Sobre la columna

El complicado cometido de esta columna será presentar a sus lectores algunas ideas o perspectivas en el Derecho Mercantil, el arbitraje y la contratación pública u otros temas también interesantes, procurando efectuar un análisis personal y directo de sus repercusiones en nuestra sociedad.

Sobre el columnista

Abogado, profesor universitario, ponente en diversos eventos sobre arbitraje nacional e internacional. Master en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad Castilla – La Mancha (España). Egresado de la maestría en Derecho de la Empresa en la PUCP. Estudios de post-grado en arbitraje en American University, CEU Instituto Universitario de Estudios Europeos, Universidad San Pablo (Madrid – España), Universidad de Alcalá (España) y en Universidad ESAN. Estudios de postgrado en Derecho Empresarial, Contratación Pública y Derecho Administrativo en Universidad ESAN y Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). He participado en procesos arbitrales como árbitro único, miembro y presidente de tribunales arbitrales; así como abogado de parte. Miembro del Club Español del Arbitraje y en diversos registros nacionales. Presidente de la Sala 2 y vocal titular del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la República. Experiencia en Derecho Contractual, Mercantil, Derecho del Mercado (consumidor y competencia), Contratación Estatal y Arbitraje.

Publicaciones

El buen samaritano y el poseedor precario: desalojo por precario a los familiares

Introducción:

Cuando le preguntaron a Jesús ¿quién era el prójimo al que tanto debía de amar como a uno  mismo?, él respondió:

“Bajaba un hombre de Jerusalén a Jericó, y cayó en manos de unos ladrones. Le quitaron la ropa, lo golpearon y se fueron, dejándolo medio muerto. Resulta que viajaba por el mismo camino un sacerdote quien, al verlo, se desvió y siguió de largo. Así también llegó a aquel lugar un levita y, al verlo, se desvió y siguió de largo.  Pero un samaritano que iba de viaje llegó a donde estaba el hombre y, viéndolo, se compadeció de él. Se acercó, le curó las heridas con vino y aceite, y se las vendó. Luego lo montó sobre su propia cabalgadura, lo llevó a su alojamiento y lo cuidó”

Dándole otro giro a esta historia, ¿qué hubiera pasado si el samaritano y el hombre golpeado tenían una relación de parentesco? ¿El hombre golpeado hubiera tenido el derecho de poseer el bien en el que se le acogió por el simple hecho de tener una relación de familiaridad? En ese sentido, ¿podría considerarse al hombre golpeado como un poseedor precario? En el presente artículo analizaremos las respuestas a estas interrogantes que han esbozado nuestros jueces en algunas casaciones.

Poseedor precario:

Nuestro Código Civil en el artículo 911 establece que “la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido” (el subrayado es mío). Este precepto legal aunque parece muy sencillo, ha traído muchos problemas en los jueces a la hora motivar su decisión.

La Corte Suprema de Justicia en primer lugar, delimitó el contenido de la posesión precaria, señalando que “(…)la figura del precario se va a presentar cuando se esté poseyendo sin título alguno ,esto es sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho a poseer”[1],así como también cuando “(…)el título de posesión que ostentaba el demandado haya fenecido ,sin precisar los motivos de tal fenecimiento”.

Cabe señalar que en el IV Pleno Casatorio se especificó que el título no es necesariamente un documento que acredite propiedad, sino cualquier acto jurídico que autorice ejercer la posesión.

Siguiendo esa lógica, ¿podríamos decir que un prescribiente con sentencia es un poseedor precario? No, porque el prescribiente no tiene un acto jurídico, pero sí un título legal que es suficiente para justificar su posesión.

Dentro de la doctrina nacional, una pequeña parte no se encuentra de acuerdo con el contenido que asignó la Corte Suprema a la posesión precaria. Uno de ellos es Morales Hervias pues, no considera, en ningún sentido, al precario como poseedor.

