El contrato llave en mano o «Turnkey Contract»

I. Introducción

Existe cierto consenso en señalar que los contratos llave en mano surgieron en Estados Unidos hace más de medio siglo entre los productores de bienes de equipo que, ante la escasa demanda, idearon esta fórmula contractual con el fin de aumentar su ventas. Es así que, esta operación surgió originariamente en la construcción y en la industria del gas y el petróleo, extendiéndose luego a otras ramas industriales hasta forma parte de las transacciones internacionales.

Los contratos llave en mano comienzan a ser utilizados de manera frecuente en el comercio internacional, durante la década del 70 especialmente en los países en vías de desarrollo como respuesta a la necesidad de su industrialización.  Ello se explica por la posibilidad real de adquirir mediante este mecanismo contractual la transferencia de tecnología.

Entre los organismos internacionales que han intentado reglamentar con singular éxito esta modalidad de contrato podemos mencionar a la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas, también a la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial y la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho del Comercio Internacional[1] que han emitido algunas guías o documentos referidos a los contratos internacionales de construcción de plantas industriales.

En el Perú, mediante Ley N° 30264 se estipula que no se gravará con el Impuesto General a las ventas a la importación de bienes cuando su ingreso al país se realice en virtud de un contrato de obra, que se celebre bajo la modalidad de llave en mano y a suma alzada, por el cual el sujeto no domiciliado se obliga a diseñar, construir y poner en funcionamiento una obra determinada en el país.

Siendo un contrato atípico y complejo, nos proponemos en las siguientes líneas describir algunos de sus rasgos característicos para comprender su importancia en el comercio internacional y los aspectos aduaneros que deben tomarse en cuenta.

II. Definición

El contrato llave en mano o «Turnkey Contract» puede definirse como aquel en el que el contratista (contractor) se obliga frente al cliente (Client/Owner) a cambio de un precio, generalmente, alzado, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado.

Para tal efecto, tenemos que la obligación global del contratista consiste en el suministro de materiales y maquinarias, transporte de los mismos, realización de las obras civiles, instalaciones y montaje, puesta a punto y funcionamiento de la obra proyectada.

En determinados casos, también es posible incluir en este tipo de contratos, otras obligaciones posteriores a la ejecución de la obra como: la formación del personal y la asistencia técnica.

Tenemos, entonces, que los elementos básicos de un contrato llave en mano son, por un lado, la existencia de un proyecto completamente definido y preciso que sea lo que determine el alcance y la finalidad del mismo y, por otro, un precio determinado e invariable de carácter global (precio alzado) que no se verá afectado por las disminuciones o aumentos de las obras a cargo del contratista.

III. Características del contrato

Dentro de sus principales características de este tipo de contratos, podemos mencionar a las siguientes:

  • La fusión en una sola persona –el contratista- para la concepción y ejecución de la obra.
  • La obligación global asumida por el contratista frente al cliente, de entregar una obra completamente equipada y en perfecto estado de funcionamiento.
  • La invariabilidad del precio pactado.

IV. Etapas del contrato

El número de fases o etapas del contrato puede variar dependiendo el marco legal de cada país que pretenda regularlo, siendo relevante el hecho que podrían sintetizarse en dos: fase de preparación del contrato y fase de ejecución del mismo. Sin embargo, para fines didácticos coincidimos que pueden considerarse las siguientes etapas:  

Etapa pre-contractual. Corresponde a aquella en que la entidad contratante prepara el proyecto, que incluye la estructuración técnica, financiera y legal del mismo y del proceso de selección, obedeciendo a las necesidades públicas (cuando se trata de contratación estatal) y los programas de gobierno. En esta etapa, la legislación interna de cada país puede considerar la forma de negociación de las cláusulas contractuales y ajustes del proyecto, dependiendo de la complejidad de éste y la necesidad del cliente.

Etapa contractual. Corresponde a la materialización del proyecto y la ejecución de la obra en todas sus fases hasta su terminación y recibo por parte del contratante. También se deben definir, al inicio del contrato, los ajustes definitivos y específicos del proyecto sobre los cuales el contratista se hace responsable de su ejecución tanto técnica como económica siendo de su entera responsabilidad los vacíos o indefiniciones o indeterminaciones en tales aspectos.

