El infierno está lleno de buenas intenciones y el cielo, de buenas obras: Un análisis del retracto a favor del Estado

  Hace algunos días, se publicó en el New York Times, edición 19 de diciembre, que el congreso norteamericano tomaría medidas contra el Perú en el marco del Tratado de Libre Comercio entre Perú y EE.UU. (TLC) por el tema de la deforestación de la Amazonía, en cuanto al punto de no detener la tala ilegal, asimismo, el mal manejo de los recursos naturales, entre otros aspectos, que han llevado a sostener que el Estado no ha hecho bien su trabajo en el cuidado de la Amazonía.[1]

En particular, la responsabilidad suele atribuirse al Estado por la sencilla razón de que la mayoría de la normativa o legislación que regula la situación de la protección del medio ambiente, el cuidado de los recursos naturales, o la tutela de las áreas naturales, ponen como sujeto de acción y de protección de aquellos recursos al mismo Estado.

No obstante, de haberle delegado este cargo de protección y tutela al medio ambiente, el Estado ha sido negligente en su actuación, en especial en su mala administración o nula actividad en la protección y resguardo de estos recursos naturales.

Asimismo, no debe sorprendernos la idea de que no solo le asignen la administración de aquellos recursos naturales, sino que también, mediante ley se faculte o se le otorgue derechos de propiedad o uso, o en su defecto, derechos de preferencias en la posibilidad de ser transferidas, o en el peor de los casos revertirlos a su favor mediante expropiaciones o en el mejor de los casos, habilitarlos para recurrir a la acción del retracto, como sucede en los casos de transferencias de predios privados con derecho anteriores o aledaños al otorgamiento de áreas naturales protegidas (en adelante “ANP”) fin de que el Estado pueda ser titular de esos predios.

  I. LA SITUACIÓN DE LOS PREDIOS PRIVADOS DENTRO DE UN ANP

Generalmente las áreas protegidas suelen estar establecidas sobre terrenos públicos; sin embargo, ocurre a veces, que las áreas protegidas se establezcan incluyendo uno o más predios sobre los que hay derechos preexistentes o anteriores al otorgamiento de un ANP, por ejemplo, derechos de propiedad, posesión, concesión o simplemente un derecho anterior a la expedición del otorgamiento de ANP sobre parte del predio.

En la mayoría de los casos, los titulares de estos derechos son campesinos, ganaderos, indígenas o concesionarios sobre el uso de recurso naturales. De acuerdo a la legislación, los derechos preexistentes o anteriores al otorgamiento de un área natural protegida, se respetan y, en la medida de lo posible, se mantienen las prerrogativas de uso del propietario en armonía con la normativa del sector.[2]

No obstante, en la práctica se han cometido muchos abusos derivados de la falta de una política clara sobre el tema y donde un esquema de compensaciones o asistencia a propietarios u otros titulares de derechos ha estado totalmente ausente. Asimismo, existe la costumbre de que simplemente se establecen las ANP superponiéndose a zonas que muchas veces tienen derechos anteriores, y los propietarios no reciben información suficiente sobre las limitaciones a sus derechos de propiedad.[3] Dependiendo de cada caso, algunas veces estas limitaciones son impuestas sin compensación alguna.[4]

En ese sentido, nos llama la atención el tema de la transferencia de propiedad de predios privados al interior de las áreas protegidas, veremos que la acción de retracto se encuentra contemplado en el Art. 5 de la Ley Nº 26834 “Ley de Áreas Naturales Protegidas”[5] y en el Art. 47 de su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 038-2001-AG.[6] Reconocido como un derecho a favor del Estado de obtener la titularidad de predios privados sobre ANP cuando han sido vendidos a terceros.

  II. LA DESCONSTRUCCIÓN DEL RETRACTO EN EL DERECHO CIVIL

Debemos entender que el retracto es el derecho por el cual una persona, facultada y determinada por ley, ingresa en lugar del comprador en un contrato de compraventa, sustituyéndolo[7], o, mejor dicho, subrogándose en su posición, asumiendo para sí, todos y cada uno de los términos contractuales pactados entre comprador y el vendedor. Hay que ser categóricos que el retracto no tiene como finalidad, la nulidad, resolución, la rescisión o la anulabilidad sobre el contrato celebrado.[8]

Para la procedencia del retracto es necesaria la existencia, validez y eficacia del contrato materia de subrogación, es decir, que el contrato produzca o halla producido los efectos que son propios a fin de activar el efecto subrogatorio del retracto, asimismo, somos de la opinión de que si el contrato fuera resuelto debido a una causa legal, retrayente perdería su derecho, por la ineficacia o invalidez del contrato de compraventa. Sin embargo, si los propios contratantes trataran de invalidarlo o buscar de una manera su ineficacia en desmedro del retrayente, simplemente por su voluntad de burlar el derecho favor del sujeto legitimado, esta no tendría eficacia para anular el derecho del retrayente.[9]

Como una figura de larga tradición, los fundamentos de su vigencia[10] radican en que el retracto implica una mejor forma de aprovechamiento de la riqueza y permite la consolidación del dominio en una sola mano. Busca, además, en el caso de un litigio, evitar el detrimento del deudor, del mismo modo, proporcionar la propiedad de los predios a quienes los trabajan, así como culminar con estados de indivisión o servidumbres que solo van en detrimento de la propiedad. Principalmente, acaba con el orden antieconómico que se presenta cuando un bien ostenta varias titularidades.

