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Covid-19: El principio de buena fe en los contratos y la excesiva onerosidad

  1. Introducción:

Hace más de un mes el presidente Martín Vizcarra anunciaba el aislamiento social obligatorio como medida extraordinaria ante la pandemia que ha generado el virus Covid-19. Días antes o ese mismo día se celebraban o renovaban muchos contratos en todo el país, sin saber, tal vez, los efectos jurídicos que se generarían en los negocios.  Al día de hoy se hace más evidente las implicancias jurídicas, en cierto sentido graves, que han repercutido en los contratos que se han visto afectados por la cuarentena. Ello ha despertado el interés, como era de esperarse, en un reexamen de algunas instituciones o incluso en la revaloración de ciertos principios contractuales.  Sin duda, la cuarentena ha desatado pasiones dentro de la comunidad jurídica, en especial dentro del ámbito del estudio de los contratos.

Existen diversas posiciones y comentarios respecto a la situación que actualmente tienen los contratos, pero creo que el punto en común de todos ellos, como es evidente, es que la circunstancias presentada producto de la pandemia ha influido dentro del desarrollo normal del programa contractual. En tal sentido, al ser una situación extraordinaria (y es que, una pandemia no es algo que suceda con regularidad), es necesario que se busque todas las herramientas que nos otorga el derecho vigente para la solución de los conflictos que se han generado y que, en efecto, se van a diferir, incluso cuando se acabe la cuarentena.

El contenido de los contratos sigue siendo el mismo, pero las circunstancias en las que se desenvolvían han cambiado, en tales condiciones, juega dentro de ella un papel importantísimo el principio de buena fe, como fuente de deberes contractuales que ayudan a restablecer el equilibrio contractual. Asimismo, es evidente que en el marco del desarrollo de las herramientas que otorga el derecho, se produzcan conflictos que terminarán siendo resuelto en vía judicial. El Juez debe tener en cuenta, justamente el comportamiento de las partes dentro del desenvolvimiento de los contratos, considerando que las circunstancias extraordinarias presentadas han generado que la fuerza vinculante del contrato no puede imponerse, pues del contenido de este no existía nada previsto.

2. Buena fe como principio contractual

La buena fe es un principio general del derecho que se aplica en todo su ámbito, el cual hace alusión a la convicción de un sujeto de que está actuando con rectitud y honestidad, pero también es visto como un parámetro de comportamiento que los sujetos deben seguir en el ejercicio de sus derechos.  En tal sentido, en doctrina se divide entre buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Sin embargo, no es que existan dos tipos de buena fe, sino que son dos aspectos de la misma, dos caras de la misma moneda. Desde el aspecto subjetivo, la buena fe busca otorgar un derecho a quien tuvo convicción de que actuaba conforme al ordenamiento jurídico, desde el aspecto objetivo, la buena fe cumple la función principal de imponer deberes[1].

Es en este último sentido es que se entiende a la buena fe dentro del contrato. La buena fe se inmiscuye dentro de todo el desenvolvimiento del contrato, desde que nace hasta que se extingue. El principio de buena fe contractual implica que este guiará todo el comportamiento de los sujetos con ocasión de la negociación, celebración y ejecución del contrato.  Este al insertarse dentro de los contratos se “convierte” en un modelo de conducta, que implica “la lealtad en los tratos y el proceder honesto, esmerado y diligente; la fidelidad a la palabra dada; no defraudar la confianza que objetivamente se ha suscitado a los demás, sin abusar de ella, conducirse conforme cabe esperar de quienes con horado proceder intervienen en el tráfico jurídico como contratantes o partícipes en él en virtud de otras relaciones jurídicas[2].  Por otro lado, se ha afirmado que “(…) cuando se celebra un contrato, nace un deber contractual de buena fe con un valor jurídico único y concreto aplicable al contrato en particular[3].

La buena fe tiene la fuerza, incluso, dependiendo del caso concreto, de ir más allá de lo estipulado en el contrato o de la voluntad de las partes.  Sirve como una directriz que el juez debe tomar en cuenta a la hora de analizar el comportamiento del deudor y acreedor.

La buena fe contractual no está supeditada a los demás deberes que se deriven del contrato, no funciona como subsidiaria, sino que esta se desenvuelve junto con ellas, otorgándoles un manto de rectitud y cooperación.

3. Buena fe como fuente de integración del contrato

El programa contractual determinado por las partes no es suficiente para verificar el sentido y significado del contrato, si fuera así no se vería a este en su aspecto dinámico. Una cosa es el contenido del contrato y otra sus efectos, es decir cómo este se desarrolla dentro del ordenamiento jurídico.  El primero es pasible de interpretación, en el segundo plano estaremos dentro de la integración del contrato[4].

