“Ojos que no ven, corazón que no siente” ¿Y la violencia psicológica?: Apuntes en torno al delito de lesiones por daño psíquico

I.  Introducción

Cuando empecé a escribir este artículo estaba en una estancia por España y por ese entonces, del 6 al 14 de julio, se llevaba a cabo, como todos los años, la Fiesta de Sanfermín en Pamplona, si bien esta fiesta es conocida porque se da de manera ininterrumpida durante nueve días, la fiesta se celebra en honor al santo católico San Fermín. Pero ¿qué de distinto sucedió este año en Sanfermín? El 11 de julio, en medio de las celebraciones, se llevó a cabo una manifestación ciudadana de protesta contra la violencia sexual acaecida durante Sanfermín y es que el saldo de la famosa fiesta, tal como informa El Mundo, fue de cuarenta y dos mujeres violentadas en distinta intensidad, de ellas cuatro fueron violadas sexualmente, una víctima de tentativa de violación, nueve abusadas por tocamientos y quince detenidos.1 Así mismo, lo distinto de este Sanfermín, de los anteriores, es que en esta ocasión Pamplona ha dicho basta, las mujeres están denunciando las agresiones, existe una sociedad indignada y en pie de lucha por acabar con el “todo vale” que se había impregnado en esta festividad.

Por otro lado, en Perú, con ocasión a dos fallos emitidos por el Poder Judicial en los casos de Lady Guillén y Arlette Conteras2, se organizaba la marcha “Ni una Menos” para el 13 de agosto. No obstante, la violencia continuó y el mes pasado, en Argentina, se hizo público el feminicidio de Lucía, una joven de 16 años, drogada, violada y empalada en Mar del Plata.

Este es el contexto que motiva el presente pequeño aporte y es que la violencia no se ataca con violencia, hay que actuar y una forma es, si en algo lo pueden considerar, visibilizándola, no callando y desde de donde nos encontremos decir: “¡basta de violencia!”.

II.     La violencia familiar en el ordenamiento jurídico peruano

La violencia familiar puede ser abordada desde distintos ámbitos: social, salud y legal; en ese sentido, a través de las siguientes líneas buscaré visibilizar qué tan efectivas han resultado las medidas adoptadas por el Estado, puntualmente, con la promulgación de normativa que regula la violencia familiar.

2.1.  Normativa nacional

La Constitución Política del Perú en su numeral 1 del artículo 2° señala que toda persona tiene derecho “A su integridad moral, psíquica y física, y a su libre desarrollo y bienestar”; así mismo, en el literal h) del numeral 24 del artículo 2° se ha establecido que “Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura, tratos inhumanos o humillantes”. Este sería el marco normativo nacional, mínimo, para establecer una política pública en relación a la violencia contra la mujer.

El 24 de diciembre de 1993 se publicó en El Peruano la Ley N° 26260 mediante la cual se establecía la política del Estado y de la sociedad frente a la violencia familiar, así como las medidas de protección que correspondía a dichos casos. Esta ley estableció que la violencia que se realice entre cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, es violencia familiar. Así mismo, señalaba que el fiscal provincial de familia podría dictar las medidas de protección inmediatas que se requiera para, posteriormente, ponerlas en conocimiento del juez de familia.

Posteriormente,  el  11  de  marzo  de  1996,  la  Ley  N°    26763 modificó los artículos 2°; 3°; literales a); d); f) y h); 4°; 5°; 7°; 9°; 10°; 12° y 14° de la Ley N° 26260. Así, se agregó al grupo de personas entre las cuales los actos de violencia son calificados como violencia familiar al ex conviviente, ex cónyuge y quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia. El 25 de  junio de 1997, mediante el Decreto Supremo N° 006-97-JUS, se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26260 – Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar, aprobándose en febrero del año siguiente su Reglamento, a través del Decreto Supremo N° 002-98-JUS.

