¿Cerrando la brecha de implementación del Convenio N° 169 de la OIT? Las medidas “consultadas” en los proyectos mineros en el Perú

El derecho de consulta está consagrado expresamente en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Perú el 2 de febrero de 1994, y en vigor desde el 2 de febrero de 1995, por lo que por lo menos desde esta fecha está vigente sin duda alguna el derecho de consulta previa. Así lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia EXP. N° 00025-2009-PI/TC, en la que reconfirmó que el derecho a la consulta en el Perú estaba vigente y es exigible desde la entrada en vigor del Convenio N° 169 de la OIT en el Perú. Expresamente, la TCP indicó lo siguiente:

“23. La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación.  Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento”. [Resaltado nuestro]

De acuerdo al art. 55 de la Constitución Política del Perú, el Convenio N° 169 de la OIT forma parte de nuestro derecho interno. Y, al ser un tratado de derechos humanos, nuestro Tribunal Constitucional sostiene que viene a “complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes”[1].  EESRO MEJOR De este modo, para el Tribunal Constitucional, el Convenio N° 169 de la OIT “forma parte del sistema constitucional nacional de protección de los derechos de los pueblos indígenas y, en consecuencia, se convierte en parámetro normativo y de interpretación para el control de los actos o decisiones de los poderes públicos que interfieran en los derechos de dichos pueblos[2]. [Resaltado nuestro]

Teniendo claro lo anterior, preguntémonos, qué ha ocurrido con los proyectos mineros desde 1995 hasta ahora: ¿Han sido sometidos a procesos consultivos?

Basándose en la cuestionada Ley del Derecho a la Consulta Previa de 2011 y su Reglamento de 2012[3], el Estado peruano recién empezó a consultar los proyectos mineros en el año 2015. El Perú no ha consultado ningún proyecto minero entre los años 1995 y 2015, pese a tener la obligación constitucional e internacional de hacerlo. Sin lugar a dudas, ello representa la violación de derechos de los pueblos indígenas y la subsecuente responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de un tratado internacional.

De la información pública que nos ofrece el Ministerio de Cultura del Perú[4], a la fecha tenemos los siguientes proyectos mineros que han sido o están siendo consultados de acuerdo a la cuestionada Ley y Reglamento de Consulta Previa: Proyecto Aurora (Cusco)[5], Proyecto Toropunto (Ancash)[6], Proyecto Misha (Apurímac)[7] y Proyecto La Merced (Ancash)[8]. En todos estos procesos, el Estado peruano, basándose en la cuestionada Ley y Reglamento de Consulta Previa, ha sometido a “consulta” la medida que autoriza el inicio de actividades mineras de exploración. En todos estos casos, las empresas interesadas ya contaban con la concesión minera respectiva otorgada por el Estado.

Volvamos a preguntarnos: ¿Es esto correcto? La respuesta es NO.

¿Qué nos dice el Derecho Internacional? Veamos.

De acuerdo al art. 6 del Convenio N° 169 de la OIT, los Estados tienen la obligación de consultar la medida susceptible de afectar directamente los derechos de los pueblos indígenas. Al respecto, la Corte Constitucional Colombiana ha indicado lo siguiente:

“[E]s claro que el Convenio N° 169 de la OIT se inclinó por establecer una categoría hipotética y eventual como criterio para determinar el deber de consulta, es decir, esta garantía no debe emplearse, exclusivamente respecto de proyectos que específicamente afecten a pueblos [indígenas y] tribales, sino a medidas que tengan la potencialidad de ser susceptibles de afectarles (hipotéticamente)”[9].

En ese sentido, la Corte IDH ha indicado que los Estados deben de garantizar la consulta de los pueblos indígenas con anterioridad a cualquier proyecto de exploración que pueda afectar su territorio ancestral[10]. En el Caso Pueblo Saramaka Vs. Suriname y el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, la Corte IDH indicó que la consulta debe realizarse desde las primeras etapas del proyecto. Y, además, como indican los jueces Sierra Porto y Ferrer Mac-Gregor Poisot, es una obligación que se hace exigible en las diferentes etapas de un proyecto, y no se limita solo a esas primeras etapas del proyecto[11].

En el Caso Pueblo Saramaka Vs. Suriname, la Corte IDH identificó que las medidas susceptibles de afectar los derechos del pueblo Saramaka eran las concesiones mineras y madereras otorgadas sobre el territorio de dicho pueblo. En ese caso, la Corte IDH identificó que la medida a consultar era la concesión. Incluso, en el reciente Caso Comunidad Garífuna Punta Piedra y sus miembros Vs. Honduras, la Corte IDH reconfirmó que la medida a consultar era la concesión, basándose en la sola posibilidad de la afectación del pueblo indígena. Expresamente, la Corte IDH señaló lo siguiente:

