Reflexiones en torno a la propuesta de reforma del marco legal minero vigente en el Perú

El pasado 28 de Julio, lleno de entusiasmo y elocuencia, en su mensaje a la nación el Presidente de la República Martín Vizcarra deslizó sus intenciones de presentar un proyecto de ley para modificar la Ley General de Minería. Esto último, acogiendo el sentir de los presidentes de los gobiernos regionales de la zona sur del país. El Ing. Vizcarra, apuntó que “la norma minera requería ser actualizada para que se adecúe a nuestra realidad”. Como era de esperar, estas declaraciones explosivas remecieron el sector minero nacional, poniendo en vilo a los inversionistas y operadores mineros. De hecho, un nuevo marco legal integral a priori podría representar un gran retroceso en la competitividad del sector.

Cabe resaltar, que la iniciativa en papel fue presentada concretamente en el V Encuentro Nacional de Mancomunidades Regionales del Perú celebrado en la Ciudad Heroica, en la víspera de la celebración de 50 años de la reincorporación de Tacna a la heredad nacional. Del marco de la propuesta, podemos colegir con meridiana claridad la pretensión de los gobernadores regionales, entre ellos los de Moquegua, Tacna, Arequipa, era la derogación completa del actual régimen legal minero, incluyendo las normas constitucionales sobre esta actividad productiva sin recabar opinión técnica seria, ni concertación u debate al respecto. Ellos ignoran, que en el actual sistema tributario en el Perú, son las empresas mineras quienes más aportan y contribuyen al desarrollo y bienestar del Perú. Otro aspecto que causa extrañeza, es el hecho de que existen sectores que mantienen una oposición férrea a la minería formal, mas no se oponen a actividades mineras ilegales que tanto daño ambiental, económico, político y social al país.

En este marco, resulta penoso que esta realidad no sea apreciada por los gobernadores regionales de la zona sur como corresponde, lejos de ello, se aventuran a afirmar que las empresas mineras no solo contaminan demasiado y no respetan los derechos de las comunidades, sino que además no aportan los montos necesarios al país[1]. Ahora bien, y como paso previo para poder comprender el sustrato de la reforma planteada, es fundamental ubicarnos en los antecedentes normativos del actual régimen minero peruano para lograr identificar la razón de la promulgación de dicha legislación, así como determinar sus aspectos fuertes y elementos de mejora. En esta línea, comenzamos señalando que la Ley General de Minería peruana, surge en un período de gran agitación política, inestabilidad económica, hiperinflación y estatización perniciosa en todos los ámbitos de la economía.

En ese contexto, fue esencial contar con una norma que promueva inversiones, flexibilice el mercado y otorgue beneficios fiscales a favor de las grandes compañías mineras, a través de los acuerdos de estabilidad jurídica y tributaria. En esa línea, con fecha 04 de Junio de 1992, durante el gobierno del Ing. Alberto Fujimori, se emitió el Decreto Supremo Nº 014-92-EM o Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería. Esta norma, concentró en un solo dispositivo los procedimientos para iniciar actividades de desarrollo minero, los procedimientos administrativos, tributarios, de seguridad, la protección ambiental y el régimen de concesiones mineras. La nueva Ley General de Minería está inspirada en lo que el Banco Mundial catalogó como políticas de ajuste sectorial para asegurar cambios institucionales y políticas nacionales para crear un ambiente propicio para el fomento de inversiones privadas en determinados sectores productivos.

