Los presupuestos de la prisión preventiva: El acuerdo plenario No. 01-2019/CSJ y su aplicación en la polémica decisión judicial, la cual ordena el encarcelamiento preventivo de algunos de los abogados más emblemáticos del país

Hablar de prisión preventiva en estos últimos tiempos, es iniciar un debate ferviente sobre sus terribles consecuencias (a nivel de debate politiquero en donde llueven insultos y pancartas). Por un lado, se le califica como necesaria y oportuna, de cara a lucha contra la corrupción[1]; y por otro lado, se apela presunción de inocencia como garantía fundamental excepcional y aplicable únicamente bajo determinados presupuestos procesales, bajo la concepción del Código Procesal Penal NO como un instrumento para la averiguación de la verdad, sino como un instrumento que limita el ius puniendi.

La segunda posición, asimismo, entiende al Código Procesal Penal como un límite de índole procesal, donde todas las normas contenidas en este cuerpo adjetivo, deben interpretarse bajo el principio pro homine y, sobre todo, aplicarse si y solo si, se cumplen cabalmente todos los presupuestos determinados para la institución procesal denominada prisión preventiva.

En ese sentido, procederemos a analizar la figura de la prisión preventiva a propósito del acuerdo plenario No. 01-2019/CSJ.

I. ¿Qué se entiende por prisión preventiva?

En términos sencillos, este instituto procesal puede traducirse de la siguiente manera: consiste en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante el desarrollo de un proceso penal con el objeto de asegurar los fines del mismo.

No obstante, eso no es todo. Debemos recordar que al ser una medida cautelar de carácter personal, la cual limita el derecho a la libertad ambulatoria, tiene que tener legitimidad constitucional. La Corte Suprema, en ese sentido, nos indica que esta se cumple solo si se observa los principios de intervención indiciaria y de proporcionalidad así como los presupuestos y requisitos del articulo 253° del Código Procesal Penal[2].

II. El caso “Los Árbitros”

Ahora bien, a partir de aquella definición, procederemos a comentar el caso “Los árbitros”, partiendo de la siguiente tesis: la orden de prisión preventiva en cuestión no está acorde a Derecho. Explico el por qué.

Comenzaremos con lo referido por el Juez respecto a la traducción de la imputación fiscal[3].

Del mismo, se menciona que existen irregularidades con relación a los honorarios de los árbitros que intervinieron en los arbitrajes Ad Hoc; asimismo, se señala que:

Señalándose que estas irregularidades suscitadas en los arbitrajes Ad Hoc, han sido reconocidas por los mismos funcionarios de Odebrecht y otros colaboradores eficaces.

Y, finalmente, señala que la materia de investigación propuesto por la Fiscalia, se encuentra sustentado en elementos de convicción.

 

Concluyéndose que los árbitros se pusieron de acuerdo con los funcionarios de la empresa Odebrecht para llevar sus procesos arbitrales Ad Hoc, en beneficio de esta última y a cambio de un soborno.

Entonces ¿Qué se puede deducir de estas formulaciones?

Que a partir de la individualizamos de la imputación, cada árbitro sería investigado por haber recibido coimas a propósito de los arbitrajes en los cuales participaron y; que en efecto, beneficiaron a la empresa Odebrecht.  

III. Presupuestos materiales (Artículo 268° NCPP)

Ahora bien, analizaremos los presupuestos de la prisión preventiva en el caso “Los Árbitros” y si en efecto se cumplen cabalmente.

  1. Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo (fumus delicti comissi).

Al respecto, el Acuerdo Plenario Nro. 1-2019/CIJ-116, recoge en los considerados del 24° al 27°, un mayor análisis sobre el grado de convicción que debe preponderar en el juez a fin de tener por cumplido este primer presupuesto: “(…) 25° (…) Se ha de afirmar un JUICIO DE PROBABILIDAD sentado en criterios objetivos sólidos o indicios consistentes, contar con un sistema coherente de datos graves, precisos y concordantes y con un alto grado de confianza, consistencia, fiabilidad y credibilidad, sin llegar, por cierto, al estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable. Este juicio de probabilidad fuerte, o alto grado de probabilidad requiere asumir con tal entidad o nivel de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho delictivo – como autor o participe- y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad”. (…)”.