Aun cuando pareciera que con la promulgación del Texto Único Ordenado de la Ley N° 26260 se ordenaba un único cuerpo normativo respecto a la violencia familiar; el 26 de junio de 2000, a través de la Ley N° 27306, el referido TUO fue modificado nuevamente trayendo como novedad la extensión de la aplicación de las medidas de protección a los delitos contra la libertad sexual. Y las modificaciones continuaron, el 25 de noviembre de 2008, mediante la Ley N° 29282, se incorporaron al Código Penal nuevos tipos penales: artículo 121°-B “Lesiones graves por violencia familiar”3, artículo 122°-B “Lesiones leves por violencia familiar”4, entre otras modificaciones de índole criminal.

Finalmente, entre tantas modificaciones, el 22 de noviembre de 2015 se promulgó la Ley N° 30364 Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiarque ya desde el título es más integral y no se limita solo a establecer una política o sancionar los actos de violencia contra la mujer y entorno familiar. De la revisión de la norma, un aporte en cuanto a la claridad de la competencia para conocer las denuncias por violencia contra la mujer o integrantes del grupo familiar, es que este tipo de denuncias llegan a los despachos de  los juzgados de familia y en el plazo de 72 horas este dictará, de corresponder, medidas de protección y recién luego de analizado el caso se realizará la remisión a la fiscalía penal para el inicio del proceso penal conforme al Nuevo Código Procesal Penal, cumpliendo con ello el principio de última ratio y mínima intervención del Derecho Penal.

Dentro de las variaciones de índole criminal, esta nueva ley modificó los siguientes artículos del Código Penal:

–   Artículo 45° “Presupuesto para fundamentar y determinar la pena”: se incorporó como presupuesto para fundamentar y determinar la pena la afectación de los derechos de la víctima, considerando especialmente su situación de vulnerabilidad.

– Artículo 121°-A “Formas agravadas. Lesiones graves cuando la víctima es menor de edad, de la tercera edad o persona con discapacidad”: se amplió el tipo penal pues el sujeto pasivo ya no es solo el menor de catorce años, sino cualquier menor de edad, mayor de sesenta y cinco años, o aquellos con alguna discapacidad física o mental. En tanto que el agente se aproveche de dicha condición, se agravará la pena mínima de 5 a 6 años en tales

– Artículo 121°-B “Formas agravadas. Lesiones graves por violencia contra la mujer y su entorno familiar”: se elevó la pena mínima de 5 a 6 años y se incorporó considerar como víctima a la mujer que es lesionada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108- B al ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o conviviente del agente y cuando la víctima se dependa o se encuentre subordinada al sujeto activo

– Artículo 122° “Lesiones leves”: fue drásticamente modificado, endureciéndose la pena se pasó de ser sancionado este delito con una pena “no mayor de 2 años” a una “no menor de 2 ni mayor de cinco años”, estableciéndose penas distintas en función a la calidad de la víctima. Otra modificación importante es que se considera delito no solo a las lesiones en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, sino también las que produzcan nivel moderado de daño psíquico, según prescripción facultativa, configurándose lo que algunos han denominado lesiones por violencia psicológica.

– Artículo 122°-A “Formas agravadas. Lesiones leves cuando la víctima es un menor”: fue derogado por la Primera Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N°

-Artículo 122°-B “Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar”: fue derogado por la Primera Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N°

-Artículo 124°-B “Determinación de la lesión psicológica”: al introducirse el nivel moderado de daño psíquico como una modalidad click here del delito de lesiones, se requería poder cuantificarlo. Así, el nivel de la lesión psicológica será determinada por el perito mediante valoración conforme al instrumento técnico oficial especializado, siendo las equivalencias las siguientes:

  • Falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico.
  • Lesiones leves: nivel moderado de daño psíquico.
  • Lesiones graves:  nivel  grave  o  muy  grave  de  daño psíquico.

-Artículo 377° “Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales”: se establece una pena mayor, no menor de 2 ni mayor de 5 años, cuando la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales esté referido a una solicitud de garantías personales o caso de violencia

-Artículo 378° “Denegación o deficiente apoyo policial”: si la prestación de auxilio está referida a una solicitud de garantías personales o un caso de violencia familiar la pena será no menor de 2 ni mayor de 4 años, a diferencia de los otros casos en los que la pena es no mayor de 2 años.