La integración contractual es entendida como un agregado al acuerdo de las partes, generándose efectos jurídicos no previstos por ella[5]. En tal sentido, implica mirar al contrato dentro del ordenamiento jurídico, esto es, considerando no solo lo querido por las partes, sino también las normas vigentes, los principios generales, los usos y costumbres, la equidad.

La buena fe es justamente una de las fuentes de la integración del contrato, es considerada como una cláusula normativa general[6].  Sin embargo, tantos las cláusulas previstas por las partes como los principios contractuales que se integran de manera general, no implica una primacía de una sobre la otra, ambas nacen y se integran al mismo tiempo del perfeccionamiento del contrato.

La buena fe en la integración del contrato supone un “salvavidas” cuando el mismo no es suficiente para determinar el comportamiento de las partes[7], siendo así que, conforme al caso en concreto, una de las partes podrá modificar su comportamiento guiado por un deber de corrección o lealtad, a fin de proteger la utilidad de la contraparte.

La buena fe como fuente de integración del contrato cumple la función de suplir todo lo que las partes no han podido prever, imponiéndole deberes a estas que le permitan actuar con rectitud, lealtad y honestidad.  En tal sentido, dependiendo de las circunstancias concretas, las partes deberán actuar velando por el interés y la utilidad de la prestación de la contraparte. Así, si existe una laguna contractual, el contrato además de “utilizar” las otras fuentes de integración, la buena fe determinará el comportamiento debido, un deber de cooperación entre las partes.

En conclusión, la buena fe pone un límite al comportamiento de los sujetos a fin de que ambos actúen en salvaguarda de la utilidad de sus prestaciones, evitando así el abuso del derecho.

4. El papel de la buena fe en la excesiva onerosidad

Actualmente las circunstancias que envolvían la formación del contrato han cambiado. En tal sentido, no se puede contrariar diciendo que, independientemente de las circunstancias la fuerza vinculante del contrato se impone[8]. Lo estipulado en el contrato es exigible sobre lo que hasta ese momento estaba previsto, sino es imposible hablar sobre fuerza vinculante de los contratos. El requisito para que la obligatoriedad se imponga es que las condiciones que envolvieron al contrato se mantengan, si este cambia, es posible que el comportamiento de las partes se vea modificado, ya sea por integración de una ley o por los principios contractuales.

El contrato sigue siendo vinculante, pero adaptándolo a las circunstancias imprevistas; justamente para que la vinculación se siga manteniendo y no se extinga, a menos que no resulte beneficiosa para ninguna de las partes.

La buena fe respecto a los cambios de circunstancias, como ha sucedido en estos momentos con la vigencia del estado de emergencia, funciona como un restablecedor del equilibrio contractual, independientemente si este se encuentra dentro del supuesto de excesiva onerosidad conforme al Código Civil. En tales condiciones, “aparece el deber de actuar de buena fe, de cooperar, como un deber de solidaridad, de seguridad, y dado que debe tenderse a lograr soluciones conformes a la equidad y la igualdad, acierta quien en consideración de las circunstancias del caso adopte medidas tendientes a preservar la conservación de la ecuación económica del contrato dentro de las variantes propias del riesgo o álea normal del negocio dada su finalidad.”[9]

Dentro del supuesto de la excesiva onerosidad, la buena funciona a la hora de determinar el significado de lo estipulado y ayuda a “flexibilizar conceptos como el de imposibilidad, imprevisibilidad que permiten un estudio más realista del tema en cuestión[10].  De tal manera que, en los supuestos donde exista duda respecto a si tal condición era imprevisible o no, la buena fe en el comportamiento de los sujetos, ayuda a determinar dicho contenido, evidentemente en el caso concreto. Con ello no se quiere decir que el concepto o parámetro de lo imprevisible es netamente subjetivo, pero la imprevisibilidad va de la mano con lo que las partes al momento de la negociación o celebración pudieron prever, desde entonces la buena fe les resulta vinculante.

En nuestro caso, mediante decreto supremo 044-2020-PCM, se declaró el estado de emergencia y se dispuso el aislamiento social obligatorio a fin de salvaguardar la salud de las personas ante el Covid-19. Como consecuencia de ello, se suspendieron un sinfín de actividades y solo se dejó operar algunos servicios básicos esenciales, conforme lo señalado en el artículo 4 del referido decreto.