Etapa post-contractual. Comprende el cierre del contrato, su liquidación y el seguimiento de las pólizas o garantías de calidad o estabilidad de las obras, dentro de los plazos y términos que éstas señalen.

V. Riesgos de este tipo de contratos.

Riesgo Político: Tiene que ver fundamentalmente con las condiciones políticas y sociales en las que se desenvuelve el país en el que se desarrolla el contrato; su estabilidad política y social, su institucionalidad y su seguridad, tanto interna como externa.

Riesgo Legal: Hace referencia a la estabilidad e invariabilidad de la legislación interna, en particular, en aquellos aspectos con incidencia directa en las obras, como el tributario (por variación o modificación de impuestos, tasas y contribuciones durante la vigencia del contrato); financiero (restricciones de efectivo, de transferencias, encajes e inflación); y laboral; de igual manera, se relaciona con la existencia de garantías judiciales y procesales a las cuales pueda acudir el contratista.

Riesgo Cambiario: Corresponde a la fluctuación de la moneda interior del país en el que se desarrolla el proyecto, por afectaciones internas o externas que inciden en la tasa de cambio internacional.

Riesgo de Construcción: Lo constituyen todas aquellas circunstancias técnicas, de mano de obra, de equipos, de materiales, de transporte, etc; que afectan la correcta ejecución del proyecto y que inciden en el retraso en la entrega de las obras. Por ejemplo, los aspectos geológicos, geotécnicos y ambientales.

Riesgo Tecnológico: Corresponde a la vigencia, compatibilidad, recursos tecnológicos y actualizaciones que permitan el servicio constante bajo los estándares pactados del proyecto. Aplica, fundamentalmente, en contratos llave en mano que conllevan la entrega u operación de equipos o maquinaria.

Riesgo por fuerza mayor: Corresponde a los efectos que sobre las obras o proyectos puedan ejercer situaciones extraordinarias imprevistas o imprevisibles, ajenas a las partes contratantes, que afectan la ejecución y desarrollo de aquellos.

VI. Marco Legal

En la legislación peruana la Ley de Contrataciones del Estado[2] precisa en el inciso b) del artículo 26° las condiciones mínimas de las Bases de un proceso de selección, y señala que dichas bases deben contener obligatoriamente entre otros aspectos, “El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obra, en un Expediente Técnico”.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado[3] precisa que en el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano, si éstas incluyen la elaboración del Expediente Técnico, se deberá anexar el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.  Para tal efecto, el artículo 40° del precisado Reglamento estipula que los sistemas de contratación son los siguientes:

1.- Sistema a suma alzada, aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respetivas. El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.

Tratándose de obras, el postor formulará dicha propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que debe presentar para la suscripción del contrato, es referencial. El mismo orden de prelación se aplicará durante la ejecución de la obra.

2.- Sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas.

3.- Esquema mixto de Suma Alzada y precios unitarios, al que podrán optar las Entidades si en el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión, los que podrán ser contratados bajo sistemas de precios unitarios, en tanto, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estén totalmente definidas en el Expediente Técnico, serán contratados bajo el sistema de Suma Alzada.

El artículo 41° del mencionado Reglamento señala que cuando se trate de bienes u obras, las bases indicarán la modalidad en que se realizará la ejecución del contrato, pudiendo ésta ser:

1.- Llave en mano: Si el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso, la elaboración del Expediente Técnico.  En el caso de contratación de bienes el postor oferta, además de éstos, su instalación y puesta en funcionamiento.

2.- Concurso oferta: Si el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso, el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra.

VII. Aspectos Tributarios

El artículo 2° inciso w) del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo[4] dispone que no estén gravados con el IGV la importación de bienes corporales cuando:

  1. i) El ingreso de los bienes al país se realice en virtud a un contrato de obra, celebrado bajo la modalidad llave en mano y a suma alzada, por el cual un sujeto no domiciliado se obliga a diseñar, construir y poner en funcionamiento una obra determinada en el país, asumiendo la responsabilidad global click here frente al cliente; y
  2. ii) El valor en aduana de los bienes forme parte de la retribución por el servicio prestado por el sujeto no domiciliado en virtud al referido contrato, cuya utilización en el país se encuentre gravada con el impuesto.