A la par, y con la finalidad de viabilizar la actividad minera en condiciones óptimas, se modificó el Código del Medio Ambiente del 1990 eliminando normas excesivas y de alto costo y se promulgó el Decreto Legislativo Nº 708, “Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero” de fecha 14 de noviembre de 1991, que fijó distintos principios fundamentales para el desarrollo de la actividad minera, así como incentivos a los inversionistas del sector, tales como: estabilidad tributaria, cambiaria y  administrativa, etc. De esta forma, en sus 28 años de vigencia, la Ley General de Minería ha sido modificada 29 veces y en 34 ocasiones se han sustituido artículos. Ahora bien, lo que sucedió desde el año 1992 en adelante ya constituye historia para todos, toda vez que el sector minero alcanzó niveles asombrosos de crecimiento al aumentar las inversiones y la producción minera. Como era previsible, junto a la expansión minera comenzaron a incrementarse los conflictos sociales vinculados a la minería[2]. De lo expuesto, resulta claro que existen elementos que permiten deducir que no ha ido funcionando adecuadamente en la ejecución de actividades mineras y en especial, en el relacionamiento con las poblaciones afectas a los proyectos mineros. Hoy en día, no es difícil reconocer y expresar que estamos ante un escenario político bastante favorable del país, y por ende para el desarrollo del sector minero. En tal sentido, es fundamental fijar normas claras y razonables que permitan a los distintos actores del negocio minero ver amparados sus derechos y asumir sus deberes y/o obligaciones[3].

Pues bien, como se mencionó en la parte inicial del presente trabajo, la propuesta de modificación del marco legal minero fue presentada formalmente por los gobernadores regionales de la zona sur. Los mismos que solicitaron una serie de demandas en el marco de lo que consideran su propuesta de reforma de la Ley General de Minería, La misma que no es otra cosa que una marcada pretensión de reforma integral del marco legal socioambiental minero. En esta osada propuesta, estas autoridades impulsaron varias sugerencias entremezclando normas y evidenciando desconocimiento e improvisación en el documento bosquejado. Entre estas sugerencias de modificación: se propuso el incremento de regalías, la redistribución del canon minero, la imposición de la participación de las comunidades campesinas en el accionariado de las empresas, la autorización de las concesiones para la gran minoría sean otorgada por los gobiernos regionales, la exigencia de fortalecer el procedimiento de consulta previa, la creación de la figura legal de “Licencia Social”, ahora inexistente. Así como la ampliación de penalidades para infracciones a las normas ambientales, la reducción de los periodos de concesión minera de 30 a 15 años y la prohibición de efectuar actividad minera en cabezas de cuenca.

Como se puede advertir, se intenta postular modificaciones sin consensos entre las partes de la relación minera, incrementando impuestos y creando nuevas obligaciones y prerrogativas desconociendo el cuerpo normativo y sustrato de la Ley General de Minería para pretender una reforma de todo el universo de normas minero-ambientales. Según afirman los promotores de esta, el principal detonante de los conflictos sociales es la distribución injusta e inequitativa de la riqueza que se genera en el esquema de impuestos y contribuciones como el canon y las regalías, así como los defectos en los instrumentos ambientales. Sin embargo, en la evaluación de las deficiencias del actual marco legal minero, los gobernadores regionales pierden de vista que la cadena de cambios exigidos depende de distintos cuerpos normativos y no se considera que los conflictos sociales por aporte minero no compete con aumentar más impuestos, sino asegurar que los recursos sean mejor utilizados desde el nivel de gobierno correspondiente. Ha de tenerse presente, que sólo la Ley General de Minería ha experimentado más de 28 cambios en los últimos años. Como es lógico, aún hay aspectos por atender para precisar su alcance, actualizar los derechos y las obligaciones minero-ambiental es, mejorar su dinámica y corregir deficiencias. Por esta razón, las modificaciones deben de abordarse de manera técnica, profesional y consensuada.

En este apartado, resulta innegable que existen aspectos importantes en su estructura normativa y otros que exigen revisiones legislativas para modificar su alcance y cubrir vacíos y mejorar sus categorías jurídicas. Ninguna ley está escrita en piedra en lo absoluto. Toda la legislación minera debe analizarse periódicamente y mejorarse en base a la realidad del país, los intereses de los usuarios de la norma y en especial del contexto internacional garantista de los derechos de los pueblos indígenas, tribales y del principio del desarrollo sostenible. Una simple mirada al texto del proyecto hace suponer que los promotores de la reforma del marco legal minero han considerado como cuadro de reforma todos los ámbitos de la actividad minera. Llámese el régimen de propiedad de recursos naturales, régimen de concesiones, ingresos a recaudar por el estado y el régimen de participación ciudadana. El interés de reformar el marco en sí mismo no resulta negativo, pero sí inconveniente dadas las circunstancias del contexto. Sobretodo, si estamos frente a una población afiebrada y autoridades regionales con notorias pretensiones políticas.

