La cuestión previa

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La cuestión previa es un mecanismo procesal cuya principal característica es la taxatividad, razón por la cual solo procederá en los casos que la misma Ley señale su admisión, mas no en base a la subjetividad de las personas.

Asimismo, estas cuestiones previas proceden siempre que no concurra un requisito de predictibilidad, el cual ataca la acción penal cuando se detecte el incumplimiento de procedibilidad o perseguibilidad, siendo estos presupuestos para iniciar válidamente un proceso o que se continúe con el mismo si es que se ha emitido el auto de apertura de instrucción.

En ese sentido, no se puede interpretar subjetivamente el requisito de predictibilidad, ya que rige de por medio el principio de taxatividad, que indica la admisión cuando haya inobservancia de un requisito necesario previsto en la Ley.


Referencia bibliográfica:

INSTITUTO PERUANO DE CIENCIAS JURÍDICAS Y CRIMINOLÓGICAS

2015                     “La cuestión previa”. Revista de investigación jurídica. Lima, 2015, n°5, 105-109.

El Moderno Enfoque de la Gestión de Residuos Sólidos en el Perú: Breves comentarios a partir de la Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos, Decreto Legislativo N° 1278

La vigente Ley General de Residuos Sólidos, Ley N° 27314, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 057-2004-PCM, establece como objetivo la adecuada disposición final de los residuos sólidos en infraestructura ambientalmente adecuada a fin de prevenir riesgos para la salud y/o el medio ambiente.

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La rescisión en los contratos deportivos

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La rescisión en los contratos deportivos es una cláusula que deja sin efecto la obligación legal entre el deportista y el club o entidad deportiva, es decir, se anula el acto jurídico celebrado voluntariamente entre ellos. Esta disposición fija una indemnización a la parte perjudicada ante la resolución anticipada del contrato.
En el contexto del fútbol profesional existe responsabilidad solidaria del nuevo club deportivo a pagar el total de la indemnización sin exigencia de un contrato laboral; sino solo con la existencia de elementos probatorios que esclarezcan el interés actual en el jugador.
El Estatuto del Futbolista Profesional del Perú regula la rescisión contractual por acto unilateral del club otorgando al futbolista una y media remuneración mensual por cada mes que resta para el vencimiento del plazo de vigencia del contrato y la rescisión por transferencia.

 Fuente:
Rodrigo Arias Grillo (2010). Las cláusulas de rescisión dentro del contrato deportivo: Consideraciones jurídicas y derecho comparado sudamericano.  Lima-Perú: Foro Jurídico.

Acerca de las retenciones de SUNAT en las cuentas de los deudores tributarios

La Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (Sunat) inició un procedimiento de cobranza coactiva a Luis, para recuperar la deuda tributaria de este. Así, ordenó una retención de sus cuentas corrientes, por las cuales las instituciones financieras en las que tenía sus cuentas cobraron, cada una, la comisión denominada “retención  judicial”, ascendente a S/ 200, 00.

Luis está indignado. Sostiene que el cobro de S/ 200,00 es excesivo. Además, que la retención de sus cuentas se mantuvo incluso después que ya había pagado, lo que le perjudicó su disponibilidad de efectivo y, por ende, varios de sus negocios.

¿Ha sabido de un caso así? Sucede con más frecuencia de la que se imagina. Claramente el análisis tiene dos aristas: la primera, el valor de la comisión, acaso cuestionable; la segunda, más compleja, entender la coordinación que existe entre la Administración Tributaria y el sistema financiero, la cual, aparentemente, podría optimizarse.

El propósito de este artículo es doble: analizar la discutida comisión “retención judicial” así como los niveles de coordinación entre la Administración Tributaria y el sistema financiero al momento que el Estado dispone la retención de las cuentas de ahorros o cuentas corrientes de los contribuyentes.

¿Qué es y cómo se origina una “retención judicial”?

El asunto se origina cuando un contribuyente mantiene deuda tributaria exigible que da lugar a acciones de cobranza coactiva. Deuda exigible es la siguiente[1]:

  • Aquella que ha sido señalada por la autoridad tributaria mediante resolución de determinación o de multa; o la contenida en la resolución que declara la pérdida del derecho de fraccionamiento, debidamente notificada.
  • La establecida por la autoridad tributaria mediante resolución de determinación o de multa reclamada fuera del plazo establecido para interponer el recurso respectivo.
  • La establecida por resolución que no fuera apelada en el plazo de ley.
  • Aquella que conste en una Orden de Pago notificada conforme a ley.
  • Las costas y los gastos en los que la administración tributaria ha incurrido en el procedimiento de cobranza coactiva.