Morales Hervias enfatiza:

 “El denominado “poseedor precario” en el Código Civil peruano es un sujeto que tiene solo la tenencia del bien analógicamente como el servidor de la posesión. Es decir, el precario y servidor de la posesión son tenedores y no son poseedores”.15 Agrega: “La denominada “posesión” precaria es la que se ejerce sin autorización expresa, es decir, la tenencia se ejerce con tolerancia sucesiva (tenencia sin título alguno) o cuando se usa el bien con autorización, pero ella se revoca (tenencia autorizada pero posteriormente fenece o se revoca). En el primer caso, hay una declaración tácita, es decir, un comportamiento de tolerancia por parte del propietario o del poseedor posteriormente a los actos materiales del tenedor. En el segundo caso, hay una declaración de revocación por parte del propietario o del poseedor de la autorización otorgada anticipadamente mediante declaración expresa.”[2]

Es evidente que el autor citado no compatibiliza con la definición que ha dado la Corte Suprema de Justicia sobre posesión precaria.

Posesión precaria vs actos de tolerancia:

En estos dramas familiares creo que es conveniente hacer una diferencia entre la posesión precaria y la mera tolerancia. Estos dos conceptos tienen una semejanza muy estrecha que no ha sido tratada por nuestro Código Civil. La Corte Suprema y en la doctrina entienden los actos de tolerancia de diferente manera.

La Corte Suprema ha señalado que los actos de tolerancia es aquella situación en la que se encuentra un familiar que ha tomado posesión del bien, por anuencia del titular. Por ejemplo, el padre quedeja que su hijo ingrese al segundo piso con su esposa.

La doctrina, en cambio, ha señalado que la tolerancia del titular de la posesión a la concesión de otro se hace de manera temporal, casi imperceptible que no afecte su posesión y que tiene un cese casi inmediato. Martin Mejorada señala algunos ejemplos:

“Es el caso de quien coge el fino lapicero del amigo, solo para apreciar su belleza y comentar con el afortunado, el repartidor de correspondencia que pone un pie en la vivienda o en la oficina únicamente para dejar los sobres, el transeúnte que descansa en la sombra de predio ajeno o se apoya en el auto de otro para ajustarse los pasadores. No es un tema de tiempo sino de trascendencia. La persona tiene contacto material con el bien, pero en su propia circunstancia da cuenta de un interés minúsculo. No es que falte voluntad, pero el acto no es esencial para atender la necesidad del sujeto. Una manera de afinar la idea es preguntarse si la persona sufre daño al prescindir de la conducta en cuestión. Si la respuesta es negativa estamos ante un acto de mera tolerancia, de lo contrario hay posesión”[3]

Dicho esto, los actos de tolerancia y la posesión no son lo mismo, según la doctrina.

Un análisis sobre las sentencias casatorios:

Al parecer, los fallos jurisdiccionales contradicen el pleno casatorio a la hora de decidir sobre la precariedad o no de los familiares.

La casación 2945-2013- Lima desarrolla el caso en el que una nieta que ostente titularidad de un bien inmueble interpone una demanda de desalojo en contra de sus abuelos y tíos.

La Corte Suprema considera que no es admisible desalojar a los ancianos porque son de avanzada edad. Además, de que atenta contra su dignidad por lo cual se debe proteger a los ancianos. En el caso de los tíos sí sería viable el desalojo. Desde mi punto de vista, considero que se trata de un fundamento totalmente vago para dar solución al caso en tanto la solución se obtiene únicamente mediante el empleo de una fuente moral.

Otro caso es la Casación 1784-2012-Ica, en la que un padre (propietario del inmueble) le otorga derecho de uso a su hijo, quien se mudó con su conviviente a dicho inmueble. El hijo viajó al extranjero y los padres interponen demanda contra la conviviente. La Corte Suprema declara infundada la demanda sustentando que el hecho de admitirla, resquebrajaría la unión familiar.

No estoy de acuerdo con el fundamento presentado por la Sala Suprema en tanto resulta vacío el concepto de unión familiar en este caso. Fundar de tal forma, traería muchos problemas porque se podría usar este argumento para proteger una unión familiar que, tal vez, nunca existió. ¿Qué pasaría en el caso de hermanos que nunca se han llevado bien? ¿podría fundamentarse unión familiar para tal caso? ¿qué autoridad moral tendría el juez para reconciliarlos a través de su argumento: unión familiar? Los argumentos son pocos sólidos.