“219. En el presente caso, la Corte constató que el 4 de diciembre de 2014 la Corporación Minera Caxina S.A. obtuvo una concesión para la exploración minera no metálica por un período de 10 años, sobre una extensión territorial de 800 ha, que abarca parte del margen Este de los dos títulos de propiedad otorgados a la Comunidad de Punta (supra párr. 125). Dicha concesión autoriza expresamente a la empresa el uso del subsuelo y la realización de actividades mineras, geológicas, geofísicas y otros trabajos en el click here área de la concesión. En este sentido, la Corte considera que por el objeto de dicha concesión, ésta podría generar una afectación directa sobre el territorio de la Comunidad en sus siguientes fases, a lo largo del período de los 10 años en que fue otorgada, por lo que esta situación, en el caso concreto, exigiría la realización de una consulta previa a la Comunidad[12]. [Resaltado nuestro]

En ese mismo caso, la Corte IDH analizó la legislación interna de Honduras con la cual había implementado el derecho a la consulta. En ese caso, la Corte IDH indicó que es incompatible con los estándares internacionales supeditar la consulta a la fase inmediatamente anterior a la autorización de la explotación minera[13]. Del mismo modo, como hemos visto, tampoco es compatible con los estándares internacionales no consultar el otorgamiento de la concesión del proyecto.

Caso de los proyectos mineros “consultados” en el Perú

El Estado peruano tiene la obligación de consultar las concesiones mineras, pero no lo hace hasta la fecha. Incluso, partiendo del concepto de susceptibilidad, el Estado peruano tendría la obligación de consultar el establecimiento de cuadriculas mineras sobre territorios indígenas. Limitar la consulta a la fase inmediatamente anterior a la exploración no es compatible con lo que establece la Corte IDH.

Cabe preguntarnos nuevamente entonces: ¿El Perú ha implementado adecuadamente el derecho a la consulta de acuerdo a los estándares internacionales? La respuesta es NO.

Frente a ello, como indica la Corte IDH en el Caso Pueblo Saramaka Vs. Suriname, el Estado peruano tiene la obligación de revisar si las concesiones cumplen con las obligaciones internacionales antes precisadas[14].

Si no tomamos en serio esta situación, cualquier aparente cumplimiento del derecho consulta que alegue el Estado, solo servirá para invisibilizar la violación de derechos humanos.


Imagen: Lamula.pe

[1] TCP. EXP. N.° 03343-2007-PA/TC. LIMA. JAIME HANS BUSTAMANTE JOHNSON, párr. 31.

[2] TCP. EXP. N.° 06316-2008-PA/TC. LORETO. ASOCIACIÓN INTERÉTNICA DE DESARROLLO DE LA SELVA PERUANA (AIDESEP), párr. 19.

[3] Véase, por ejemplo, la editorial de esta semana de PARTHENON.PE: http://www.parthenon.pe/editorial/5-de-junio-dia-del-medio-ambiente-y-nuevo-gobierno-conflictos-socioambientales-a-la-vista/

[4] MINISTERIO DE CULTURA DEL PERÚ. Procesos de Consulta Previa. Disponible en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/proceso/

[5] MINISTERIO DE CULTURA DEL PERÚ. Consulta previa para el Proyecto Autorora. Disponible en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/proceso/consulta-previa-para-el-proyecto-aurora/

[6] MINISTERIO DE CULTURA DEL PERÚ. Consulta previa para el Proyecto Toropunto. Disponible en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/proceso/consulta-previa-para-el-proyecto-toropunto/

[7] MINISTERIO DE CULTURA DEL PERÚ. Consulta previa para el Proyecto Misha. Disponible en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/proceso/consulta-previa-para-el-proyecto-misha/

[8] MINISTERIO DE CULTURA DEL PERÚ. Consulta previa para el Proyecto La Merced. Disponible en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/proceso/consulta-previa-para-el-proyecto-la-merced/

[9] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-197/16. Sentencia 26 de abril de 2016. Punto 8.

[10] Corte IDH. Comunidad Garífuna Punta Piedra y sus miembros Vs. Honduras. Sentencia de 8 de octubre de 2015, párr. 218.

[11] Corte IDH. Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Suriname. Sentencia de 25 de noviembre de 2015. Voto concurrente conjunto de los jueces Humberto Antonio Sierra Porto y Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot.

[12] Corte IDH. Comunidad Garífuna Punta Piedra y sus miembros Vs. Honduras. Sentencia de 8 de octubre de 2015, párr. 219.

[13] Corte IDH. Comunidad Garífuna Punta Piedra y sus miembros Vs. Honduras. Sentencia de 8 de octubre de 2015, párr. 222.

[14] Corte IDH. Pueblo Saramaka Vs. Suriname. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 194. a) y 214.5.

Escrito por Carlos Elguera Alvarez

Carlos Elguera Alvarez

Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú, con Diploma de Estudio Internacional en Pluralismo Jurídico y Derechos Indígenas (PUCP-IIDS), candidato en Maestría en Antropología (PUCP) y en LLM en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (American University Washington College of Law). Actualmente, se desempeña como abogado consultor para la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

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