Por otro lado, se ha discutido sobre la naturaleza del derecho de retracto[11], por una parte, se indica su naturaleza personal derivada del contrato, pues el retrayente será propietario cuando se ampare su pretensión, otros señalan su  naturaleza real, basados en la posibilidad de dejar sin efecto las posteriores transferencias, en especial su energía persecutoria, asimismo, se ensaya que pertenece a la categoría de derechos reales de adquisición, término desarrollado en doctrina extranjera, referidos a los derechos que permiten adquirir la propiedad a su ejercicio como el derecho de tanteo o derecho de opción.

Si bien los argumentos tienen un sustento doctrinario y legal, cabe precisar que fuera de ello, el retracto es un derecho de subrogación, entablado contra el vendedor y comprador, y para que este produzca todos sus efectos, es decir entrar en la posición del comprador, es necesario que se cumpla con determinados requisitos como pagar debidamente el precio, los intereses, gastos u otros reembolsos efectuados por el comprador; de igual modo, la urgencia de un proceso en donde se declare fundado ese derecho y pueda ser opuesto al comprador, por ello, el retracto constituye una nueva situación jurídica en la cabeza del adquirente de la transferencia a fin de oponer su derecho fundamentado en ley.[12] [13]

Además, al ser un derecho que limita derechos no se podría ampliar los supuestos contenidos en el art. 1599, por ello, su aplicación extensiva y analógica está vetada, de similar posición es nuestra Corte Suprema al señalar que es “una acción de excepción que va contra la voluntad de los contratantes, por lo que su procedencia debe admitirse en forma restrictiva, estos es, que los titulares del derecho solo pueden invocar las causales contenidas en el artículo 1599, pues, al ser un derecho de excepción, no puede extenderse por analogía a titulares distintos de los indicados en dicha norma.[14]

Por otro lado, en cuanto al plazo para hacer uso del retracto, debemos señalar que vence a los treinta días del conocimiento de la transferencia, bajo el siguiente esquema regulado por los Art. 1596 y 1597 del Código Civil:

1.- Plazo normal: treinta días a partir de la comunicación de fecha cierta (artículo 1596, primer párrafo del Código Civil).

2.- Plazo cuando se desconoce el domicilio: treinta días a partir del día siguiente de la última publicación (artículo 1596, segundo párrafo del Código Civil).

3.- Plazo con transferencia no inscrita o inscrita: treinta días a partir del conocimiento por cualquier otro medio (artículo 1597, primera parte, Código Civil).

4.- Plazo especial con transferencia inscrita sin conocimiento de la parte: treinta días contados luego de vencido un año de la inscripción (artículo 1596, segunda parte, Código Civil).[15]

Aunque el código establece un plazo para ejercer el derecho de retracto, una vez comunicada la transferencia, esta norma no obliga al vendedor al comunicar y ofrecer en venta el bien a los posibles retrayentes, por ello, no debe confundirse ambas situaciones, para el ejercicio del retracto es necesario la existencia de la compraventa. En ese sentido, no es obligación del vendedor ofrecer el bien materia de compraventa o más bien no existe ese deber por parte del vendedor, y de hecho el código se coloca en la posibilidad que ello no ocurra. Si fuera cierto lo anterior, implicaría que el retracto se convertiría en una especie de limitación a una transferencia libre de la propiedad.[16]

En vista de eso, lo que existe es el beneficio que la norma otorga al posible retrayente para que ejerza su derecho hasta los treinta días después del conocimiento de la venta, lo que supone que debe computarse el plazo desde el momento en que conozca de la compraventa mediante comunicación directa u otros medios disponibles, resultando injusto sancionar al vendedor que no pone en conocimiento de la intención de venta a los posibles retrayentes.

En ese sentido, el ejercicio del retracto es posterior a la compraventa, sin embargo, creo que se puede generar algunas dudas en el tema de las transferencias de acciones y derechos que se realizan con bienes bajo el régimen de copropiedad: I) supongamos que existen dos sujetos autorizados para accionar el retracto, y solo uno de ellos se le ofrece el bien, sin embargo, este no acepta el bien; el vendedor transfiere el bien, ¿podría accionar el retracto aquel sujeto que rechazo la oferta? II) asimismo, si accionara también el otro sujeto facultado de la misma clase, pero este no se le ofreció para nada el bien materia de retracto, ¿tendría alguna preferencia contra la persona que no aceptó la compraventa en un primer momento? Creo que el problema no es cuando empieza su ejercicio, sino el mal uso por parte de sujetos que sacan provecho de estas situaciones limitando una transferencia de propiedad libre.