En este contexto, creemos que hay varios aspectos que el país debería de considerar  para perfeccionar nuestro marco legal minero integral. Con ese fin, existen distintos temas específicos que deberían orientar la labor legislativa en materia minero-ambiental[4]. En esta línea, sostenemos que dentro del marco de reforma, en principio, se debe de implementar un sistema de ventanilla única para promover con rapidez los distintos procedimientos mineros y evitar trámites engorrosos innecesarios. Seguidamente, ante los actuales problemas y críticas al sistema de otorgamiento de concesiones en el Perú, se podría estudiar la posibilidad de introducir la figura de la concesión judicial como en Chile para asegurar la participación de las partes, que ofrezcan pruebas y cautelen sus derechos. De igual modo, se debe fortalecer la participación ciudadana y garantizar una intervención más activa de la autoridad regional dentro del proceso de otorgamiento de los EIA. En la misma línea de pensamiento, se debería contemplar causales más estrictas de caducidad de concesión e implementar normas más claras para preparar y aprobar el EIA. Siguiendo el mismo derrotero, se debe establecer y controlar que todo establecimiento industrial tenga la obligación de instalar sistemas de tratamiento de aguas contaminadas y residuos sólidos en el marco de sus operaciones y que se obligue a los titulares de derechos mineros a presentar una auditoría ambiental anual sobre cumplimiento de obligaciones minero-ambientales.

Esto último, destaca especial importancia en Ecuador actualmente como uno de sus ejes principales de actuación minera. En el mismo derrotero, resulta oportuno considerar la opción de introducir mejoras en el régimen de imposición de sanciones por daños ambientales a las empresas mineras por violar las disposiciones legales en el desarrollo de sus operaciones. Otra cuestión, que debe  pulirse y actualizarse con más ahínco para promover la inversión minera, son los convenios de estabilidad jurídica, optimizar el régimen de recuperación anticipada del IGV para hacer aun más atractiva la labor de exploración minera y actualizar las garantías y medidas de promoción de la inversión. También, se debería considerar la exigencia de contratar fianzas ambientales y otras garantías más altas frente a daños contra la vida, el cuerpo y la salud como consecuencia de perniciosas prácticas ambientales.

De otro lado, con relación a los ingresos por la actividad minera, resultaría recomendable examinar la opción de aplicar cambios normativos en el proceso de redistribución del ingreso minero. De este modo, se podría reconfigurar el gasto para asignarlo de manera adecuada, crear fondos para desastres naturales, destinar montos para emprender obras de infraestructura básica en el campo de la salud, agua –saneamiento, educación y de obra vial en las áreas cercanas a la operación minera, entre otros similares. Otro foco de reforma debe ser lo concerniente al ordenamiento territorial, para así anticiparse a conflictos, evaluar los usos de los terrenos y prevenir mayor contaminación en áreas que deben ser protegidas. De igual forma, consideramos que debería optimizarse el régimen de uso de aguas para poder mecanismos más concretos y efectivos de otorgamiento, supervisión y sanción considerando la condición de vital del recurso hídrico. Con respecto a los EIA, es oportuno expresar que uno de los ejes de la reforma del marco legal minero integral, debería considerar que la preparación y formalización de los citados EIA , bajo la supervisión del Estado peruano para que realmente los ciudadanos tengan la posibilidad de incidir en el proceso de toma de decisiones y vigilancia.

En ese sentido, debería preverse que el Estado y el privado cofinancien el estudio ambiental. El pago del estudio podría ser asumido por ambas partes en un 50%. El reembolso de esta inversión por parte del estado podría recuperarse por el mismo, deduciendo algunos de los conceptos que los mineros aporten al estado. Así, se lograría que los estudios ambientales puedan estar más orientados a realizar una valoración técnica desde el interés público y con seriedad. Otro de los aspectos que debería considerar el legislador, cuando tenga a la vista el proyecto de ley de modificación del marco legal minero, es que las licencias con respecto a concesiones y derechos mineros los continúe brindando el gobierno central. Sobre ello, creemos conveniente descartar la descabellada y temeraria propuesta de los gobernadores regionales de trasladar la competencia para el otorgamiento y supervisión de las concesiones a los gobiernos regionales. Esto es así, porque los gobernadores regionales no se encuentran en capacidad de lidiar con estos procedimientos complejos. Asimismo, creemos que al amparar esta posición errónea, se estaría incurriendo en una interferencia manifiesta de lasfacultades propias del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA)[5].