Por lo tanto, al haberse derogado el tipo penal de lesiones leves por violencia familiar, tipificado en el artículo 122°-B del Código Penal, toda lesión ocasionada contra la mujer o dentro del entorno familiar deberá ser subsumida en el tipo penal contenido en el artículo 122° concordándolo, para la determinación de la pena, con los artículos 45°, 46°, 46°-A Y 46°-E.

2.1.  Delito de lesiones por daño psíquico

En lo que respecta a la lesión que produzca nivel moderado de daño psíquico, regulado también en el artículo 122°; hará falta concordar el mismo con el artículo 124°-B para poder cuantificar la intensidad del daño y por lo tanto tipificar la lesión, distinguiendo si estamos ante una falta o delito.

Formulada la denuncia por violencia familiar, por un lado, el juez de familia otorgaba las medidas de protección correspondiente y; por otro lado, remite el caso a la fiscalía penal de turno, tal como lo dispone la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar en su artículo 16°.

Entonces, sería válido preguntarse ¿cuál es el problema, si con la modificación realizada se ha logrado criminalizar la violencia psicológica? El problema es que la mayoría de los casos que llegan o llegaban a las fiscalías penales eran archivados pues los informes periciales psicológicos no cuantificaban el nivel de daño psíquico que la víctima presentaba. Por lo tanto, si el perito no podía establecer el nivel de daño psíquico producido en la víctima ¿cómo el operador de justicia podría hacerlo?, en virtud de los principios de legalidad y seguridad jurídica no era posible proseguir con una investigación penal. Ante esta situación se recurría a figuras como las del artículo 442°: maltrato de obra, y derivarlo bajo ese supuesto al Juez de Paz Letrado.

Sin embargo, el 08 de setiembre de 2016, mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 3963-2016-FN se aprobaron cuatro guías, las mismas que fueron publicadas el 26 de octubre del año en curso en el diario oficial El Peruano, a saber, las siguientes:

  • Guía de valoración de daño Psíquico en Personas Adultas Víctimas de Violencia
  • Guía del Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el Marco de la Ley N° 30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar; y, a Niños y Adolescentes Varones Víctimas de
  • Guía de Evaluación Psicológica Forense en caso de Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar y en otros casos de
  • Guía Médico Legal de Valoración Integral de Lesiones Corporales.

Las tres primeras guías mencionadas permitirán que los informes periciales psicológicos remitidos por los peritos contengan la cuantificación del nivel de daño psíquico ocasionado en la víctima de violencia psicológica y así subsumir dicha lesión en el tipo penal correspondiente.

Finalmente, solo se puede decir, como hemos visto a lo largo del texto, que hay una construcción constante en el tema de violencia contra la mujer. Todos, desde nuestras posibilidades, tenemos la responsabilidad de aportar a la erradicación de la violencia contra la mujer porque una sociedad saludable requiere ser una sociedad libre de violencia en cualquiera de sus formas.


1 EL MUNDO, http://www.elmundo.es/sociedad/2016/07/13/5785436ce2704e3c278b4600.html. Fecha de consulta 21 de julio de 2016.

2 En el siguiente link se puede encontrar a detalle los casos mencionados http://utero.pe/2016/07/20/estos-son-los- escalofriantes-testimonios-que-impulsan-la-proxima-marcha-niunamenos-este-13-de-agosto/.

3 Lesiones graves por violencia familiar

Artículo 121°-A.- El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años.

4 Lesiones leves por violencia familiar

Artículo 122°-B.- El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera más de diez  y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.

 

Escrito por Gabriela Rojas Bellido

Gabriela Rojas Bellido

Me recibí de abogada con tesis calificada como sobresaliente en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresada del Doctorado Ciencia Sociales y Jurídicas de la Universidad de Jaén-España.
He sido docente adjunta en las cátedras de Temas de Derecho Civil: Bioética Jurídica, Civil I: Derecho de Personas y Seminario de Derecho Constitucional de la facultad de Derecho de la PUCP. Actualmente soy asesora legal de la Oficina General de Investigación y Transferencia Tecnológica del Instituto Nacional de Salud, entidad reguladora de ensayos clínicos en el país.

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