Principios generales del Derecho en el marco del Derecho Global de la Contratación Pública

“Siempre se llega a alguna parte si se camina lo bastante…”
Lewis Carroll. Alicia en el País de las Maravillas

Sin duda la internacionalización del derecho, es un fenómeno omnipresente en casi todas sus ramas. El influjo del comercio internacional ha obligado a las legislaciones nacionales a “ceder” (si cabe el término) parte de su soberanía al contenido jurídico de diversos acuerdos internacionales (bilaterales, multilaterales, tratados internacionales, zonas de libre comercio, mercados comunes, TLC, o como se quieran denominar los distintos niveles de integración regional en la actualidad); en ese contexto, estamos observando como desde las últimas décadas va surgiendo un nuevo derecho, que algunos denominan transnacional o global[1], que busca regular una actividad cada vez más creciente y dar solución a las eventuales disputas o conflictos surgidos de la vorágine comercial internacional actual. El derecho administrativo no es ajeno a ello y en especial no lo es para la contratación pública, pues tal como lo señala Morón, citando a Moreno Molina “…se ha expresado que “uno de los ámbitos que mejor refleja en la actualidad el proceso de formación, desarrollo y consolidación de este Derecho Administrativo global es, sin duda alguna, el de la contratación pública” y, en ese mismo orden de ideas, que las contrataciones públicas “es un sector paradigmático en la consolidación del Derecho Administrativo Global””[2]   Pero al ser un derecho en construcción, no está exento de problemas y de innumerables interrogantes cuando la casuística comercial internacional rebasa las orientaciones jurídicas que se puedan ir implementando, recordemos que no existe “…una administración pública global, ni un poder ejecutivo global, ni un poder judicial global, así como tampoco disponemos de una constitución global. Sin embargo, la realidad nos demuestra que en algunos sectores -el de la contratación pública especialmente- los principios generales ayudan sobremanera a construir un Derecho Administrativo global de la contratación administrativa que parte precisamente de los postulados del Estado de Derecho”[3].

Es así que, de este desarrollo, se empiezan a escuchar voces que señalan a los principios generales del derecho, como los iniciales orientadores de este novísimo Derecho Administrativo Global, ante la ausencia de un verdadero derecho global, de una administración global legítima. Así tenemos -siguiendo a Del Piazzo, Carlos- que al no existir esa administración global que conduzca por mejor camino a las contrataciones públicas, se debe recurrir a los principios generales como faros jurídicos de la actividad comercial transnacional (en especial en lo referido a la llamada internacionalización de los mercados públicos o de la contratación pública), porque “En primer lugar, son principios por cuanto constituyen los soportes primarios estructurales del sistema jurídico todo, al que prestan su contenido /…/   En segundo lugar, son reglas de carácter general porque trascienden un precepto concreto y no se confunden con apreciaciones singulares o particulares /…/ En tercer lugar, los principios generales son de Derecho ya que se trata de fórmulas técnicas del mundo jurídico y no de simples criterios morales, buenas intenciones o vagas directivas /…/ Además, son los principios generales del Derecho el principal antídoto frente a la normación burocrática y son también la garantía de permanencia frente a las modas que ocasionalmente se suscitan al influjo de ideologías o tendencias políticas de momento”[4]

Estos principios generales aplicables a la contratación pública transnacional o global, en realidad son adecuaciones de algunos ya existentes en la propia contratación pública interna[5] y algunos otros que se van transpolando del derecho de las inversiones o el derecho del medio ambiente, entre otros campos jurídicos. “Estos principios comunes, y que son convergentes en el Derecho global de la contratación pública, son: el proceso selección, como regla, y la compra directa, como excepción; la igualdad de trato, la no discriminación, la publicidad, la concurrencia, la transparencia y la recurribilidad de las decisiones adversas, la compatibilidad de la actividad de contratación con el medio ambiente y con los derechos humanos, entre otros…”[6]. Sn embargo, debemos recordar que este listado no es taxativo, pues existen muchos otros principios que podrían ser aplicados a la contratación pública transnacional, a los cuales se irán recurriendo conforme el propio desarrollo del Derecho Administrativo global así lo exija.