En cuanto al régimen tributario peruano, que consideramos de los más onerosos del continente americano click here (si lo comparamos con EE. UU., Canadá y Chile), no debería aumentarse pues podría resultar confiscatorio y asfixiante. Hemos de insistir, que al aumentar impuestos a las empresas mineras no  resolverán los problemas de inequidad, ineficiencia en el gasto público ni postergaciones presupuestales. Decimos esto, porque la raíz del problema constituye la forma inapropiada e ineficiente de cómo se distribuyen los ingresos generados por la actividad minera[6]. Asimismo, se debería permitir establecer un impuesto a la renta escalonado en función de la producción efectuada por las empresas mineras. Así, las empresas mineras en sus primeros dos años pagarían un impuesto a la renta menor y ello se incrementaría con el paso de los años. Debe considerarse al inicio de producción comercial del mineral.

Otra alternativa para tornar más atractiva la fase de exploración, suele ser inmensamente onerosa, podría ser la concesión de incentivos tributarios que fomenten la asociación en participación y joint ventures entre las  empresas locales y extranjeras para el desarrollo, así como brindar mayores deducciones y exoneraciones en la tasa de los impuestos como el IGV del Impuesto a la Renta a las empresas mineras que brinden compromisos de inversión mayores a los US$1,000,000,000.00. Otra opción, sería el contemplar regímenes especiales para mineras junior y brindar mayores deducciones y beneficios tributarios a las empresas que contraten personas del lugar de operación (personal local) o promuevan el empleo de personas con habilidades especiales o personas en edad de jubilación para consejería o en puestos administrativos. Finalmente, considerando el creciente protagonismo de los minerales radioactivos en el mundo, es pertinente que se introduzca la regulación legal de los minerales radioactivos que exigen una regulación especial con la que no cuenta el Perú. Por último, especialmente que se optimice el régimen legal de los Convenios de Estabilidad Jurídica para generar más atracción en el inversionista internacional y nacional. Para concluir el presente apartado, queremos pronunciarnos sobre algunos detalles identificados en la propuesta de reforma que deben ser debatidas a nivel nacional. Uno de estos aspectos, es lo que concierne a la  mejora de los alcances de la consulta previa para el otorgamiento de las concesiones mineras.

Cabe resaltar, que en este campo hubo muchos avances durante el gobierno del Presidente Humala. Sin embargo, podría empoderarse más y  disponer una orientación más garantista de los derechos de las comunidades conforme al Convenio N.º 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales. En lo que concierne, al planteamiento que postula cambios en el régimen de otorgamiento de certificaciones ambientales y a la creación de la figura legal de Licencia Social, podemos establecer que otorgar relevancia legal a la Licencia Social sería un despropósito, pues ya existe los mecanismos de participación ciudadana en el marco de los procesos de EIA. Los mismos que articulados mejor y con algunos ajustes permitirían evaluaciones ambientales más completas, en orden al interés público y con criterio técnico[7]. En lo que respecta, a la propuesta de ampliación de penalidades, sí resulta razonable evaluar mecanismos punitivos más rigurosos y severos dependiendo la gravedad del delito ambiental y contra la ecología[8]. No obstante, se debe  garantizar el debido proceso, al igual que una investigación seria y técnica para no incurrir en tratos arbitrarios e inconstitucionales.