  III. EL RETRACTO A FAVOR DEL ESTADO

Si bien los sujetos facultados por retracto se encuentran establecidos en el Art. click here 1599 y que la aplicación analógica está prohibida, ello no ha sido impedimento para el legislador constituir un derecho de retracto a favor del Estado, sin embargo, en qué orden de preferencia se encontraría, estaría por encima de los sujetos legitimados o debajo de ellos. Si bien el Art. 1600 ha establecido un orden de prelación en los sujetos que se encuentran solamente en el Art. 1599, esto podría generar dudas respecto de la regulación a los sujetos que se encuentran facultados de utilizar el retracto mediante leyes especiales.

Creo que la decisión de concederle tal derecho, fue tal vez de una política proteccionista, no obstante, es criticable el aspecto de que el Estado también tenga una opción de compra a su favor, es decir, mediante ley se le impone una obligación al propietario de ofrecer primero al Estado la opción de comprar el predio. En caso el Estado no tome esta opción, el propietario podrá vender su propiedad a un tercero, pero aun en este caso, el Estado puede ejercer su derecho de retracto, así se halla negado o pasado el plazo para ejercer su derecho.

Rápidamente, podría mencionarse que se debe esperar treinta días y pasado ese plazo caduca ese derecho, sin embargo, esta afirmación escapa de realidad. En primer lugar, la caducidad empieza a correr desde la comunicación de la venta, es decir, si el propietario quería vender, primero debía comunicarle y ofrecerle al Estado, y ahora que lo ha vendido, debe comunicar la compraventa realizada para que empiece a correr el plazo de caducidad. Supongamos que no le comunica la transferencia, en ese caso, tendrá el beneficio de que el plazo empieza a correr desde conoce de dicha transferencia, y si aquella fuera inscrita tendrá el plazo de un año más treinta días. Asimismo, una vez amparado el retracto, todas las posibles transferencias efectuadas perderían ante la figura del retracto concedida al Estado.

Como se mencionó, la existencia del retracto obedece a fundamentos principales que la llevan todavía seguir vigente y asegurar su permanencia en la tradición jurídica que las impuso, mal o bien, sencillamente es la posición que ha tomado nuestro legislador. Sin embargo, creemos que esos objetivos no pueden ser sostenidos cuando se trata utilizarlo para otros fines, muestra de este aspecto, lo encontramos en lo mencionado en los párrafos anteriores, donde se utiliza el derecho de retracto como un beneficio de adquisición de propiedad sobre predios privados con derechos anteriores al establecimiento de ANP, cerrando la posibilidad o limitando una transferencia de propiedad de forma libre y atribuyendo la propiedad a quien ha sido negligente en su función del cuidado del medio ambiente.

  IV.CONCLUSIONES

Creemos que nadie puede criticar lo socialmente favorable que sería que el cuidado y la protección de las áreas naturales recaigan en el Estado, por la sencilla razón de que podría caer en manos equivocada y podría sacarse un provecho en desmedro de la sociedad. Tampoco puede ser objeto de discusión el hecho de que la consolidación de la propiedad en una sola mano o la finalización de los juicios es económicamente valiosa o acabar con el orden impuesto de varios titulares sobre un bien. Sin embargo, el otorgamiento de este derecho sin un análisis efectivo de la situación real en la que se encuentra estos bienes puede llevar a un rechazo al otorgamiento de estos derechos a su favor. Particularmente, el legislador no ha justificado debidamente su vigencia dentro de este contexto, ni explica por qué solo se debe aplicar para algunos casos, y en especial el otorgamiento de este derecho al Estado, con los problemas que todavía sigue presentado en el cuidado del medio ambiente. Consideramos que el retracto no debe considerarse como una carga pesada a aquellos que desean transferir su propiedad de manera libre.


Fuente de imagen (*): https://gestion.pe/economia/amazonia-peruana-pierde-23-000-hectareas-bosques-primer-semestre-240567

Bibliografía

[1] Diario Gestión. “Congreso de EE.UU. urge a Perú cumplir estándares ambientales bajo el TLC”. Disponible: https://gestion.pe/economia/congreso-ee-uu-urge-peru-cumplir-estandares-ambientales-tlc-253409.

[2] Ver artículos de la ley 26834 y artículos del Reglamento de la Ley 26834 aprobado mediante Decreto Supremo 038-2001-AG.