La deuda exigible da lugar a la emisión de una Resolución de Ejecución Coactiva (REC), abriéndose un expediente en el área de Cobranza Coactiva de la Administración Tributaria. Es allí donde se aplican distintos métodos de cobranza, tales como:

  • En forma de intervención en recaudación, en información o en administración de bienes.
  • En forma de depósito, con o sin extracción de bienes, el que se ejecutará sobre los bienes y/o derechos que se encuentren en cualquier establecimiento, inclusive los comerciales o industriales, u oficinas de profesionales independientes, aun cuando se encuentren en poder de un tercero, e incluso cuando los citados bienes estuvieran siendo transportado.
  • En forma de inscripción, debiendo anotarse en el Registro Público u otro registro, según corresponda.
  • En forma de retención, en cuyo caso recae sobre los bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como sobre los derechos de crédito de los cuales el deudor tributario sea titular, que se encuentren en poder de terceros.

“Retención” es como se denomina comúnmente al embargo en forma de retención electrónica en cuenta.

Hablamos, pues, de una medida cautelar que se produce con posterioridad a la emisión de la Resolución Coactiva. Se trata, en la práctica, de un instrumento de cobranza de la Administración Tributaria, por el cual se ordena a todo el sistema financiero que “retenga” el monto de la deuda del contribuyente de las cuentas que tuviese; e informe automáticamente a la SUNAT de la retención para que en un lapso no mayor a cinco (05) días hábiles entregue el cheque a la Administración Tributaria o, si ello no es posible, informe que el contribuyente no dispone de montos por retener. 

Problemática que suscita la “retención judicial”.

A continuación detallamos tres (03) escenarios en los que se produce esta retención:

  • “Es mi cuenta sueldo” y me la han embargado”.- El tema de cobranza de la Administración Tributaria sobre cuentas de haberes, ha sido aclarado por el Tribunal Constitucional, a fin de restringir el cobro de la deuda sobre depósitos de naturaleza intangible[2]. En atención a ello, la propia Administración Tributaria advierte en el tenor de las Resoluciones Coactivas la base legal[3] en la cual indica los límites, los cuales, sin embargo, provocaban inobservancias cuya incidencia ha ido disminuyendo paulatinamente.
  • “Pero si tengo varias cuentas ¿por qué no se cobran de una sola?”/ “¿Por qué me han embargado en todos los bancos y si con lo que hay en uno basta?”.- Este caso se suscita porque la Administración Tributaria dispone la intervención de todas las cuentas de ahorros o cuentas corrientes del deudor tributario. Adicionalmente, tiene incidencia en el problema, que el banco retiene el monto y no lo informa inmediatamente a la Administración Tributaria, conllevando a que las órdenes mantengan vigencia a pesar que se ha producido el cobro.
  • “Yo ya pagué, ¿por qué sigue embargada mi cuenta?”.- En este caso, normalmente las instituciones del sistema financiero solicitan a sus clientes que alcancen la resolución de levantamiento a la Administración Tributaria, lo cual no debería ser necesario.

Los casos expuestos evidencian que el tema debe optimizarse[4], especialmente en lo que refiere a la necesidad  una mejor coordinación entre la Administración Tributaria y el sistema financiero. Precisamente sobre eso trata el siguiente acápite.

SOBRE LA COODINACIÓN SUNAT – SISTEMA FINANCIERO

El proceso de embargo es el siguiente:

SUNAT emite la orden de embargo, la cual se notifica por un sistema en de comunicación electrónica privado entre SUNAT y el sistema financiero. Como hemos mencionado, lo óptimo es que al tomar conocimiento de la resolución de embargo, el sistema financiero proceda a retener y comunicar a la Administración Tributaria, para en un plazo no mayor a cinco (05) días hábiles proceda al entrega del cheque por el monto correspondiente.

Sin embargo, en la práctica, esa coordinación no se produce de forma óptima; así, se suelen presentar situaciones que pueden perjudicar al cliente. Por ejemplo, cuando el monto retenido no se adjunta oportunamente, la deuda sigue sumando intereses en SUNAT, los cuales terminan siendo responsabilidad del contribuyente. Por ende, la coordinación entre el recaudador tributario y el sistema financiero debe darse de forma que no se perjudique al consumidor financiero a consecuencia del levantamiento de retenciones efectuadas sobre cuentas bancarias, cuando la deuda ya ha sido pagada.

