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La colaboración en los contratos de construcción: Una escala de grises

En los últimos años, a raíz de la ejecución exitosa de las obras de los Juegos Panamericanos Lima 2019 han surgido voces que apelan por la necesidad de cambiar el enfoque con el que ejecutamos los proyectos en el Perú: pasar de uno adversarial a uno colaborativo.

Ahora bien, ¿qué significa ser colaborativo?, ¿es una prescripción voluntaria u obligatoria?, ¿está más ligado a lo subjetivo (buenismo) que a lo objetivo (prescripciones concretas)? Según el Diccionario de la Real Academia Española “colaborar” significa: “[t]rabajar con otra y otras personas en la realización de una obra.” Por su parte, el diccionario Merriam Webster define “collaborate” como: “to cooperate with an agency or instrumentality with which one is not immediately connected”.

De la lectura de ambas definiciones no se desprende la “magia” de la colaboración de la que se habla en el sector, ya que ambas encajan perfectamente en cualquier contrato de construcción de cualquier época. Parece que la “magia” no se encuentra en la colaboración en sí, sino en la intensidad con la que se manifiesta durante la ejecución de una obra, la cual será alta en tanto mayor sea la alineación de intereses y la interrelación de las partes.

Para una mejor explicación, a continuación describiremos los niveles de intensidad de la colaboración y cómo a partir de dicha gradualidad adquiere un papel particular en el proyecto.

I. NIVELES DE LA COLABORACIÓN

Nivel 1: Colaboración por defecto

La colaboración tiene como principal fuente la ley y no el contrato porque se considera que es mucho más seguro mantener una posición estratégica y adversarial.

En ese contexto, cobra especial importancia los artículos 1362[1] y 1338[2] del Código Civil que obligan a las partes a ser colaborativas. Sin embargo, en este nivel la colaboración es abstracta, en tanto cláusulas generales como la buena fe[3] resta predictibilidad respecto qué obligaciones tiene cada parte, pues saldrán a la luz cuando una de ellas pretenda el reconocimiento de un derecho no regulado expresamente en el contrato.

Con este nivel de colaboración encontramos contratos de construcción bajo el sistema tradicional (design-bid-build), diseño y construcción (design-build) y gerencia al riesgo (construction management at-risk).

Consideramos que los contratos de obra pública bajo la Ley de Contrataciones del Estado son los ejemplos paradigmáticos de este nivel de colaboración. Así, gran parte de las entidades prefieren terminar (resolver) el proyecto antes que realizar cualquier acto de colaboración que, a su juicio, pueda ser interpretado como un favorecimiento al contratista. Los funcionarios están más preocupados en “protegerse” frente una posible investigación o denuncia de la Contraloría General de la República que en viabilizar el proyecto.

Nivel 2: Colaboración como sistema de gestión

Las partes entienden que un enfoque colaborativo puede ser rentable. Así, la fuente de la colaboración es la ley y el contrato. En este nivel, las partes no solo se obligan a ser colaborativas, sino regulan los incentivos necesarios para que voluntariamente lo sean.

Asimismo, se entiende que colaborar permite viabilizar la ejecución del proyecto y sobre todo, reducir uno de los principales problemas de la construcción: su alta conflictividad. Para confirmar ello, solo basta con revisar la ICC Dispute Resolution 2019 Statistics, la cual describe que los sectores de construcción/ingeniería y energía generaron el mayor número de arbitrajes en la Cámara de Comercio Internacional, y como en años pasados, representan aproximadamente el 40% del número de casos.[4]

La colaboración parte de lo simple a lo complejo. Por ejemplo, redactar el contrato utilizando un lenguaje simple y claro ya es un gran avance, pues hace que este sea accesible para los agentes (técnicos y legales) que lo administran. Otra señal de colaboración es asignar los riesgos considerando criterios de eficiencia como el cheapest cost avoider, ya que eso coadyuvará al cumplimiento de las obligaciones.

Además, se regulan las “alertas tempranas” a través de las cuales cualquiera de las partes cuando identifique un riesgo que pueda afectar a alguno de los objetivos del proyecto, notifique a la otra para que ambas lo gestionen del modo más adecuado (evitando o mitigando).

También se regulan modalidades de pago como el target cost mediante el cual se comparten los beneficios provenientes de los ahorros y sobrecostos, con el objetivo de incentivar un eficiente control financiero del proyecto.

