversiones realizadas.

–       La inversión será en zonas donde intervenga la Autoridad de Reconstrucción.

–       No demandará uso de fondos públicos ni riesgos, solo la obligación de transferir la propiedad de las tierras a privados.

No se consideran dentro de los alcances de la presente Ley: a.       Las tierras que se encuentran comprendidas dentro de las Áreas Naturales Protegidas o zonas de amortiguamiento.

b.       Las tierras que constituyan Patrimonio Arqueológico de la Nación.

c.        Las tierras sobre las cuales exista título de propiedad o posesión privada, comunal o pueblos indígenas.

d.       Las tierras que se encuentran dentro de los planos aprobados para fines de equipamiento urbano.

e.        Las incluidas en el inventario de tierras que hayan sido asignadas con fines de vivienda con fondos públicos, de conformidad con lo previsto en las normas de la materia.

f.        Terrenos eriazos de propiedad estatal, inscritos o no inscritos en el Registro de Predios que se hayan destinado o estén por asignarse conforme al Decreto Legislativo 994, la segunda disposición complementaria de la Ley 26505, así como cualquier otra norma con rango de Ley.

g.        Las tierras forestales y aquellas con capacidad de uso mayor forestal.

h.       Las tierras ribereñas al mar que se rigen con arreglo a su normatividad.

i.         Los cauces, riberas y fajas marginales de los ríos, arroyos, lagos, lagunas y vasos de almacenamiento que no cuenten con la autorización expresa del ANA.

j.         Terrenos eriazos de propiedad estatal, inscritos o no inscritos en el Registro de Predios donde se haya ejecutado o se encuentren en proceso de ejecución las acciones de reasentamiento, desplazamiento o reubicación de poblaciones de acuerdo a la normatividad sobre la materia.

k.       Los terrenos que se encuentren comprendidos en proyectos de APP o Proyectos en Activos, a ser desarrollados o que se encuentren en ejecución, así como los terrenos a ser subastados en el marco de dichas modalidades de inversión privada.

l.         Las tierras que formen parte de zonas turísticas priorizadas.

Compromiso del inversionista Garantizar el cumplimiento de los compromisos de inversión.
Intervención de la Autoridad Nacional del Agua (opinión) –       La viabilidad técnica de los proyectos en mitigación de desbordes de ríos.

–       La disponibilidad hídrica para el proyecto agrícola, urbanístico o algún otro uso que el inversionista planee desarrollar y que implique la necesidad de contar con permiso o licencia de uso de agua.

–       La no intangibilidad del terreno por corresponder a cauces o fajas marginales.

–       La viabilidad técnica del terreno por no corresponder a zonas inundables que representen un alto riesgo.

Terrenos de libre disponibilidad factibles de transferencia –       Aquellos terrenos generados o de riesgo mitigado, producto de las inversiones.

–       Aquellos terrenos del Estado que no se encuentren ocupados por terceros poseedores, que no estén inscritos en propiedad a favor de terceros, que no están comprendidas en procesos judiciales, que no están afectadas por otros derechos reales, inscrito o no inscritos, o con las áreas, territorios o aquellos que no están comprendidos en esta ley.

–       Los Gobiernos Regionales declararán zonas de riego alto y muy alto, en el plazo de tres meses. En defecto, será el Ministerio de Vivienda previa evaluación del CENEPRED, INGEMMET y el ANA.

Entidad a cargo –       Autoridad de Reconstrucción para proyectos de titularidad del Gobierno Nacional (Comité Especial de Promoción de Inversión Privada).

–       Los Gobiernos Regionales y Locales cuando sean proyectos de titularidad regional o local.

Procedimiento –       Se aplica el DL 1224 (APP).

–       Se puede introducir modificaciones y/o ampliaciones a la iniciativa, cuando sea conveniente y/o necesario.

–       El valor de compensación y/o retribución, conforme a estudios que se realicen.

–       El valor de terreno, conforme a la legislación de la materia (tasación).

–       La transferencia de propiedad se inscribe por documento público (contrato).

Uso de otros mecanismo No se limita el uso de obras por impuestos o cualquier otro.
Competencia Autoridad de Reconstrucción, a su vencimiento el Ministerio de Agricultura y Riego.


(*) Fuente de imagen: El Comercio

[1] 7.4 Las contrataciones de bienes, servicios, obras y consultorías que se ejecuten en el marco de la presente Ley, se someten a procedimientos de control gubernamental, con el fin de garantizar un control eficaz sin afectar el dinamismo de la ejecución. El control se realiza de manera simultánea y está a cargo de la Contraloría General de la República, la cual podrá desarrollar directamente el control gubernamental o a través de empresas auditoras. Para tal efecto, la Contraloría General de la República aprueba un Plan de Acción de Control y podrá dictar las directivas que estime pertinentes. El control se concentra en el cumplimiento de la legalidad, mas no en decisiones técnicas sobre las que tienen discrecionalidad los funcionarios.

El Plan de Acción de Control de las contrataciones de bienes, servicios, obras y consultorías que se ejecuten en el marco de la presente Ley, deberá ser aprobado por la Contraloría General de la República en un plazo que no exceda los quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la publicación de “El Plan” aprobado por el Consejo de Ministros y deberá comprender tanto las acciones de control simultáneo como posterior.

