Calificación registral del derecho de suscripción preferente

Es interesante la regulación del derecho de suscripción preferente en nuestro país, toda vez que si bien es un derecho que tienen de forma individual los accionistas, puede no aplicarse en determinadas circunstancias. Qué requisitos se exigen, y qué se califica, son algunas de las preguntas que pretendemos absolver en las siguientes líneas.

INTERÉS INDIVIDUAL DE LOS ACCIONISTAS

El derecho de suscripción preferente es inherente al accionista, por lo que las normas que lo regulan son de carácter imperativo,[1] debiéndose seguir el procedimiento para su ejercicio conforme a lo establecido en el artículo 207 de la Ley General de Sociedades.[2]

El Tribunal Registral ha señalado:

“DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE: Es el derecho por el cual los accionistas ante un aumento de capital tienen preferencia para suscribir las acciones que se creen a prorrata de su participación accionaria; constituyendo así uno de los derechos esenciales del accionista que establece la Ley General de Sociedades.[3]

Entonces podemos señalar que el fin es proteger al accionista contra la dilución del porcentaje de cuota social producto de la ampliación del capital social (sea por capitalización de acreencias[4], entre otros) con la entrada de nuevos accionistas o con aportes de los ya existentes.

En razón de esto, la omisión de consignar en los avisos publicados por la sociedad la fecha en que estarán a disposición de los accionistas los certificados de suscripción preferente o las anotaciones en cuenta no puede subsanarse mediante declaración jurada.[5]

En nuestro ordenamiento el Art. 207 de la Ley General de Sociedades indica:

Artículo 207.- Derecho de suscripción preferente

En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen.  Este derecho es transferible en la forma establecida en la presente ley.

No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia.

No existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones, en los casos de los artículos 103 y 259 ni en los casos de reorganización de sociedades establecidos en la presente ley.

No obstante lo antes indicado, no resulta imperativo su cumplimiento si ha existido renuncia expresa de su ejercicio, el cual debe plantearse respecto de cada junta general en la que se acuerde el aumento de capital.[6]

En el caso de las sociedades anónimas cerradas aunque el estatuto no haya establecido el derecho de suscripción preferente, debe de aplicarse salvo que éste lo haya suprimido o regulado de modo distinto a la Ley General de Sociedades.[7] Cuando el estatuto de una sociedad comercial de responsabilidad limitada no regule el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, compete a la junta general de socios establecer tal procedimiento.[8]

DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE

El ejercicio del derecho de suscripción preferente es un derecho potestativo, entendido en sede registral como un derecho de opción,[9] que puede o no ejercerse. En caso no se ejerza, esto no implica la pérdida de la calidad de socio.[10]

Existen sistemas en los cuales no puede excluirse el derecho de suscripción preferente dado que se protege el interés mínimo de las minorías. Existe un segundo modelo que Herrada denomina dispositivo dado que protegiendo a la mayoría[11] se permite a los socios pactar la exclusión del derecho de suscripción preferente.

Y existe una intermedia en la cual, luego de un procedimiento que brinda garantías a favor de los socios individuales, se excluye el derecho de suscripción preferente.[12]

Vásquez señala que en el caso de las sociedades anónimas cerradas es eficiente, en cambio en las sociedades anónimas abiertas ineficientes.[13]

PROCEDIMIENTO

Cuando la junta general[14] acuerda un aumento de capital, será necesario que se establezcan los plazos y condiciones para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, así como la modificación de las reglas,[15] a menos que se delegue al gerente general la facultad de señalar las condiciones en que dicho derecho se ejercerá.[16] Se exceptúa aquello cuando se encuentra reunida la totalidad de las acciones en la junta, esto es, que se trate de una junta universal y que la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin derecho a voto.[17]

En caso se acuerde por Junta nuevos aportes en dinero debe precisar la cantidad de acciones creadas a fin que los accionistas tengan conocimiento sobre cuántas podrán suscribir a efectos de mantener su participación en el capital social.[18]