Para finalizar, queremos hacer un comentario en lo que concierne a la propuesta de reducción de períodos de concesión minera de 30 a 15 años, al señalar que no resulta muy razonable ni eficiente, ya que una concesión con mayor tiempo de explotación permite asegurar flujos a futuro, endeudamiento, inversiones y demás actividades económicas que redundarán en la empresa minera y el área de influencia operativa. Desde luego, el tener un derecho de explotación permite la búsqueda de una operación sostenida en estricto cumplimiento de normas ambientales y sociales. En lo relacionado con la prohibición de efectuar actividad minera en cabezas de cuenca, pareciera ser una medida muy apresurada, porque tendría que aprobarse un ordenamiento territorial, definir la prioridad del uso y determinar si es un área que permite la explotación minera o no[9]. Comentario adicional merece, la polémica propuesta que postulan las comunidades campesinas en relación con participar en el accionariado de las empresas. A este respecto, vale decir que no representa una opción del todo descabellada, pues permitiría a las comunidades sentirse más identificadas e integradas a la empresa, al verse parte importante de la propiedad de esta. Lógicamente, serían acciones de inversión sin voto y con injerencia en asuntos sociales que los atañen y no en la gestión[10].

Reflexiones finales:

Como se ha dado cuenta a lo largo de todo el texto de nuestro artículo, existe un marco legal minero que se ha instaurado  en el país y que permitió promover la eficiencia, competitividad y su gran crecimiento económico. De lo anterior, no es difícil colegir que al tiempo que se aprobaron las reformas vigentes, no se podía anticipar lo complejo de relaciones actuales del sector y los profundos cambios sociales propios de los tiempos modernos. Es igualmente cierto, que hay aspectos que tal vez no fueron abordados con precisión dentro de los aspectos ambientales, sociales y tributarios, factores que condujeron a un sector en el país a exigir reformas integrales del marco legal minero. Evidentemente, y ante la coyuntura de convulsión y conflictos sociales, somos de la idea de que estos vientos de reforma no se han dado en el momento más recomendable. Esto último, en parte por la gran congestión política y social que se vive en el Perú y se refleja en la incertidumbre jurídica. Sin embargo, es muy cierto que toda reforma genera resquemores y reparos, y que en algún momento tenía que abordarse para bien o mal.

En esa línea, un proceso de reforma tan importante como la que involucra al sector minero debe producirse de manera muy profesional, de la mano de técnicos y articulando consensos entre fuerzas políticas y los sujetos que deberán regirse por el nuevo marco legal para obtener un producto de calidad, que atraiga inversión, bienestar, que actúe ceñido a una política socio-ambiental apropiada, que cautele los intereses de la nación y vele por los derechos humanos fundamentales de las comunidades y de la población en general. No pretendemos imponer una visión específica sobre este fenómeno; no obstante, sí expresar nuestra posición objetiva que subyace de un análisis objetivo y amplio, utilizando datos concretos y las distintas posiciones de las partes en conflicto. No necesariamente lo que en el pasado llegó a tener grandes éxitos políticos y réditos económicos, tengan la misma funcionalidad, efiencia y aceptación en el presente. Señor lector, analice usted nuestro planteamiento general y obtenga sus propias conclusiones con libertad y criterio.


Fuente de la Imagen (*): http://www.rumbominero.com/noticias/mineria/estas-son-las-cinco-polizas-que-usualmente-contrata-la-mineria/

Bibliografía

1). La propuesta de una nueva ley de minería. José De Echave C.

https://www.servindi.org/actualidad-opinion/01/08/2019/la-propuesta-de-una-nueva-la-ley-de-mineria

2). Red Investigativa Regional.

https://ojo-publico.com/1299/gobierno-anuncia-cambios-en-ley-de-mineria-en-medio-de-cinco-conflictos-sociales

3). Fedepaz, Ocmal, Misereor y Broederlijk. Legislación minera en el derecho comparado.

https://www.ocmal.org/wpcontent/uploads/2017/03/Derecho_comparado_OCMAL.pdf

4).La necesidad de tener una Nueva Ley de Minería. Redacción-La Mula. Jorge Paucar Albino.

https://redaccion.lamula.pe/2019/08/04/nueva-ley-de-mineria-gobernadores-del-sur-propuesta/jorgepaucar/

[1] En ese sentido, es de destacar que el actual problema de inequidad y falta de desarrollo en algunas zonas del país, no se debe enteramente a la actividad minera, sino a las fallas en los mecanismos de redistribución de la renta minera, así como a la incapacidad de ciertos gobiernos locales y regionales de priorizar gastos para el desarrollo de sus circunscripciones.