[3] Resolución Ministerial Nº 064-2008-AG Declaran Zona Reservada “Humedales de Puerto Viejo”, ubicada en el departamento de Lima

[4] SOLANO, Pedro. Legislación y conceptos aplicables a las áreas naturales protegidas en el Perú, en Revista de Derecho PUCP N° 70, 2013, pp. 143-164.

[5] Artículo 5.- El ejercicio de la propiedad y de los demás derechos reales adquiridos con anterioridad al establecimiento de un Área Natural Protegida, debe hacerse en armonía con los objetivos y fines para los cuales éstas fueron creadas. El Estado evaluará en cada caso la necesidad de imponer otras limitaciones al ejercicio de dichos derechos. Cualquier transferencia de derechos a terceros por parte de un poblador de un Área Natural Protegida, deberá ser previamente notificada a la Jefatura del Área. En caso de transferencia del derecho de propiedad, el Estado podrá ejercer el derecho de retracto conforme al Código Civil. (el subrayado es nuestro)

[6]  Artículo 47.- En caso de venta de predios privados al interior de un área natural protegida, el propietario deberá otorgar una primera opción de compra al Estado, mediante carta notarial a la Jefatura del Área, por un plazo no menor a sesenta (60) días. En caso que el Estado no ejerza la opción de compra, siempre le corresponderá el derecho de retracto, de acuerdo al Artículo 5 de la Ley Nº 26834. (el subrayado es nuestro)

[7] De forma similar que la cesión de posición contractual, sin embargo, diferente en cuanto a la causa de su origen; en la cesión contractual, es el contrato; en el retracto, la ley. Asimismo, el retracto procede aun cuando las prestaciones ya se encuentren ejecutadas. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Derecho de Retracto, en Revista Themis N° 38, PUCP, Lima 1998, pp. 125 y ss. De igual manera, es muy diferente el retracto con la figura del pago por subrogación. CASTILLO FREYRE, Mario. Derecho de Retracto, pp. 1-14. Disponible: http://www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/articulos/111_Derecho_de_Retracto.pdf.

[8] Riaza citado por León Barandiarán señalar “que el retrayente substituye la persona del comprador, se incrusta en el  comprador, y como la sal en el agua, la personalidad del comprador se diluye, dando como consecuencia que el retrayente aparezca como primero y único adquirente pero transmitido (en el supuesto de una sola venta) por obra del derecho que le asiste, sin necesidad de un nuevo contrato, de una nueva transmisión en que figure adquiriendo de un primer comprador, que se convierte en su vendedor, y sin necesidad de tocar para nada la compraventa primitiva, que es inatacable y debe permanecer inalterable”. LEÓN BARANDIARÁN, José. Contratos en el Derecho Civil Peruano. Tomo I, Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1965, pp. 92 y ss.

[9] Tal como lo expresa León Barandiaran, citado por Castillo Freyre, al comentarnos de la sentencia de fecha 12 de octubre de 1912, estableciendo que, si bien la acción de retracto desaparece cuando tal derecho se anula o rescinde por causas legales, no sucede lo mismo cuando la declaración de nulidad o de rescisión no obedece a motivos fundados y legítimos, sino que es producto solamente de la voluntad o conveniencia de los contratantes; y la escritura de rescisión objeto del pleito se otorgó no sólo cuando había nacido el derecho de retraer el condominio, sino después de haberlo ejercitado en forma legal, y la determinación del vendedor y comprador carece de eficacia para borrar o destruir el expresado derecho de retracto. CASTILLO FREYRE, Mario, op. cit, p. 10.

[10] CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Retracto: Réquiem de un Derecho “Económico y Social”, en Revista Thémis n.º 24, Lima, 1991, pp. 61-68 

[11] AMAYA AYALA, Raúl.  Código Civil Comentado. Tomo VIII. Segunda Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2007. pp. 261-282

[12] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. op. cit, p. 127 – 128.

[13] BIGIO CHREM, Jack. Comisión Revisora Del Código Civil Peruano. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. En el Diario Oficial “El Peruano”. Separata Especial, Lima, 1990.

[14] Casación N° 815-2005-Puno

[15] (…) la presunción et de iure contenida en el artículo 2012 del Código Civil, de que toda persona conoce el contenido de las inscripciones, sólo podrá ser opuesta después de un año de que fuera inscrita la transferencia realizada (…) Casación N° 3845-2000-Lima.

[16]  Casación N° 375-2015-Ucayali

Escrito por Manuel Chaparro

Manuel Chaparro

Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro fundador y Ex Coordinador Académico del Grupo de Estudio de Derecho Inmobiliario (GEDI) de la UNMSM. Adjunto de Docencia de las cátedras de Acto Jurídico y Derecho de los Contratos (Parte General y Especial) en la UNMSM. Asistente de la gerencia legal de Luz del Sur.

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