Cuando en la junta general la totalidad de los socios presentes acuerdan capitalizar sus acreencias, es válido que la sociedad adopte los mecanismos necesarios para que posteriormente se realice un aumento de capital por nuevos aportes dinerarios por un monto que permita a los demás socios ejercer su derecho de suscripción preferente.[19]

En el aumento de capital por capitalización de créditos contra la sociedad, distintos a la modalidad de conversión de obligaciones en acciones, sí existe el derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas.[20] En ese sentido, una vez aprobado el aumento de capital por capitalización de créditos, debe aprobarse, asimismo, el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente por parte de los accionistas que van a resultar afectados en su porcentaje de participación sobre el capital social. El retiro de un accionista de la junta general por oponerse a la aprobación del aumento de capital por capitalización de créditos, no afecta el quórum y tampoco implica renuncia al derecho de suscripción preferente a que tiene derecho en caso se apruebe el aumento de capital.[21]

En cualquiera de los supuestos, el procedimiento podemos dividirlo en 2 momentos, uno primero deliberativo y otro ejecutivo.

En el primer momento, fase deliberativa, se acuerda el aumento de capital, en el cual el derecho de suscripción preferente nace por efecto de la ley. [22] Es en este momento que se crean y se emiten las acciones.

Luego, en un segundo momento, se debe ejercer efectivamente el derecho de suscripción preferente.[23]

El Tribunal Registral distingue ello señalando:

AUMENTO DE CAPITAL POR NUEVOS APORTES NO REALIZADOS EN ACTO ÚNICO. Cuando el aumento de capital no se realiza en un solo acto, no se agota en la simple toma de un acuerdo por la junta general, sino que constituye una operación compleja en la que es fácil distinguir una primera fase deliberatoria, en la cual se adopta el acuerdo de aumentar el capital y las demás condiciones del mismo; y una segunda fase ejecutiva, (suscripción y desembolso de las acciones) que culmina con la inscripción en el Registro de Sociedades de los documentos acreditativos de la ejecución del acuerdo. En tal sentido, debe interpretarse que cuando el aumento de capital no se realiza en acto único, requiere y corresponde a las modalidades de nuevos aportes y capitalización de créditos, requiere de un proceso de suscripción preferente, el cual implica un procedimiento para la suscripción y el pago de las acciones, procedimiento que requiere de persona que la ejecute, el cual será el gerente o el directorio de la sociedad.[24]

Esto se encuentra regulado en el Art. 208 de la LGS, señalándose que el ejercicio del derecho de preferencia se da en por lo menos dos ruedas, con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de suscripción preferente de todos los accionistas”.[25]

Debe tenerse en cuenta que puede relevarse de este requisito en caso todos los accionistas han ejercido su derecho, suscribiendo y pagando la totalidad de acciones creadas con el aumento de capital.[26]

Ahora bien, en primera rueda el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo.

En caso de las sociedades anónimas cerradas en caso aumento de capital por capitalización de créditos, no es necesario se realice una segunda rueda, aun cuando la Ley establezca que se realizarán dos ruedas, ya que los socios que no han capitalizado su crédito no han intervenido en la primera rueda, no pudiendo en consecuencia intervenir en la segunda.[27]

Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda.

La junta general o, en su caso, el directorio, establecen el procedimiento que debe seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de terminada la segunda rueda.

Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, en primera rueda, no será inferior a diez días, click here contado a partir de la fecha del aviso que deberá publicarse al efecto o de una fecha posterior que al efecto se consigne en dicho aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si las hubiere, se establece por la junta general, no pudiendo en ningún caso cada rueda ser menor a tres días.

La sociedad está obligada a proporcionar a los suscriptores en forma oportuna la información correspondiente a cada rueda.

