Reflexiones sobre el tratamiento a las protestas sociales en la propuesta de Nuevo Código Penal

El proyecto de Nuevo Código Penal (03491-2013-CR) que se debate en el Congreso de la República ha suscitado diversas críticas hasta el momento. Entre otras cosas, se ha señalado la desproporcionalidad de las penas establecidas para distintos delitos en relación a la importancia de los bienes jurídicos que protegen[1], el agravamiento de las penas en casos de aborto por violación, además la creación del tipo penal del aborto imprudente[2], y la ausencia de reformas destinadas a sancionar crímenes de odio y discriminación contra personas LGBT[3]. Con el mismo espíritu crítico, este artículo tiene por finalidad mostrar las continuidades y los cambios propuestos que amenazan el ejercicio del derecho a la protesta social.

La protesta social y el uso indebido del Derecho Penal

Las protestas sociales como forma de resistencia a los efectos negativos de la globalización económica son un fenómeno latente en América Latina y, en particular, en el Perú. La implementación de políticas de libre mercado ha desencadenado procesos de tensión en nuestra región: de un lado, se ha propiciado un ambiente favorable para la inversión y la explotación de recursos naturales pero, de otro lado, se han generado condiciones adversas a la vigencia del orden democrático y los derechos fundamentales.

Con frecuencia, los Estados responden a las protestas a través del uso de la fuerza. Esto también ha dado lugar a excesos por medio de los cuales las fuerzas policiales y militares han cometido crímenes como asesinatos, ejecuciones extra judiciales, desapariciones forzadas, entre otros. Del mismo modo, se están iniciando procesos penales arbitrariamente contra participantes de las protestas por distintos motivos y, en algunos casos, existen condenas de prisión efectiva en su contra. A este fenómeno se le ha denominado criminalización de las protestas sociales.

Este concepto, o sea la criminalización de las protestas sociales, puede ser definido como el conjunto de acciones e instituciones destinadas a obstaculizar la labor de defensa de los derechos humanos de las personas. En el ámbito penal, la criminalización consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el objetivo de controlar, castigar o impedir el ejercicio del derecho a defender los derechos humanos.

En un informe de febrero de 2016, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[4], reiterando lo dicho en informes de años anteriores, elaboró una serie de recomendaciones a los Estados para impedir que utilicen su poder punitivo con el fin de hostigar a defensoras y defensores de derechos humanos. Sin embargo, la propuesta de Nuevo Código Penal ignora e incluso contraviene dichas recomendaciones.

Recomendaciones incumplidas

1) “Velar porque los tipos penales sean conformes al principio de legalidad”

Como se sabe, el principio de legalidad es una garantía constitucional que limita el poder punitivo del Estado al exigir que los supuestos delictivos se establezcan en forma expresa, precisa, taxativa, previa y con una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos de tal manera que se pueda distinguir de aquellos supuestos de hecho que no merecen sanción penal.

Tipos penales con expresiones ambiguas o vagas vulneran este principio, pues otorgan mayor discrecionalidad a las autoridades para abrir procesos penales contra manifestantes. En contextos de conflictividad social, cuando las autoridades de justicia son sujetos de presión de diversa índole, una mayor discrecionalidad puede ser sinónimo de arbitrariedad.

Por ejemplo, en Chile las leyes antiterroristas han sido utilizadas para condenar a líderes mapuches pese a que en su formulación se califica como terroristas conductas ya tipificadas en otros delitos del Código Penal y a pesar que contiene términos vagos para referirse al elemento subjetivo como “plan premeditado de atentar” o “naturaleza y efectos de los medios empleados”[5]. Asimismo, en el Código Penal colombiano[6] se establece como delito la obstrucción de vía pública, sin especificar las circunstancias y el grado de obstrucción que lo convierten en un ilícito penal, abarcando supuestos de hecho demasiado amplios.