Dejándose en claro que no es una medida de coerción ante un hecho no incriminatorio o no punible, pues la culpabilidad indicada por este presupuesto significa condena probable, encontrándonos ante una probabilidad igual a cero ante la existencia de atipicidad.  

Entonces, conforme a lo expresado, para el cumplimiento de este presupuesto, se requiere de una sospecha fuerte la misma que estará fundada en la verificación de graves y fundados elementos de convicción, teniéndose en cuenta que para su sustentación se requiere:

a) Juicio de imputación, esto quiere decir, en términos de la Corte Suprema, que se trate de un delito; que no se acredite la atipicidad; y que exista una aproximación donde el procesado, en efecto, haya cometido el delito que se le viene imputando.

Es decir, se requiere, por un lado, la existencia de un hecho que constituya el delito y, por otro lado, la existencia de un sujeto que probablemente lo haya cometido. Todo esto, abrazado por el principio de imputación necesaria[5].

b) Estándar probatorio alto, mediante el examen de las fuentes-medios de investigación o los fuentes-medios de prueba, los cuales en conjunto permiten razonablemente concluir que el imputado es sospechoso por la comisión de un delito en materia de investigación de manera justificada.

En ese sentido, lo primero que debemos analizar es el juicio de imputación de los diferentes delitos apelados por la Fiscalía: Cohecho Pasivo Especifico, Colusión Agravada, Asociación Ilícita para Delinquir y Lavado de Activos, de los cuales consideramos que no configuró el delito de Asociación Ilícita ni – mucho menos – el de Lavado de Activos.

Respecto a los demás delitos mencionados, cabe cuestionarnos sobre la configuración del Cohecho Pasivo Específico, desarrollado específicamente en las paginas 103 y 104 ya que si bien se menciono que cada árbitro recibió sobornos a través de coimas encubiertas en pagos de honorarios, no se advierte la acreditación del hecho que es materia de investigación.

Por ello, de estas respuestas, lo único que se puede percibir es que el encargado de coordinar los arbitrajes fue Horacio Canepa, descartándose muchas de las posturas construidas ya que no existe un alto grado de probabilidad. Es decir, no bastan solo las afirmaciones de Horacio Capena, donde confirma el pago de coimas a determinados árbitros sino también otras declaraciones – ya sean de testigos, etc. – donde señalen que en efecto aquello sucedió. Sin embargo, sucedió todo los contrario en los testimonios de los testigos ya que ellos solo lo infieren.

Por otro lado, también es importante abordar las demás pruebas, como los documentales, ya que, de acuerdo a la tesis fiscal, los árbitros cobraron por encima de lo permitido y es en ese excedente donde se encuentra las supuestas coimas. Sin embargo, los arbitrajes Ad Hoc tienen reglas e incluso fórmulas particulares con respecto al cálculo de honorarios.

Entonces, por todo lo mencionado, no consideramos que se haya cumplido con el primer requisito de la prisión preventiva, en tanto no existe un estándar probatorio alto.

  1. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.

Para la Corte Suprema, este presupuesto se puede abreviar como “delito grave”, siendo que para el cumplimiento de este presupuesto procesal se deben cumplir con dos requisitos:

a) Gravedad y características del delito imputado.

b) Entidad de la pena, que en concreto podría merecer el imputado, a partir de las concretas circunstancias del caso y de las características personal del imputado.

En ese sentido, comenzamos precisando que las penas en cuestión evidentemente superan los 4 años; sin embargo, esto no es suficiente ya que también se debe evaluar la existencia de un peligro procesal al menos a un nivel de sospecha suficiente. Lo que en términos sencillos quiere decir que el caso resulte más probable en una sanción que una absolución.

A esto se suma el peligrosismo procesal, que se comprueba con el riesgo de la imposición de una pena alta; que además, es internalizada por el imputado y se genera con ello un riesgo para los fines del proceso. Situación que en su conjunto, determina el peligro de fuga. Por eso, es importante evaluar si a partir de las circunstancias del caso, las circunstancias personales del imputado y los hechos mismos del caso es probable que se imponga al imputado una pena alta.

Ahora bien, con respecto al caso de “Los Árbitros” (véase paginas 161 y 162), no se aprecia un análisis motivado de las circunstancias del caso, ni las circunstancias personales de uno de los imputados. De hecho, solo se percibe el énfasis en su condición de abogado y la capacidad económica que tiene como consecuencia de la supuesta “coima”. lo cual no es suficiente ya que se debió analizar también las circunstancias del caso y las circunstancias personales del imputado en su totalidad, tomando información relevante para el caso como en cuántos arbitrajes actuó, cuál ha sido su postura en cada laudo, si existió laudos en que desfavoreció a Odebrecht, entre otros.