En el caso de las sociedades anónimas cerradas, es posible que la publicidad que se brinde a los socios para el ejercicio del derecho de suscripción preferente sea a través de carta notarial, en tanto esta formalidad resguarda el derecho de los accionistas de poder ejercitar su derecho.[28]

INSCRIPCIÓN

En el Art. 67 del Reglamento, se señala que deberá presentarse las publicaciones del aviso conteniendo las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento del derecho de suscripción preferente, salvo cuando el aumento ha sido acordado en junta universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin derecho a voto.

En el caso de sociedades anónimas cerradas, pueden comunicar a sus socios mediante carta notarial el procedimiento para que ejerzan su derecho de suscripción preferente con ocasión del aumento de su capital.[29]

Entonces el Registrador verificará:

a) El plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente en primera y segunda ruedas y las siguientes si las hubiera.

b) El monto y la modalidad del aumento.

c) La entidad bancaria o financiera en la que se efectuará el aporte dinerario, de ser el caso. Debe tenerse en cuenta que no se exige como requisito para la inscripción del aumento de capital con ejercicio del derecho de suscripción preferente que se acredite que el aporte se haya realizado dentro de los plazos establecidos para el ejercicio de tal derecho.”[30][31]

En el aviso para efectos del ejercicio del derecho de suscripción preferente puede omitirse la entidad bancaria o financiera donde se depositarán los aportes dinerarios que se efectúen, cuando la suscripción de acciones se efectúe a través de un agente de intermediación, siempre que se indique en el aviso el agente de intermediación a través del cual se van a realizar las negociaciones de los certificados emitidos.[32]

d) La fecha en la que estarán a disposición de los accionistas los certificados de suscripción preferente o las anotaciones en cuenta. El aviso para el ejercicio del derecho de suscripción preferente puede señalar que los certificados de suscripción preferente se encuentran a disposición de los accionistas desde una fecha anterior a la publicación del aviso, siempre que dichos certificados permanezcan a disposición de los accionistas con posterioridad a la publicación del aviso, de manera que puedan ser empleados para la suscripción de las acciones respectivas.[33]

En la calificación del derecho de suscripción preferente que otorguen las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, se deben tener en cuenta las siguientes reglas: 1. No es necesario consignar el número de cuenta bancaria; 2. No se aplica la emisión de certificados de suscripción preferente, en cuanto se trata de títulos valores incompatibles con la naturaleza de ese tipo social.[34]

Finalmente, se adjuntará una certificación del gerente general o del representante debidamente autorizado, en el sentido de que el derecho de suscripción preferente de las acciones se ha ejercido en las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento que se señalan en el aviso no siendo exigible que dicha certificación consigne de manera detallada los términos en que se ejerció dicho derecho;[35] y en caso de no requerirse la publicación del aviso, que se ha realizado en el modo acordado por la junta general o el directorio.

 Por tanto, el asiento de inscripción contendrá:

a) El importe y modalidad de aumento;

b) El número de las nuevas acciones creadas, o en su caso emitidas, su clase y, cuando corresponda, el nuevo mayor valor nominal de las existentes, con la indicación de si están parcial o totalmente pagadas;

c) El importe del nuevo capital, el número y clase de acciones en que está representado; y,

d) Cualquier otra información que el Registrador estime relevante, siempre que aparezca del título.


[1] Resolución No. 143-2005-SUNARP-TR-L de 18.03.2005

[2] Resolución No. 1565-2015-SUNARP-TR-L de 12.08.2015

[3] Resolución No. 490-2006-SUNARP-TR-L de 18.08.2006

[4] Resolución No. 214-2009-SUNARP-TR-L de 16.02.2009

[5] Resolución No. 753-2005-SUNARP-TR-L de 30.12.2005

[6] Resolución No. 715-2013-SUNARP-TR-L de 26.04.2013, Resolución No. 268-2015-SUNARP-TR-A de 21.05.2015.