En el Perú ocurre algo similar. La propuesta de Nuevo Código Penal en los artículos 438° y 348° mantiene las imprecisiones de la legislación penal vigente en cuanto a los delitos de Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos y Motín.

En el primer caso, se determina como conducta prohibida “el entorpecimiento del normal funcionamiento de transporte” sin considerar la intensidad de la afectación, si es general o selectiva, temporal o permanente, ni cuál es la intencionalidad de la medida. Esta indeterminación del tipo penal se inclina a priori por favorecer el derecho a la circulación en todos los casos por encima del ejercicio de otros derechos como la protesta. Por este delito, se ha condenado a cuatro años de prisión suspendida al dirigente Wilfredo Saavedra al haber participado en el bloqueo de la vía Cajamarca – Bambamarca en el marco del paro regional del año 2011 en contra del proyecto minero Conga.

Mientras en el segundo caso, el tipo penal de Motín establece como elemento subjetivo que “se atribuya los derechos del pueblo y peticiona en nombre de éste para exigir…”. La vigencia de este tipo penal es innecesaria pues, si lo que se pretende sancionar es la violencia contra personas o cosas, ya existen figuras delictivas para estos casos como lesiones, homicidio o daños a la propiedad. En realidad, tipos penales tan abiertos como éste están funcionando como cajones de sastre para criminalizar protestas sociales, como en el caso de los 53 procesados por los enfrentamientos del 5 de junio de 2009 en Bagua en el juicio por la Curva del Diablo.

2) “Promover la revisión de los tipos penales que protegen el orden público, la paz o la seguridad nacional buscando delimitar su ámbito de aplicación”

La CIDH viene solicitando a los Estados partes la revisión de los tipos penales que protegen el orden público, la paz o la seguridad nacional, pues son utilizados con frecuencia para perseguir a defensoras y defensores de derechos humanos. Suele tratarse de tipos penales no conformes con el principio de legalidad por contener formulaciones genéricas o ambiguas, como en los casos de “la inducción a rebelión”, “terrorismo”, “sabotaje”, “apología del delito”, entre otros análogos.

En Cuba, se han detenido preventivamente y de manera arbitraria a 6 500 disidentes políticos solo en el 2014 por su participación en manifestaciones públicas[7]. La mayoría de las detenciones se llevan a cabo por periodos de tiempo cortos y parecen tener como finalidad intimidar a los defensores, entorpecer su labor de activismo[8]. Hechos similares ocurrieron en Brasil en contra de activistas arrestados por desacato cuando preguntaron por la identificación de agentes policiales[9], y en Ecuador también, donde Javier Ramírez se opuso a la Empresa Nacional de Minería y fue arrestado sin orden judicial por delitos de terrorismo, sabotaje y rebelión[10].

El proyecto de Nuevo Código Penal, en el Título I Sección XXI del Libro Segundo, tipifica delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional, los cuales serían la rebelión, la sedición y el motín. El proyecto no solo ha incumplido con delimitar estos tipos penales, sino que ha incluido una agravante indeterminada y ha elevado el quantum de las penas de un modo considerable.

En el artículo 531 del Proyecto se establece como una agravante de los delitos de rebelión, sedición y motín la “Responsabilidad de los promotores o directores”, cuyo texto es el siguiente:

“Los promotores o directores de las figuras previstas en el Título I de la Sección XXI del Libro Segundo anterior son reprimidos con pena privativa de libertad de hasta un tercio por encima del máximo de la pena fijada para el delito que se trataba de perpetrar”.

No es clara la diferencia con las figuras de instigación o de autoría mediata, salvo porque en este caso los “promotores o directores” serían castigados de manera más severa. Se trata de una innovación legal que, en contra de principios básicos de la teoría del delito, sanciona con más severidad al instigador que al propio autor.