  1. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)

 A este requisito procesal se le puede denominar como las “situaciones constitutivas del riesgo”, tal y como lo hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (SSCoIDH de 12 de noviembre de 1997, caso Suarez Rosero vs. Ecuador, párr.. 77; y, de 20 de noviembre de 2014, caso Arguelles y otros vs. Argentina, párr.. 120) y conforme lo ha recogido la Corte Suprema de Justicia de la República en el acuerdo plenario mencionado en el presente articulo. Es decir, solo se requiere la concurrencia de un peligro o riesgo procesal concreto para establecer una prisión preventiva, sin perjuicio de la click here concurrencia de ambos.

Dicho esto, entonces, corresponde determinar que es el peligrosísimo procesal. Por su parte, el Acuerdo Plenario Nro. 1-2019/CIJ-116 señala lo siguiente: “(…) 39. Peligrosismo procesal (periculum libertatis). Este peligrosismo, afirma Gutierrez de Cabiedes, nos remite a los riesgos relevantes, y estos, a las finalidades constitucionales legítimas de esta medida […], por lo que es el elemento más importante para evaluar la validez de una medida de coerción y en él se advierte mejor que en ningún otro elemento las funciones que están llamadas a cumplir las referidas medidas de coerción […]. El Código Procesal Penal asumió la concepción o teoría de los dos peligros para justificar convencional y constitucionalmente la prisión preventiva: peligro de fuga y peligro de obstaculización. Solo se requiere la concurrencia de un peligro o riesgo procesal concreto para jusitificar la prisión preventiva; puede ser uno u otro, sin perjuicio de que puedan concurrir los dos peligros”.

En ese sentido, según la Corte Suprema, el juez debe apreciar y declarar la existencia del peligro a partir de datos de la causa, la cual englobe la capacidad del imputado de huida u obstaculización para la labor de la investigación; probabilidad de peligro que en efecto debe ser alta o en todo caso, su determinación obliga al juez, como acota Nieva Fenoll, a construir una perspectiva de futuro, evitando presunciones y meras conjeturas[7].

Calificación del Peligro de Fuga (Artículo 269° NCPP)

La Suprema señala que este riesgo tiene como finalidad resguardar la realización plena de la tutela jurisdiccional, en tanto que la posible huida del imputado frustraría no sólo la futura ejecución de la pena sino, el desarrollo normal del propio proceso penal.

En esa línea, el Código Procesal Penal ha estipulado una serie de presupuestos que deben analizarse en cada imputado. A saber:

  1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
  2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
  3. La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él;
  4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
  5. La pertenencia a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

Circunstancias que además deberán ser valoradas en función a tres lineamientos:

  1. Que se invoque como tales, justificativas del peligro.
  2. Que se acrediten desde una sospecha fuerte, que no necesariamente debe ser urgente, pero a la vez los medios de investigación o de prueba adjuntados indiquen cómo así el imputado podría eludir la acción de la justicia, que tenga la oportunidad de hacerlo –sin explicación de esto último tampoco se podrá justificar la presencia del riesgo.
  3. Que las inferencias probatorias, racionalmente utilizadas autoricen a sostener la existencia del peligro concreto de fuga –no hace falta, desde luego, que si la sospecha fuerte respecto de la imputación y del riesgo de fuga constan en la causa, se requiere además que el imputado intente de veras escaparse –solo se requiere que exista el riesgo razonable de que pueda hacerlo.

Dicho esto, entonces, es claro que no es necesario que el imputado haya mostrado intenciones de huir físicamente del proceso o de que exista una mera posibilidad, sino la existencia de un riesgo razonable; riesgo que guía bajo la línea de dos criterios:

(i) el abstracto, el cual hace referencia a la gravedad de la pena y la pena a imponer en sentido estricto y;

(ii) el concreto, el cual hace referencia a las circunstancias personales y sociales del imputado, lo que incluye en otras cosas por ejemplo la comprobación de la existencia o no de raíces como la familia, el trabajo y la imagen social de la persona.