La ciudad de las antenas de telefonía móvil

En muchos distritos de Lima Metropolitana proliferan las antenas de telefonía móvil. La instalación de las antenas de telefonía móvil estaría motivada por el interés nacional y la necesidad pública.

Luego, el régimen de permisos y/o autorizaciones para la distribución de estos dispositivos utilizados para la emisión o recepción de ondas radioeléctricas se encuentra sujeto a un procedimiento administrativo de aprobación automática.

¿Pero la colocación de esta clase de antenas es ilimitada de modo tal que los vecinos se resignen a contemplar a las empresas colocando aquellas en los lugares que éstas consideren convenientes?

Sobre la instalación de las antenas, de conformidad con el artículo 2º de la Ley Nº 30228, Ley que modifica la Ley 29022, Ley para la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones, el permiso para la instalación y expansión de los servicios públicos de telecomunicaciones, ante los gobiernos regionales y locales, se encuentra sujeto a un procedimiento administrativo, el cual requiere el cumplimiento de las condiciones, procedimientos y requisitos establecidos en las normas reglamentarias o complementarias de la presente ley.

En otras palabras, por más automático que sea un procedimiento para solicitar la instalación y expansión de antenas, siempre se requiere de un permiso y autorización del gobierno regional o local correspondiente.

De igual manera, el artículo 79º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en lo tocante a los gobiernos locales, señala que las municipalidades distritales son quienes deben otorgar el permiso para la prestación del servicio público de telecomunicación.

Cabe señalar que, tanto la Ley Nº 29022, Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones, al igual que la Ley Nº 30228, Ley que modifica la Ley N° 29022, Ley para la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones, requieren ser interpretadas de conformidad y en concordancia con la Constitución Política del Perú de 1993.

Es así que ambas leyes deben respetar la jerarquía de la Constitución Política del Perú de 1993; así como también obedecer sus principios, preceptos y derechos fundamentales de la persona.

En cuanto a los derechos subjetivos consta, nos referimos a los siguientes:

  1. Derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 2º inciso 9 de la Constitución Política del Perú de 1993 [1].
  2. Derecho a la participación ciudadana, previsto en el artículo 2º inciso 17 de la Constitución Política del Perú de 1993 [2].
  3. Derecho de petición, regulado en el artículo 2º inciso 20 de la Constitución Política del Perú de 1993 [3].

Por otro lado, la instalación de estas antenas debe cumplir las reglas adicionales indicadas en el artículo 4º de la Ley Nº 30228, Ley que modifica la Ley 29022, Ley para la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones, protegiendo los bienes jurídicos, derechos y servicios públicos siguientes:

  • La visibilidad de conductores de vehículos que circulen por la vía pública.
  • La visibilidad de la señalización de tránsito.
  • El acceso y la viabilidad del mantenimiento, funcionamiento e instalación de la infraestructura del servicio de agua.
  • La salud, la cual no debe ser afectada por las radiaciones electromagnéticas dentro de los límites máximos permisibles establecidos por la regulación sectorial, de acuerdo a los estándares internacionales. Sobre este punto, es indispensable advertir que la sola presencia de un campo electromagnético supone el riesgo activo y latente de una liberación de energía, en sus distintas formas imprevistas, lo cual causaría desastres y zozobra permanente. Ello, a su vez ocasionaría daños. Y tales daños antropogénicos se sancionan con pena privativa de libertad, conforme al artículo 273° del Código Penal de 1991 [4].
  • La biodiversidad y los ecosistemas al interior de las áreas naturales protegidas, sus zonas de amortiguamiento y en las áreas de conservación regional.

En conclusión, la instalación de las antenas de telefonía móvil en los distritos de Lima Metropolitana requiere del permiso y autorización de su respectiva alcaldía; igualmente, aquella debe acatar el marco constitucional respectivo (principios, preceptos y derechos fundamentales como, la inviolabilidad del domicilio, la participación ciudadana y la petición) y; se exige la protección de determinados bienes jurídicos, derechos y servicios públicos.


[1] Artículo 2°.- Inviolabilidad del domicilio:

«Toda persona tiene derecho:

[…]

  1. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley».

[2]  Artículo 2°.- Participación ciudadana:

«Toda persona tiene derecho:

[…]

  1. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. […]».

[3]  Artículo 2°.- Petición:

«Toda persona tiene derecho:

[…]

  1. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. […]».

[4]         Artículo 273°.- Peligro por medio de incendio o explosión:

«El que crea un peligro común para las personas o los bienes mediante incendio, explosión o liberando cualquier clase de energía, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años».

Comentarios a la Ley de reasentamiento poblacional para zonas de muy alto riesgo no mitigable

En los últimos días hemos visto como la naturaleza ha generado una gran cantidad de huaicos, los cuales han causado una serie de daños materiales y lamentablemente la muerte de varias personas. Esto nos hace preguntarnos qué tanto podemos prepararnos para dichos acontecimientos y cómo es posible que en zonas en donde siempre suceden los mismos hechos sigan viviendo personas.

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