A mayor abundamiento, el sistema financiero debe contar con un procedimiento expeditivo para atender el levantamiento de medidas ordenadas por SUNAT, la que también debe contar con un sistema expeditivo de atención al público, para impulsar la solución de los impases que se presentan, especialmente cuando los consumidores financieros pagan la deuda a fin de que se levante la medida de retención que pesa sobre la cuenta bancaria.

Finalmente, en relación al costo al que asciende la comisión de “retención judicial”, como hemos visto en un artículo anterior[5], es preciso indicar que la comisión implica un servicio que brinda el banco, el cual debe ser sustentado[6].


BIBLIOGRAFÍA 

  • Ley General del Sistema Financiero, del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, aprobada por Ley N° 26702, y sus modificatorias. Diario Oficial El Peruano, 06/12/1996, Perú.
  • Reglamento de Transparencia de Información y Contratación con Usuarios del Sistema Financiero, aprobado por Resolución SBS N° 8181-2012, y sus modificatorias. Diario Oficial El Peruano, 28/10/2012, Perú.
  • Circular de categorías y denominaciones de comisiones, aprobada por Circular N° B-2213-2013. Diario Oficial El Peruano, 19/07/2013, Perú.
  • Proyecto de Ley N° 5159-2015-CR (presentado al Congreso de la República con fecha 03.03.2016, por el cual se propone prohibir el embargo múltiple de cuentas bancarias en los procedimientos de cobranza coactiva iniciados por la SUNAT y Municipalidades.
  • Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el EXP. N.° 0691-2004-AA/TC.

[1] Artículo 115° del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF.

[2]Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el EXP. N.° 0691-2004-AA/TC.

“(…) el hecho de que el recurrente haya contraído obligaciones tributarias, las cuales se encuentran pendientes de pago, no autoriza una actuación al margen de la ley por parte de la Administración Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depósitos de naturaleza intangible. Por consiguiente, el artículo 33°, inciso d), de la Ley 26979, respecto al embargo en forma de retención sobre depósitos en poder de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que permita el embargo de cuentas bancarias –cuando se acredite que corresponden a pago de haberes–, desconociendo el artículo 648°, inciso 6), del Código Procesal Civil, puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera un juez en la vía judicial está facultado para afectar”.

Disponible en:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00691-2004-AA.html

[3] Numeral 6) del artículo 648º del Código Procesal Civil

Son inembargables:

(…)

  1. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.

[4] En marzo de 2016 el congresista Jaime Delgado presentó el Proyecto de Ley N° 5159-2015-CR, el cual, entre otros refería lo siguiente: “El principal problema para los usuarios, originados por los embargos en forma de retención en cuentas d111e ahorros o cuentas corrientes en general (…) consiste en la manera como el Ejecutor Coactivo determina ejecutar dicha medida cautelar, decidiendo siempre la intervención de absolutamente todas las cuentas del deudor tributario (…)”.

[5] ¿Hacia una regulación de la comisión de membresía? Disponible en: http://www.parthenon.pe/mas/pesquisas-financieras/hacia-una-regulacion-de-la-comision-de-membresia/

[6] Como mencionamos en un artículo anterior, la definición de las comisiones la encontramos en el artículo 9° del Reglamento de Transparencia de Información y Contratación con Usuarios del Sistema Financiero, aprobado por Resolución SBS N° 8181-2012, y sus modificatorias, en adelante el Reglamento de Transparencia, el cual establece que las comisiones son retribuciones por operaciones o servicios adicionales y/o complementarios a las operaciones contratadas por los usuarios, que hayan sido previamente acordados y efectivamente prestados por la empresa.

Encontramos, pues, dos (02) requisitos esenciales para la configuración de comisiones en el mercado:

 1 Prestación de servicios adicionales y/o complementarios

Las comisiones que cobran las empresas del sistema financiero están referidas al cobro que hacen por servicios prestados de forma adicional y/o complementaria a la operación contratada. Esta es la razón por la cual se eliminó, entre otras, la comisión por desembolso del crédito, puesto que no se trata de un servicio adicional sino inherente al producto (sin desembolso, no hay crédito).

 2 Prestación de servicios prestados de forma real

El servicio adicional debe ser prestado de forma efectiva, es decir, en forma real.  Evidentemente, no es posible cobrar por un servicio que no se prestó.