Ante dicha situación muchos contratos se han visto afectados por la suspensión de sus actividades y en gran medida, a las partes les ha resultado excesivamente onerosa cumplir con sus respectivas prestaciones.  En efecto, un hecho como la pandemia y sus efectos, definitivamente no era algo que las partes habrían podido prever, por lo menos hasta antes de conocerse la noticia de su propagación, y, aun así, ello podría haber resultado imposible de prever sobre su extensión.  Máxime si en tiempos anteriores el Perú se había enfrentado a virus (que incluso llegaron a calificarse como pandemia) que no implicaron las medidas extraordinarias que ahora se han tomado (“gripe aviar” y “gripe porcina”, por ejemplo).

Es un hecho imprevisible, sí. En realidad, lo extraordinario e imprevisible van de la mano.  En efecto, un hecho que es extraordinario, es un hecho que rebasa el carácter de la normalidad, algo que no estaba dentro de la imaginación de las partes, por lo que resulta también imprevisible[11].

Ahora bien, para enmarcarse dentro de la excesiva onerosidad, justamente como consecuencia de este hecho extraordinario e imprevisible la prestación debe devenir en excesivamente onerosa, que determina una anormalidad en el curso contractual y consecuentemente un desequilibrio entre las prestaciones.  Por poner un ejemplo, esto es lo que habría sucedido en los contratos de arrendamiento comerciales, donde el arrendatario al haber suspendido sus actividades ha disminuido considerablemente en su utilidad, al estar impedido de explotar el bien, lo que genera que cumplir con su prestación haya devenido en excesivamente onerosa.

Pero, ¿qué papel juega la buena fe en este caso? El principio de buena fe, juega un papel importante antes los casos en que haya un cambio en las circunstancias del contrato, pues este es fuente de deberes contractuales que son impuestas a las partes, por ejemplo, un deber de cooperación y renegociación contractual. Funciona como herramienta para el juez, a fin de verificar el comportamiento que han tenido las partes dentro de un supuesto de cambio de circunstancias imprevisible y extraordinarias, que han determinado que la prestación se convierta en excesivamente onerosa.  Ante el incumplimiento de la buena fe, al ser autónomos de los deberes esenciales del contrato, también puede hacer uso de los mismos remedios como la resolución o el resarcimiento si se han causado daños.

Así, si bien en el caso de la excesiva onerosidad, el juez verificará si se ha cumplido los presupuestos estipulados en el artículo 1440 Del código civil, pero además debe evaluar el comportamiento de una de las partes en cuanto al deber de renegociación (derivado del principio de buena fe), es decir, si ha puesto de su parte para renegociar los términos contractuales en aras de preservar el equilibrio contractual.

  • El deber de renegociar

Como ya habíamos señalado, el deber de renegociar es uno de los deberes que se derivan del principio de buena fe, en tal sentido, es un parámetro de conducta que, en caso de un cambio de circunstancias sustancial en el contrato, obliga a las partes a actuar de forma colaborativa y solidaria, a fin de evitar la posible resolución del contrato y beneficio de la contraparte.

Ante los hechos que se han presentado en la actualidad, es razonable pensar en un replanteamiento del contrato, pues son cuestiones que no estaban previstas.  Y en nuestro caso, a pesar que nuestro Código Civil no prevé la renegociación como remedio en caso de imprevisión, ello se deriva del principio de buena fe. El Juez debe utilizar esa herramienta a fin de salvaguardar el equilibrio contractual. Más aún cuando tal como está regulado la excesiva onerosidad, no sirve de mucho.  Ello debido a que, en el Perú el remedio que se plantea para el deudor es el de la adecuación del contrato y en caso, el deudor no esté de acuerdo, puede demandar la resolución[12].  Sin embargo, si al deudor le conviene la adecuación, y demanda ello, es porque no ha llegado a un acuerdo con el acreedor, justamente por eso accede a la vía judicial, en tal caso, el acreedor podrá reconvenir demandando la resolución del contrato. Es decir, la vía de la adecuación, no sirve de mucho, pues el acreedor finalmente podrá oponerse.

No obstante, al final quien decidirá si se resuelve o no será el juez. Pues justamente allí el papel de la buena fe entra en acción, en la medida de que aquel está facultado para evaluar el comportamiento de las partes en atención a un deber de cooperación y renegociación; verificando si efectivamente el acreedor ha puesto de su parte en la renegociación del contrato o si el deudor ha exigido un replanteamiento del contrato enfocándose solo en su interés. Finalmente, si el Juez decide que lo conveniente es una adecuación del reglamento contractual, y se verifica que el acreedor, no actúo conforme a este deber de cooperación, el deudor podría pedir un resarcimiento en vista del incumplimiento del mismo[13].