En estricto, la evaluación del peligro de fuga se funda en la gravedad de los delitos imputados y las altas penas que les corresponderían, sumados al desarraigo sólido en el país o el antecedente de resistencia al arresto.

Calificación del Peligro de Obstaculización (Artículo 270° NCPP)

Por otro lado, este presupuesto se entenderá cumplido, siempre que sea razonable colegir, en razón a los antecedentes del imputado y otras circunstancias del caso particular, que tratará de obstaculizar la averiguación de la verdad.

Para ello, desde una actuación comisiva fraudulenta, se deberá calificar el riesgo de que el imputado:

  1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.
  2. Influirá para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
  3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos

Para esto, como señala el Acuerdo Plenario Nro. 1-2019/CIJ-116, debe analizarse a la persona misma, su comportamiento, sus relaciones interpersonales, sus condiciones de su vida, la posibilidad o interés que tenga el imputado de obstaculizar pruebas y en general todo lo pertinente al caso en concreto.

Bajo ese escenario, el peligro de obstaculización debe acreditarse con hechos. No cabe la sola “posibilidad de entorpecer”. En ese sentido, no se trata de meras sospechas, sino de un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido en libertad, precisándose enfáticamente que están excluidos – como elementos a tomar en cuenta para establecer este peligro – los actos derivados del ejercicio del derecho de defensa del imputado o como respuesta a su falta de colaboración en la investigación.

Debe haber una interpretación que se funde en dos criterios:

(i) Que las fuentes de investigación o de prueba que se pretende asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento del objeto penal, esto es, para la decisión sobre la inocencia o culpabilidad del imputado, lo que excluye a las fuentes de prueba destinadas a acreditar la reparación civil; y;

(ii) Que el peligro de la actividad ilícita del imputado o de terceros vinculados a él sea concreto y fundado, para lo cual se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de investigación o de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, agraviados, peritos o quienes pudieran serlo.

Asimismo, cabe mencionar que solo en casos de organización criminal o de banda criminal, el riesgo de obstaculización es “más intenso y puede prolongarse consistentemente en el tiempo”, considerándose además que los elementos de prueba son más difíciles comprobar.

Por eso, cuando se menciona que (véase página 201): (i) la instrumentalización de la profesión y (ii) el hecho de que no haya asistido a las audiencias de prisión preventiva, son criterios suficientes para justificar el peligro de fuga nos parece cuestionable y consideramos que debería analizarse a profundidad todos los hechos relevantes del caso.


Referencias

[1]Lo digo entre comillas debido a que considero que una política de estado (que no es otra cosa que los lineamientos de como actuará el Estado a corto, mediano y largo plazo) no debería estar enfocada en sancionar al funcionario público corrupto (Ojo, no digo que eso este mal, al corrupto hay que sancionarlo) como un medio de ejemplificación social, lo que digo es que el estado debería concentrarse más la prevención de la corrupción, funcionarios honestos y preparados, harán de nuestro país, un mejor lugar para vivir. Por supuesto, en mi opinión.

[2]Véase el númeral dos de los Fundamentos Jurídicos del Acuerdo Plenario No. 01-2019/CIJ-116.

[3]Vale aclarar que esta resolución la encontré en las redes sociales, más específicamente en el portal web Legis, por si algún interesado desea revisarla. 

[4]Articulo VII del Titulo Preliminar del Código Penal, Principio de Responsabilidad Penal. La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

[5]Es decir, que los hechos imputados sean concretos y definan con claridad la conducta criminal materia de investigación, de tal manera que dentro del desarrollo de esta se puedan advertir la tipicidad objetiva y subjetiva del delito.

[6]Fundamento 31 y 32 del Acuerdo Plenario No. 01-2019, las declaraciones prestadas por el aspirante a colaborador eficaz o, en su caso, por el colaborador eficaz pueden sustenar el presupuesto de prisión preventiva, siempre y cuando (articulo 158 del Código Procesal Penal, tercer apartado) existan otras pruebas o medios de investigación que corroboren dichos testimonios.  

[7]Véase fundamento 40 del Acuerdo Plenario No. 01-2019/CIJ-116.

Escrito por Jorge Luis Ascona Baldeón

Jorge Luis Ascona Baldeón

Abogado litigante con maestría en Ciencias Penales por la Universidad San Martin de Porres y especialista en cumplimiento normativo (Criminal Compliance) por la Universidad Castilla de la Mancha- España.

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