Podríamos mencionar varias Casaciones que contradicen lo que se determinó en el Cuarto Pleno Casatorio respecto a la posesión precaria. Y, a decir verdad, no culpo a los jueces que osan en contradecir el pleno vinculante, ya que la delimitación que el Pleno le ha dado a la posesión precario, se restringe solo para algunos casos.

Conclusión:

1)El problema no es si se debe o no considerar precarios a los familiares, sino saber en qué casos se le debe considerar a los familiares como poseedores precarios a través de un sustento legal.

2)Los argumentos que han usado nuestros jueces son: la “unión familiar”, “dignidad”, “edad avanzada” (en caso de los ancianos), etc. Esto no tiene ningún respaldo legal para tomar una decisión sobre el caso.

3)El poseedor precario es el que no tiene título que justifique su posesión. Aquí, el título debe ser entendido no sólo como un documento, sino también como un derecho que respalda la posesión; por ejemplo, el deber de cuidado, el derecho de alimentación, etc.


[1] La Corte Suprema de Justicia en forma increíble sostiene que dentro de la categoría de posesión precaria “(…) se engloba al servidor de la posesión, a quien el poseedor real le encarga el cuidado de un bien, esto es por un acto de mera liberalidad y con carácter gratuito, y que si no atiende el requerimiento del titular para la devolución del bien devendrá en precario”; posición absurda pues el servidor de la posesión es tenedor de la posesión y no poseedor, pues siguiendo la concepción objetiva de Ihering, existe el mandato legal que el tenedor no es poseedor.

[2] MORALES HERVIAS, Rómulo. El precario: ¿es poseedor o tenedor (detentador)? A propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil. Dialogo con la Jurisprudencia. N.º 180, Gaceta Jurídica Editores: Lima, p. 24.

[3] MEJORADA CHAUCA, Martín. La mera tolerancia en la posesión. https://revistas.up.edu.pe/index.php/forseti/article/view/1086/1240.p.53.

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Principios generales del Derecho en el marco del Derecho Global de la Contratación Pública

“Siempre se llega a alguna parte si se camina lo bastante…”
Lewis Carroll. Alicia en el País de las Maravillas

Sin duda la internacionalización del derecho, es un fenómeno omnipresente en casi todas sus ramas. El influjo del comercio internacional ha obligado a las legislaciones nacionales a “ceder” (si cabe el término) parte de su soberanía al contenido jurídico de diversos acuerdos internacionales (bilaterales, multilaterales, tratados internacionales, zonas de libre comercio, mercados comunes, TLC, o como se quieran denominar los distintos niveles de integración regional en la actualidad); en ese contexto, estamos observando como desde las últimas décadas va surgiendo un nuevo derecho, que algunos denominan transnacional o global[1], que busca regular una actividad cada vez más creciente y dar solución a las eventuales disputas o conflictos surgidos de la vorágine comercial internacional actual. El derecho administrativo no es ajeno a ello y en especial no lo es para la contratación pública, pues tal como lo señala Morón, citando a Moreno Molina “…se ha expresado que “uno de los ámbitos que mejor refleja en la actualidad el proceso de formación, desarrollo y consolidación de este Derecho Administrativo global es, sin duda alguna, el de la contratación pública” y, en ese mismo orden de ideas, que las contrataciones públicas “es un sector paradigmático en la consolidación del Derecho Administrativo Global””[2]   Pero al ser un derecho en construcción, no está exento de problemas y de innumerables interrogantes cuando la casuística comercial internacional rebasa las orientaciones jurídicas que se puedan ir implementando, recordemos que no existe “…una administración pública global, ni un poder ejecutivo global, ni un poder judicial global, así como tampoco disponemos de una constitución global. Sin embargo, la realidad nos demuestra que en algunos sectores -el de la contratación pública especialmente- los principios generales ayudan sobremanera a construir un Derecho Administrativo global de la contratación administrativa que parte precisamente de los postulados del Estado de Derecho”[3].

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