Qué duda cabe, que principios como la buena fe, la razonabilidad de las intervenciones públicas, la proscripción de la corrupción, etc., puedan ser fácilmente aplicables a las operaciones celebradas en el mercado internacional de las compras públicas; y quizá algunos otros como el control de la fiscalidad o el control del uso de los recursos públicos, aún tengan escollos importantes que vienen siendo derivados de la agilidad transaccional que las compras públicas internacionales requieren; sin embargo, la única verdad posible de sostener, sin resistencias ni de la academia ni de click here la práctica internacional, radica en que es necesario regular (no restringir) los mercados internacionales de las compras públicas, para fomentar un desarrollo igualitaria de estos mercados y los actores intervinientes en el mismo, y para ello, la aplicación de los principios generales  son un buen comienzo, pero aún hay mucho camino que recorrer y tiempo que esperar. Como diría César Vallejo “Hay hermanos, muchísimo que hacer…”[7] y agregaría, Antonio Machado   “Caminante no hay camino, se hace camino al andar…”[8]


Fuente de la imagen (*): https://gr-asesores.com/contratacion-publica-abogados-en-derecho-administrativo/

Referencias

[1] Al respecto DELPIAZZO, Carlos E. señala: “En la medida que dichas áreas no pueden ser afrontadas suficientemente a través de los ordenamientos nacionales, emergen sistemas transnacionales de regulación a través de tratados y redes de cooperación, que son implementados mediante órganos administrativos transnacionales que desarrollan función Administrativa” y citando a Kingsbury, B. Krish, N., Stewart, R.B. agrega “Dichos desarrollos han llevado a la definición del Derecho Administrativo Global como “aquel que incluye los mecanismos, principios, prácticas y los acuerdos sociales que los respaldan y que promueven o de otra forma afectan la accountability de los órganos globales administrativos, en particular asegurándose de que cumplan con los estándares adecuados de transparencia, participación, toma de decisiones razonada y legalidad, y promoviendo la efectiva evaluación de las normas y decisiones que aprueban”” DELPIAZZO, Carlos E. “Dos determinantes actuales del derecho administrativo global” en El Derecho Administrativo Global y el arbitraje internacional de inversiones (coord..RODRIGUEZ-ARANA, MUÑOZ, Jaime y HERNANDEZ G., José Ignacio), Instituto Nacional de Administración Pública (Madrid – España), 2016, p, 101.

[2] MORON URBINA, Juan Carlos, La Contratación estatal, análisis de las diversas formas y técnicas contractuales que utiliza el Estado, Gaceta Jurídica, Lima-Perú, 2016, p. 35.

[3] RODRIGUEZ-ARANA, Jaime, “Los principios del Derecho global de la contratación pública” en Revista Derecho PUCP N° 66, Lima-Perú 2011, disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/3146/3462 (fecha última consulta: 05 de diciembre de 2017).

[4] DELPIAZZO, Carlos E. “Dos determinantes actuales del derecho administrativo global” en El Derecho Administrativo Global y el arbitraje internacional de inversiones (coord..RODRIGUEZ-ARANA, MUÑOZ, Jaime y HERNANDEZ G., José Ignacio), Op. Cit. p, 103-104.

[5] “…en el ámbito de la contratación pública es donde (…) el desarrollo del Derecho Administrativo global ofrece más solvencia, precisamente a causa de haberse diseñado sobre los cimientos de los principios tradicionales de la contratación pública, que son prácticamente comunes en casi todos los ordenamientos del planeta inspirados en el derecho de matriz romano-germánica” RODRIGUEZ-ARANA, Muñoz, citado por MORON URBINA, Juan Carlos, La Contratación estatal, análisis de las diversas formas y técnicas contractuales que utiliza el Estado, Op. Cit., p. 36

[6] MORON URBINA, Juan Carlos, Ibidem, p. 36

[7] César Vallejo fue un poeta Peruano. Esta frase ha sido extraída de su poema nueve monstruos, el cual está incluido en el poemario Poemas Humanos.

[8] Antonio Machado fue un poeta Español. Esta frase ha sido extraída de su poema Caminante no hay camino.

 

Escrito por Gustavo Rivera Ferreyros

Gustavo Rivera Ferreyros

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Civil, Comercial y Arbitraje. Durante el ejercicio de la profesión se ha desempeñado como docente universitario, apoderado legal de diversas instituciones bancarias y árbitro en controversias vinculadas al derecho contractual, la responsabilidad civil y las contrataciones públicas.

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