Actualmente el deber de renegociación se plantea como un remedio ante el desequilibrio contractual en instrumentos internacionales: los Principios UNIDROIT (PICC), los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL), el Marco Común de Referencia (DCFR)[14] y los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos (PLDC)[15].  Asimismo, recientemente con la reforma del Code civil del 2016 en Francia (quien se acoge a la teoría de la imprevisión) se ha adoptado el remedio de la renegociación en el artículo 1195[16].

Tomando como ejemplo a lo establecido por los principios UNIDROIT respecto al remedio de la excesiva onerosidad, que señala lo siguiente:

ARTÍCULO 6.2.3 (Efectos de la “excesiva onerosidad” (hardship))

(1) En caso de “excesiva onerosidad” (hardship), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.

 (2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento.

(3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.

(4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de “excesiva onerosidad” (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá: (a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o (b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.

Se señala en el referido artículo que la renegociación no autoriza por sí misma a la parte en desventaja suspender el cumplimiento. Sin embargo, consideramos que quizá esa medida podría ser analizada. En vista que los hechos extraordinarios e imprevisibles, justamente por ser tales, son sumamente excepcionales; en tal sentido, la suspensión del pago ante el reclamo de la renegociación no suena descabellado. Si en el proceso judicial instaurado se comprueba que el deudor actuó de mala fe, en tal caso le correspondería asumir la responsabilidad correspondiente ante el acreedor.

Por otro lado, actualmente, en el ámbito internacional, se usa como herramienta ante las desavenencias que surgen en el contrato las denominadas cláusulas <<hardship>>, el cual tiene la finalidad de conservar el contrato a pesar del cambio repentino de circunstancias, dando la posibilidad a las partes de poder renegociar el contrato.

5. Conclusiones:

Como hemos analizado de manera breve, el principio de buena fe es fuente de integración de los contratos. La misma genera diversos deberes que obligan a las partes a actuar con rectitud, honestidad, solidaridad, etc.

De este deber nace, el deber de renegociación que implica una obligación a las partes a salvaguardar el equilibrio contractual. No es necesario el pacto de renegociación, en la medida que este se desprende del artículo 1362° del código civil, en donde se estipula que los contratos deben ejecutarse según las reglas de la buena fe.

La buena fe, actúa como un límite de conducta de las partes ante el cambio de circunstancias extraordinarias e imprevisible que generan excesiva onerosidad de la prestación. En tal sentido, el juez deberá evaluar el comportamiento de las partes cuando dichos cambios se produjeron; la intención de renegociar, por ejemplo. Si se llega a determinar que no ha existido un comportamiento en base al deber de renegociación, quien actúo de mala fe podrá ser demandado por resarcimiento en vista del incumplimiento de su deber contractual. Para tal caso, se deberá evaluar la predisposición del acreedor en replantear el programa contractual y la propuesta que hizo (si es que la hay) del deudor, de manera que se restablezca el equilibrio contractual.


Referencias:

[1] ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, la buena fe contractual, Lima: Ediciones Legales EIRL, 2015, p. 79.

[2] DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t.I, Navarra: Editorial Aranzadi, p. 50. Asimismo, el autor señala tres vías de concreción de la buena fe: “como criterio hermenéutico; como criterio de conducta conforme al cual deben ser cumplidas las obligaciones; como un canon o criterio al que debe someterse el ejercicio de los derechos subjetivos”.

[3] MORALES HERVIAS, Rómulo, “los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación entre el derecho constitucional y el derecho civil”, en Derecho Pucp, N° 71, 2013, P. 66

[4] MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, traducción de R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo, M. Volterra, Lima: ARA, 2007, p.555: “se ejercita no tanto sobre el contenido de este como sobre sus efectos; se trata, en este último caso, de colmar las lagunas del contrato, y no de establecer hasta qué punto puede llegar, por su íntima virtud, la intención común de las partes, por tanto, mediante la integración se hace surgir del contrato efectos que éste no podría producir por la mera interpretación”.

[5] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general, t. I, Lima: Palestra, 2007, p. 246.

[6] FRANZONI, Massimo, La buena fe y la equidad como fuentes de integración del contrato, en “Estudios sobre el contrato en general”, selección, traducción y notas de Leysser L. León, Lima: 2° edición, ARA, 2004, p. 695

[7] BIANCA, Massimo, Derecho Civil III – contratos, traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 521.

[8] ORDOQUI CASTILLA, La buena fe contractual, ob. cit., p. 394., “sí sobre lo imprevisto no hay nada previsto, no podemos imponer el criterio de la fuerza vinculante del contrato como medio de solución, pues por más que se pretenda respetar su contenido, el contrato sobre lo imprevisto nada tendrá dispuesto”.