Preocupan estas propuestas cuando notamos que fiscales y jueces vienen imputando la comisión de delitos a dirigentes sociales por click here el solo hecho de ocupar un cargo directivo a través de procesos penales iniciados luego de conflictos sociales donde hubo enfrentamientos, bloqueos de vías y otros hechos similares. En Espinar – Cusco, por ejemplo, se encuentran procesados tres dirigentes sociales por delitos contra el orden público luego de protestas socio-ambientales en el 2012. La fiscalía justifica la acusación de autoría mediata en afirmaciones vagas e imprecisas tales como “aprovechando su calidad de dirigente” o “bajo la dirección y conocimiento del imputado por la influencia que ejercía en su calidad de alcalde”.

Además, las penas por los delitos de rebelión, sedición y motín aumentan significativamente en la propuesta legislativa. Solo si sumamos las penas mínimas y máximas de estos delitos en el Código Penal vigente, se llega a un mínimo de 16 y un máximo de 36 años de prisión; mientras que en el proyecto, por los mismos delitos, se trata de un mínimo de 32 y un máximo de 71 años. Se debe poner atención a estas modificaciones pues ya hubo intentos de procesar a dirigentes por delito de sedición en el pasado, como en el caso de Gregorio Santos en el 2012, luego de dirigir un discurso enérgico contra el Presidente de la República en un mitin en la plaza principal de Cajamarca[11]. En el mismo sentido, también hay penas más elevadas en los delitos de disturbios, peligro común, daños y entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos.

3) “Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias para asegurar que efectivamente se garantice el derecho a la protesta”

Estas normas y propuestas en realidad vienen a formar parte de un entramado legal más amplio que se viene implementando a lo largo de los últimos años para facilitar la persecución penal de las protestas sociales. La recomendación de la CIDH es manifiesta en el sentido de revisar y eliminar esta legislación, pero no es tomada en cuenta por el Estado peruano.

Así, se mantienen vigentes normas que amenazan el derecho a la vida y a la integridad personal como la Ley N° 30151[12] que modificó el artículo 20° del Código Penal estableciendo la inimputabilidad penal del personal de Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú cuando en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otros medios cause lesiones o muerte.

Otro grupo de normas, aprobadas con ocasión de una delegación de facultades para combatir el crimen organizado, amenazan la libertad personal y son utilizadas para perseguir manifestantes. Los Decretos Legislativos N° 982, 983, 988, 989, 991 y otros permiten sumarias investigaciones sin respetar el derecho de defensa, que se pueda detener a las personas sin mandatos de detención y amplía arbitrariamente el concepto de flagrancia[13].

Finalmente, los Decretos Legislativos N° 1094, 1095 y la Ley N° 29548 han incorporado recientemente nuevos supuestos habilitantes para la intervención de las Fuerzas Armadas en apoyo al trabajo de la Policía Nacional en el marco de conflictos sociales, desnaturalizando su función constitucional de resguardar la seguridad nacional para cumplir el fin de perseguir protestas sociales.

A modo de cierre

El proyecto del nuevo Código Penal mantiene en vigor tipos penales abiertos y ambiguos que vulneran el principio de legalidad, como también causas de inimputabilidad que favorecen la impunidad ante el uso excesivo de la fuerza en protestas sociales. Propone un aumento significativo de las penas de delitos por los que en la actualidad se procesa a dirigentes sociales como motín, disturbios, entorpecimiento de funcionamiento de servicios públicos, entre otros. Asimismo, innova la legislación penal sancionando de modo más drástico a “promotores o directores” de algunos delitos, lo que amplía el concepto de autoría y participación. Todo ello contraviene las recomendaciones que viene emitiendo reiteradamente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

No solo las normas penales permiten el uso indebido del derecho para criminalizar protestas sociales, sino también su interpretación y aplicación, la excesiva duración de los procesos penales, el irrespeto por las garantías del debido proceso, entre otros. Ello muestra que se trata de un problema que atañe tanto a la política legislativa como a la cultura jurídica. Por ello, tampoco resulta ajeno al problema la influencia de elementos extra jurídicos como la construcción de discursos estigmatizantes en medios de comunicación así como las presiones políticas en contextos de conflictividad social. Estamos frente a un fenómeno regional multidimensional que tiene a agudizarse en tiempos de globalización económica y que amenaza el derecho de miles de personas a defender sus derechos.