Con este nivel de colaboración encontramos contratos de construcción bajo el sistema tradicional (design-bid-build), diseño y construcción (design-build) y gerencia al riesgo (construction management at-risk) pero con un enfoque distinto al anterior nivel, ya que las partes son conscientes de los beneficios de la colaboración y gestionan su proyecto estableciendo medidas concretas para intensificarla.

Los contratos estándares internacionales, como el libro Rojo y Amarillo de FIDIC o los NEC3 siguen esta tendencia. Así, las obras de los Juegos Panamericanos Lima 2019 utilizaron un NEC3, opción F: management contract.

Nivel 3: Colaboración como project delivery system

La colaboración (además de recoger las prácticas del nivel anterior) se encuentra en el ADN del proyecto desde el momento de su concepción. En este nivel se integran a los agentes intervinientes de la obra (propietario, contratista, proyectista, proveedores y subcontratistas principales) en un solo contrato, el cual tiene que reflejar y alinear sus intereses.

En ese escenario, las partes participan en la toma de decisiones desde el inicio del proyecto hasta su conclusión. Por ejemplo, la aprobación de cambios, la propuesta de ingeniería de valor o cualquier decisión que incida en el proyecto se adopta por consenso.

El riesgo negativo y positivo se comparten en base al resultado obtenido. Dicho escenario crea incentivos para que las partes intervengan activamente en la gestión del proyecto. Un ejemplo de ello es si se evidencia un desequilibrio respecto la asignación de riesgos de una parte debido a eventos externos, las otras buscarán el replanteo de los riesgos para que dicha parte no pierda el incentivo de seguir cooperando.

Asimismo, la transparencia es un elemento fundamental en este nivel de colaboración, ya que genera mayor confianza entre las partes. Por ejemplo, se conoce de antemano el costo real que cada parte va a incurrir para la ejecución de su obligación. En este nivel de colaboración es impensado que un contratista “oculte” sus holguras en su cronograma.

Una herramienta necesaria que optimiza este nivel es el Building Information Modelling ya que permite que la información del proyecto esté contenida en un modelo único. En tal sentido, todo cambio se actualizará en todas las vistas y cálculos, siendo dicha información conocida y compartida por todas las partes del contrato.

El único project delivery system compatible con este nivel de colaboración es el integrado (integrated project delivery) y algunos formatos contractuales que tienen este nivel de colaboración son: ConsensusDOCS C-300, AIA C195 Series, AIA C191 Multyparty Agreement, entre otros.

 Como se aprecia, en este nivel la colaboración es concreta y estructural, pues tiene como fuente el project delivery system. Lógicamente, para su correcta administración es necesario un nivel de sofisticación y experiencia elevado que hasta el momento no hemos alcanzado en el Perú.

II. CONCLUSIONES

La “magia” no se encuentra en la colaboración en sí, sino en la intensidad con la que se manifiesta durante la ejecución de una obra, la cual será alta en tanto mayor sea la alineación de intereses y la interrelación de las partes.

La colaboración está presente en todos los contratos de construcción en diferentes niveles: en el Nivel 1 la colaboración se aplica por defecto; en el Nivel 2 es un sistema de gestión; y en el Nivel 3, un project delivery system.

Finalmente, opinamos que a nivel nacional gran parte de las obras se ejecutan con el Nivel 1 de colaboración. Sin embargo, observamos importantes esfuerzos en la industria por romper esa inercia y pasar a un siguiente nivel.


[1] “Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.”

[2] “Artículo 1338.- El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación.”

[3] Recordemos que la buena fe al tener la categoría de principio puede integrar normas jurídicas vinculantes para las partes.

[4] Cfr. International Chamber of Commerce (2019) ICC Dispute Resolution 2019 Statistics, p.15.

Escrito por Leandro García Valdez

Leandro García Valdez

Abogado y especialista en Derecho de la Construcción por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Especialista en Contrataciones del Estado por la Universidad ESAN. Analista legal de NPG Abogados. Asistente de cátedra en la Universidad del Pacífico en el curso Derecho de la Construcción. Mención especial a mejor orador (2016) y miembro del equipo ganador (2015) de la Competencia Internacional de Arbitraje organizada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario de Bogotá. Miembro de Young International Arbitration Group y de International Council for Commercial Arbitration.