[2] Según fuentes de la Defensoría del Pueblo, un elemento común a todos los conflictos sociales ha sido que la gran mayoría de controversias vinculados a temas socio ambientales relacionados con la minería han sido referentes al acceso a fuentes de agua y contaminación, problemas por ocupación de territorios de poblaciones en general, comunidades campesinas y pueblos indígenas e impactos ambientales diversos y protestas por beneficios económicos.

[3] Lo más importante, es mantener el actual modelo constitucional de política de recursos naturales con algunos ajustes mínimos, el modelo económico, las condiciones para la inversión, garantizar un desarrollo sostenible y una explotación minera en estricto cumplimiento de las normas socio-ambientales.

[4] Recordemos, que desde el lado de los impulsores de la reforma, la nueva regulación debe de sustentarse en un incremento del aporte minero, más estrictos estándares ambientales y un mejor desarrollo normativo de los derechos de las comunidades aledañas a los proyectos mineros y sobre la participación ciudadana; Mientras que desde la visión del empresario, la reforma debe de pasar por disminuir la perversa e ineficiente tramitología, regular mejor los derechos mineros, mejorar el régimen de concesiones y optimizar el régimen tributario para disminuir la carga tributaria que agobia la inversión minera y resta competitividad a la actividad de exploración.

[5] En este mismo orden de ideas, resulta insólito e ineficiente que los gobiernos regionales pretendan asumir la fiscalización de la gran y mediana minería, teniendo en cuenta que en los últimos años su capacidad se ha visto rebasada frente a su labor de supervisión y control de la pequeña minería y minería artesanal.

[6] En esa línea, no se debería descartar que pueda redefinirse los criterios de distribución del Impuesto a la Renta, Impuestos especiales a la minería, Canon y Regalías; Ya que ello, podría lograr que se democratice su uso, se permita una mejor distribución del ingreso y garantizar fondos de contingencia y fondos de desarrollo social. En consonancia con lo anterior, y con el objetivo de promover más la actividad minera, se debe de otorgar incentivos para poder fomentar la exploración y explotación de yacimientos mineros, pudiendo establecer tiempo máximos para el inicio de operaciones mineras. Al mismo tiempo, se debe de crear un marco legal minero más atractivo y flexible en el plano jurídico, administrativo y tributario; Sobretodo, en la fase de exploración para que se pueda desarrollar la actividad con mayor normalidad y gozando de seguridad jurídica.

[7] Obviamente, hoy en día, si un proyecto minero no goza de adhesión del pueblo en la práctica no se llega a concretar por debilidad del estado, así como por el interés de este de no confrontarse con la población.

[8] Incluso, deberían contemplarse fianzas, penas de cárcel efectivas para los representantes legales de las empresas mineras que hayan adoptados acuerdos en contravención de normas ambientales y de protección de la ecología, entre otras medidas restrictivas y económicas que busquen resarcir daños a la nación peruana.

[9] Por ejemplo: hay reservas acuíferas donde existen presencia de metales pesados donde no resultaría sensato preservar el área, porque no es propiamente agua para el consumo humanos como en las lagunas donde se desarrollaría el proyecto minero Conga.

[10] Incluso, hay quienes postulan que las tierras de las comunidades deberían poder titulizarse para negociarse en los mercados de valores del mundo. Uno de los promotores de la titulización de las tierras de posesión de las comunidades nativas y campesinas es Hernando de Soto.

Escrito por Juan Carlos Zevallos Roncagliolo

Juan Carlos Zevallos Roncagliolo

Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) con una especialización en Derecho Minero, Derecho Corporativo, Derecho Laboral y Negociaciones. Cuenta con más de 9 años de experiencia profesional asesorando empresas mineras, constructoras, consultoras legales, instituciones de salud, ONG´S y compañías industriales.

Es Instructor en Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos acreditado ante el Ministerio de Defensa del Perú. Cuenta con especialización adicional y experiencia profesional en Derecho Procesal Laboral y Derecho Procesal Penal (nueva y anterior ley vigente).

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