[1] SÁNCHEZ MÁLAGA, Armando. A propósito del nuevo Código Penal y la legitimidad de la intervención penal del Estado. http://enfoquederecho.com/penal/a-proposito-del-nuevo-codigo-penal-y-la-legitimidad-de-la-intervencion-penal-del-estado/. Consulta: 26 de mayo de 2016.

[2] CRONICA VIVA. Colectivos protestan contra sanciones por aborto en nuevo Código Penal. http://www.cronicaviva.com.pe/colectivos-protestan-contra-sanciones-por-aborto-en-nuevo-codigo-penal-fotos/. Consulta: 24 de mayo de 2016.

[3] PROMSEX. Nuevo Código Penal no protege a personas LGBT frente a delitos por odio y discriminación. http://promsex.org/notas-de-prensa/2948-nuevo-codigo-penal-no-protege-a-personas-lgbt-frente-a-delitos-por-odio-y-discriminacion. Consulta: 24 de mayo de 2016.

[4] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH). Criminalización de defensores de los Derechos Humanos [Informe], 2016. Enlace: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/criminalizacion2016.pdf. Consulta: 20 de abril de 2016.

[5] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH), 2010. Informe de fondo N° 176/2010. Enlace: https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/corte/12.576FondoEsp.doc. Consulta: 20 de mayo de 2016.

[6] CIDH. Criminalización de defensores… ibíd., p. 71.

[7] OBSERVATORIO CUBANO DE DERECHOS HUMANOS, 2014. Informe anual 2014. Enlace: www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2014/docs-es/Anual2014-cap4Cuba.docx. Consulta: 22 de mayo de 2016.

[8] COMISION CUBANA DE DERECHOS HUMANOS Y RECONCILIACION NACIONAL citado por CIDH Criminalización de defensores… ibíd., pp. 32.

[9] AMNISTIA INTERNACIONAL, Defender Derechos Humanos en las Américas: Necesario, Legítimo y Peligroso, 2014, AMR 01/2003/2014, pp. 11. Enlace: https://www.amnesty.ch/de/laender/amerikas/zentralamerika/dok/2014/amerika-menschenrechtsaktivistinnen/bericht-defender-derechos-humanos-necesario-legitimo-y-peligroso-diciembre-2014.-49-p. Consulta: 26 de mayo de 2016.

[10] CIDH. Criminalización de defensores… ibíd., pp. 35.

[11] RADIO PROGRAMAS DEL PERÚ. Bernales: Santos cometió el delito de incitación a la sedición. Enlace: http://rpp.pe/politica/actualidad/bernales-santos-cometio-el-delito-de-incitacion-a-la-sedicion-noticia-489752. Fecha de consulta: 26 de mayo de 2016.

[12] El problema persiste a pesar de que el TC se ha pronunciado en el Expediente 00022-2011-PI/TC delimitando de manera más precisa la causa de inimputabilidad y se emitió el DL 1186 en el mismo sentido.

[13] FEDEPAZ. Criminalización de la protesta social y el caso Majaz. 2015. Enlace: https://peru.oxfam.org/sites/peru.oxfam.org/files/file_attachments/La%20Criminalizaci%C3%B3n%20de%20la%20Protesta%20y%20el%20Caso%20Majaz.pdf. Consulta: 26 de mayo de 2016.

Escrito por José Saldaña y Jorge Portocarrero

José Saldaña es profesor del Departamento de Derecho y Jorge Portocarrero es alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ambos autores pertenecen al Centro de Estudios de Filosofía y Teoría del Derecho – CEFT.

¿Qué opinas del artículo?

comentarios