En relación al costo de las comisiones, el artículo 9° de la Ley General del Sistema Financiero, del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en adelante la Ley General, dispone que las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las comisiones que cobren a sus clientes[6]. Es decir, siempre que sea un servicio adicional y que se preste de forma efectiva, las comisiones pueden cobrarse libremente; no obstante lo señalado, con la finalidad de mantener uniformidad y permitir que sean fácilmente identificables por los usuarios las empresas deben difundir sus comisiones, de acuerdo con las categorías y denominaciones listadas por la Superintendencia[6].

Por otro lado, debemos indicar que el cobro de comisiones supone dos (02) obligaciones para las empresas del sistema financiero:

  1. El deber de transparencia

Al respecto, el artículo 3° del  Reglamento de Transparencia dispone lo siguiente:

“Las empresas deberán ser plenamente transparentes en la difusión, aplicación y modificación de las condiciones contractuales, tasas de interés compensatorio, tasas de interés moratorio o penalidades aplicables en caso de incumplimiento, comisiones y gastos asociados a las operaciones activas y pasivas que realicen, así como a los servicios que brinden, según corresponda” (el subrayado es nuestro).

Vale decir, las empresas deberán informar adecuadamente a sus clientes en relación a las comisiones que cobran, antes, durante y después de la contratación de productos financieros.

  1. Contar con un sustento técnico

Al respecto, el artículo 11° del  Reglamento de Transparencia dispone lo siguiente:

“Las comisiones o gastos deben implicar la prestación de un servicio previamente acordado cuyo valor se basa en un costo real y demostrable. Las empresas deben contar con los sustentos del caso, que permitan acreditar la existencia efectiva del servicio y que justifican el traslado de dicho concepto al cliente, a través de una comisión o gasto. En el caso de los gastos, el monto que se consigna como tal concepto debe estar debidamente documentado. (…)” (el subrayado es nuestro).

Es decir, no puede cobrarse una comisión que no se encuentre debidamente justificada por parte de la empresa.

 

Contratos de trabajo bajo modalidad

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Los contratos de trabajo sujetos a modalidad, son contrataciones laborales a tiempo determinado, se puede celebrar cuando existe una causa objetiva que la justifique, cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio.
Los contratos sujetos a modalidad se pueden dividir en tres grupos, contratos temporales, contratos accidentales y contratos de obra y de servicio. Se encuentra regulado en los artículos 53, 54, 55 y 56 de la LCPL.

 

EL CONTRATO POR NECESIDADES DE MERCADO

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El contrato por necesidades del mercado es una modalidad de contratación laboral por tiempo determinado.  Se encuentra regulado en el artículo 58 de la LPCL. El contrato temporal por necesidades de mercado se celebra entre el trabajador y el empleador cuando se presentan incrementos coyunturales de la producción por variaciones de la demanda en el mercado.
En los contratos de esta modalidad debe constar la causa objetiva que justifique la contratación de manera temporal. La causa debe estar sustentada en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva.

 

 DERECHOS ARCO
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Los Derechos Arco son el conjunto de derechos a través de los cuales se busca proteger los datos personales. La Ley de Protección de Datos Personales (LPDP) permite a las personas exigir que sus datos personales sean tratados adecuadamente.
Los derechos que la LPDP presenta se resumen en el acceso a la información, rectificación de los datos parciales o totales inexactos, cancelación de datos cuando ya no sean necesarios y oposición por motivos legítimos y fundados.
Para hacer ejercicio de estos derechos se deben cumplir un conjunto de requisitos:
  • Tienen carácter personal.
  • La persona se debe dirigir directamente frente al banco de datos.
  • La representación se hace por carta poder y con firma legalizada.
  • Los derechos son independientes, el ejercicio de alguno no excluye la posibilidad de ejercer algunos de los otros.
  • El procedimiento debe ser sencillo y el contenido de la solicitud lo establece la LPDP.
  • El ejercicio de cualquiera de estos derechos es gratuito.

(*)Fuente de imagen: Instituto de Transparencia, Acceso a la Información Pública, Protección de Datos Personales y Rendición de Cuentas de la Ciudad de México
2013 Ministerio de Justica y Derechos Humanos. El Derecho Fundamental  a la Protección de Datos Personales. https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/02/Cartilla-Derecho-Fundamentalok.pdf
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