[7] Resolución No. 089-2007-SUNARP-TR-T de 23.04.2007

[8]  Resolución No. 205-2006-SUNARP-TR-T de 14.12.2006

[9] Resolución No. 453-2012-SUNARP-TR-A de 28.09.2012

[10] Resolución No. 2445-2014-SUNARP-TR-L de 19/12/2014

[11] HERRADA BAZÁN, Víctor. Capitalización de créditos y derecho de suscripción preferente. Un estudio en la sociedad anónima. Lima: Palestra editores, 2015, p.124.

[12] Véase el Art. 259 de la LGS. Artículo 259.- Aumento de capital sin derecho preferente.

En el aumento de capital por nuevos aportes a la sociedad anónima abierta se podrá establecer que los accionistas no tienen derecho preferente para suscribir las acciones que se creen siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  1. Que el acuerdo haya sido adoptado en la forma y con el quórum que corresponda, conforme a lo establecido en el artículo 257 y que además cuente con el voto de no menos del cuarenta por cientode las acciones suscritas con derecho de voto; y,
  2. Que el aumento no esté destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas.

Excepcionalmente, se podrá adoptar el acuerdo con un número de votos menor al indicado en el inciso 1.  anterior, siempre que las acciones a crearse vayan a ser objeto de oferta pública.

[13] VAZQUEZ ALBERT, Daniel. La exclusión del derecho de suscripción preferente, Civitas, Madrid, 2000, P.80-82.

[14] En el caso de las Sociedades de Responsabilidad Limitada cuando se pretende transferir las participaciones a un tercero ajeno a la sociedad. No surge tal derecho en caso que la transferencia de las participaciones se vaya a realizar a favor de otro socio. Resolución No. 537-2012-SUNARP-TR-T de 08.08.2012.

[15] Resolución No. 150-2013-SUNARP-TR-T de 12.04.2013

[16] Resolución No. 116-2014-SUNARP-TR-L de 21.01.2014

[17] Resolución No. 2397-2014-SUNARP-TR-L de 17/12/2014.

[18] Resolución No. 411-2004-SUNARP-TR-L de 02.07.2004

[19] Resolución No. 254-2005-SUNARP-TR-L de 17.06.2005, Resolución No. 354-2005-SUNARP-TR-L de 17/06/2005.

[20] Resolución No. 033-2007-SUNARP-TR-T de 16.02.2007

[21] Resolución No. 260-2007-SUNARP-TR-L de 27.04.2007

[22] En este sentido, SANCHEZ ANDRÉS, Aníbal. El derecho de suscripción preferente del accionista, CIVITAS, Madrid, 1974, p. 232; en sede nacional HERRADA BAZÁN, Víctor. Capitalización de créditos y derecho de suscripción preferente. Un estudio en la sociedad anónima. Lima: Palestra editores, 2015, p.141.

[23] SANCHEZ ANDRÉS, Aníbal. El derecho de suscripción preferente del accionista, CIVITAS, Madrid, 1974, p. 248.

[24] Resolución No. 201-2008-SUNARP-TR-A de 23.07.2008

[25] Resolución No. 2298-2014-SUNARP-TR-L de 03/12/2014.

[26] Resolución No. 1356-2013-SUNARP-TR-L de 21.08.2013

[27] Resolución No. 250-2007-SUNARP-TR-L de 27.04.2007

[28] Resolución No. 250-2007-SUNARP-TR-L de 27.04.2007

[29] Resolución No. 071-2013-SUNARP-TR-T de 08/02/2013.

[30] Resolución No. 1535-2014-SUNARP-TR-L de 15.08.2014.

[31] Resolución No. 1129-2013-SUNARP-TR-L de 12/07/2013.

[32] Resolución No. 1393-2009-SUNARP-TR-L de 04.09.2009

[33] Resolución No. 240-2005-SUNARP-TR-L de 29.04.2004

[34] Resolución No. 1484-2009-SUNARP-TR-L de 25.09.2009

[35] Resolución No. 683-2013-SUNARP-TR-L de 22.04.2013

Escrito por Gilberto Mendoza

Gilberto Mendoza

Mg. Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de Derecho Civil y de la Maestría en Derecho Civil en la PUCP.

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