La precitada norma precisa como condiciones para aplicar dicho beneficio:

1.- Siempre que el sujeto del Impuesto comunique a la SUNAT la información relativa a las operaciones y al contrato a que se refiere el párrafo anterior así como el detalle de los bienes que ingresarán al país en virtud a éste último.

La comunicación deberá ser presentada con una anticipación no menor a 30 días calendario de la fecha de solicitud de despacho a consumo del primer bien que ingrese al país en virtud al referido contrato. Asimismo, la información comunicada a la SUNAT podrá ser modificada producto de las adendas que puedan realizarse al referido contrato con posterioridad a la presentación de la comunicación antes indicada.

2.- Respecto de los bienes, precisa que la solicitud de despacho a consumo se realice a partir de la fecha de celebración del contrato llave en mano y hasta la fecha de término de ejecución que figure en dicho contrato. Siendo necesario que dichos bienes hubieran sido incluidos en la comunicación indicada en el numeral anterior.

VIII. Aspectos aduaneros

Cuando se modificó el Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, para regular las comunicaciones a la SUNAT al que se refiere el inciso w) del artículo 2° de dicha Ley, se precisaron los siguientes aspectos:

  • La comunicación debe realizarse mediante un escrito y tiene carácter de declaración jurada. Dicho escrito deberá estar firmado por el representante legal acreditado en el Registro Único de Contribuyentes.
  • La información que debe contener dicha comunicación corresponde a los datos del sujeto del impuesto, datos del contratista, datos del contrato, datos del bien corporal que se importa y valor total del contrato.
  • Se considera como fecha de término de ejecución, la cual debe figurar en el contrato, a aquella que esté determinada en dicho documento o que pueda ser determinada en el futuro, en función a los parámetros de referencia que se señalen en el mismo.
  • En los casos en que la SUNAT detecte errores u omisiones en la información que contiene la comunicación, informará al sujeto del impuesto para que en el plazo de dos (2) días hábiles subsane los errores u omisiones detectadas. Si la subsanación se efectúa en el plazo indicado, la comunicación se tendrá por presentada en la fecha en que fue recibida por la SUNAT, en caso contrario, se tendrá por no presentada.
  • Cuando producto de las adendas que se realicen a los contratos llave en mano se modifique la información incluida en la comunicación original, el sujeto del impuesto tendrá un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente a la suscripción de la adenda para comunicar dicha modificación a la SUNAT, siempre que esta comunicación se efectúe al menos cinco (5) días hábiles antes de la fecha de solicitud de despacho a consumo del próximo bien corporal materia del contrato que se importe.

La Administración Aduanera emitió la Circular N° 01-2015-SUNAT/5C0000 precisando que para acogerse a la desgravación prevista en el literal w) del artículo 2° de la Ley del IGV, el sujeto del impuesto debe presentar, por cada contrato, una comunicación escrita a la Intendencia Nacional de Técnica Aduanera con una anticipación no menor a treinta (30) días calendario a la fecha de numeración de la Declaración Aduanera de Mercancías (DAM) de la primera mercancía. La citada comunicación tiene carácter de declaración jurada.

De otro lado, dicha Circular señala que las mercancías nacionalizadas al amparo del literal w) del artículo 2° de la Ley de IGV deben ser utilizadas, exclusivamente, en la construcción y puesta en funcionamiento de la obra objeto del contrato y sus adendas de corresponder; en caso contrario, corresponde el cobro de los tributos, así como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar.

En cuanto se refiere al despacho aduanero con desgravación del IGV para este tipo de contratos, la precitada Circular estipula lo siguiente:

  • Las facturas que amparan las mercancías deben ser emitidas por el sujeto no domiciliado (contratista) al sujeto del impuesto. En los casos que la mercancía sea enviada por un proveedor del contratista, en el documento de transporte debe figurar como consignatario el sujeto del impuesto.
  • Para el despacho aduanero de la DAM de la primera mercancía, el sujeto del impuesto presenta, además de los documentos exigibles en la importación, copia simple del contrato y, adicionalmente, una lista detallada de las mercancías que se encuentra en despacho aduanero.
  • Para los despachos sucesivos, el sujeto del impuesto presenta el último documento mencionado en el párrafo precedente.
  • La importación de las mercancías se puede efectuar bajo el proceso de mercancías vigentes por el sujeto del impuesto, mediante DAM numeradas exclusivamente para este fin.
  • En el primer despacho de mercancías vigentes se solicita el reconocimiento físico, consignando el código 20 en la casilla 7.24 de la DAM, y en la casilla 7.35 de la DAM debe indicarse que se trata del primero respecto del total (ej. 1/10).
  • Para la numeración de la declaración de mercancía vigente, la DAM precedente debe contar con levante autorizado, además, debe estar regularizada conforme a los bultos y pesos efectivamente arribados en caso se trate de declaración anticipada o urgente, y, por último, debe haberse cumplido con el pago de la deuda tributaria aduanera y recargos de corresponder, incluso si se acoge a la garantía previa del artículo 160° de la Ley.
  • Los despachos posteriores se realizan sin el pago de la deuda tributaria aduanera y recargos, excepto el pago correspondiente a los gastos de transporte adicionales el cual se efectúa mediante liquidación de cobranza tipo 26.
  • Estas mercancías están sujetas a reconocimiento físico obligatorio, por lo que se debe transmitir el código 21 en la casilla 7.24 (TPN) de la DAM. Asimismo, se debe indicar el número de la DAM precedente y la serie que corresponda, y el número del envío respecto del total al que corresponde (ej. 2/10, 3/10) en la casilla 7.35 de la DAM.
  • Las mercancías importadas al amparo del contrato que resulten deterioradas, averiadas o que no cumplan con especificaciones del contrato y requieran cambio o reparación, deben ser destinadas al régimen de exportación temporal para perfeccionamiento pasivo para su cambio o reparación.
  • El monto de la ingeniería que forma parte del valor en aduana se declara en la DAM de la primera mercancía o repartido entre todas las DAM que correspondan a las mercancías relacionadas con la ingeniería.
  • El incremento del valor de la ingeniería, durante la ejecución del contrato evidenciado en una adenda, generado por la importación de mayores mercancías a las originalmente previstas o por cualquier otra circunstancia, a elección del importador, será declarado repartido entre las DAM tramitadas con posterioridad a la adenda o en la DAM que corresponda a la última mercancía.

IX. Conclusiones

La modalidad del contrato «llave en mano» se convierte en una opción válida para que a través de éste, las Entidades Estatales puedan desarrollar algunos de los proyectos u obras a su cargo.

Como desventaja puede decirse que, normalmente, este tipo de contrato eleva el costo de las obras y proyectos por la misma inamovilidad en invariabilidad del proyecto, lo que conlleva a que el contratista deba asumir los vacíos o comisiones no detectadas o no contempladas al momento de la definición del objeto y el alcance contractual debiéndose asegurar económicamente frente a tales eventualidades.

La expresión «llave en mano», no encierra por sí misma una categorización o una regulación particular o específica de un contrato típico que se encuentre plasmado en la regulación de un país, tal y como sucede con contratos como el de compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato y demás figuras que el legislador ha plasmado en sus Códigos Civiles o Códigos de Comercio.

Mediante Ley N° 30264 se estipula que no se gravará con el Impuesto General a las ventas a la importación de bienes cuando su ingreso al país se realice en virtud de un contrato de obra, se celebra bajo la modalidad de llave en mano y asuma alzada, por el cual el sujeto no domiciliado se obliga a diseñar, construir y poner en funcionamiento una obra determinada en el país.

Posteriormente se emite el Decreto Supremo N° 065-2015-EF que modifica el Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo para regular las comunicaciones a la SUNAT al que se refieren los incisos v) y w) del artículo 2° de dicha Ley.

Finalmente, la Circular N°01-2015-SUNAT/5C0000 precisa los trámites a seguir para el ingreso de mercancías sujetas a un contrato de obra bajo modalidad de llave en mano y a suma alzada.


 

[1] UNCITRAL publica en 1988 la 2Legal Guide on Drawing up International Contracts for Construction of Industrial  Works”.

[2] Aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017.

[3]  Aprobado por el Decreto Supremo N° 184-2008-EF.

[4] Modificado por la Ley N° 30264

Escrito por Javier Oyarse Cruz

Javier Oyarse Cruz

Abogado. Maestro en Derecho. Doctor en Educación. Experto en Derecho Aduanero y Negocios Internacionales. Docente en Escuelas de Posgrado PUCP, USMP, UPC y UNMSM.

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