[9] Ibid, p. 392.

[10] Ibid, p. 396.

[11] MESSINEO, Doctrina General del Contrato, ob. cit., p. 752: “es acontecimiento extraordinario el que no es normal que se verifique y en el que las partes no pueden haber pensado porque está fuera de su imaginación; por lo que al carácter extraordinario del acontecimiento debe ligarse además su imprevisibilidad. La previsibilidad debe referirse al momento de la conclusión del contrato y, además, debe adecuarse al criterio de la persona de diligencia normal”.

[12] El legislador peruano importó la norma italiana de manera inversa, el cual es como sigue:

artículo 1464. Contrato con prestaciones recíprocas. - en los contratos de ejecución continuada o periódica o de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes deviene excesivamente onerosa por la verificación de acaecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que debe tal prestación puede demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el artículo 1458.

La resolución no podrá ser demandada si la onerosidad sobrevenida entra en el alea normal del contrato.

La parte contra quien se hubiere demandado la resolución podrá evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato”.

[13] Tal solución ha sido prevista dentro de los principios de derecho contractual europeo:

Artículo 6:111: Cambio de circunstancias

 (1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.

(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que:

  1. Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato.
  2. En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido.
  3. A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.

En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura.” (lo resaltado es nuestro)

[14] Artículo III.–1:110: Modificación o extinción por el juez a causa de un cambio

en las circunstancias

(1) Toda obligación debe cumplirse aun cuando el cumplimiento de la misma resulte más oneroso como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación

que se recibe.

(2) Sin embargo, si debido a un cambio excepcional en las circunstancias el cumplimiento de una obligación contractual o de una obligación derivada de un acto jurídico unilateral resulta tan oneroso que sería manifiestamente injusto seguir exigiendo su cumplimiento al deudor, el juez podrá:

(a) modificar la obligación a fin de hacerla más razonable y equitativa en las nuevas circunstancias; o

(b) extinguir la obligación en una fecha y en unas condiciones que determinará el juez.

(3) El apartado (2) se aplicará únicamente si:

(a) el cambio en las circunstancias se produjo después de contraerse la obligación;

(b) el deudor no tuvo en cuenta en ese momento, y cabe razonablemente esperar que no tuviese en cuenta, la posibilidad de que se produjese dicho cambio en las circunstancias o la magnitud del mismo;

(c) el deudor no asumió, y no puede razonablemente darse por asumido, el riesgo de dicho cambio en las circunstancias; y

(d) el deudor ha intentado, razonablemente y de buena fe, negociar una modificación razonable y equitativa de los términos que regulan la obligación

[15] Artículo 84. Cambio de circunstancias

(1) Si, después de su celebración, la ejecución del contrato deviene excesivamente onerosa o su utilidad disminuye significativamente, por cambio de circunstancias cuyo acaecimiento o magnitud no pudo razonablemente haberse previsto y cuyo riesgo no fue asumido por la parte afectada, ésta puede solicitar a la otra la renegociación del contrato.

(2) La renegociación no suspende la ejecución del contrato, salvo cuando ésta cause perjuicios irreparables para la parte afectada.

(3) Si después de un plazo razonable las mismas partes no han adaptado el contrato, cualquiera de ellas puede solicitar al juez que lo adapte o resuelva, quien para hacerlo debe tener en cuenta la distribución de riesgos y costos que habían asumido las partes

[16] Artículo 1195°. - Si un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de la celebración del contrato hace la ejecución excesivamente onerosa para una parte que no había aceptado asumir tal riesgo, esta podrá solicitar una renegociación del contrato a la otra parte. La primera parte seguirá cumpliendo sus obligaciones durante la renegociación.

“En caso de negativa o de fracaso de la renegociación, las partes podrán acordar la resolución del contrato, en la fecha y los términos que determinen, o solicitar de común acuerdo al juez que ponga fin al contrato. A falta de acuerdo en un plazo razonable, una de las partes podrá solicitar al juez que revise y ponga fin al contrato, en la fecha y los términos que este estime oportunos”

Fuente de la imagen: https://thumbs.jusbr.com/imgs.jusbr.com/publications/images/360abe6a707bb78d48a86d37b2c3bd98

Escrito por Gianmarco Teves Sanca

Gianmarco Teves Sanca

Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro fundador y Ex Coordinador General del Grupo de Estudios de Derecho Inmobiliario (GEDI) de la UNMSM. Adjunto de Docencia de las cátedras de Derechos Reales y Derecho de los Contratos (Parte General y Especial) en la UNMSM. Asistente jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Lima.