A propósito de la potestad discrecional en las Contrataciones con el Estado


I. La potestad reglada y discrecional de los funcionarios públicos

Dentro del Derecho Administrativo, la Administración tiene una potestad discrecional, la cual concede a los funcionarios públicos mayores alcances de libertad para decidir sobre determinados temas[1]. Sin duda, la discrecionalidad tiene un rango de acción amplio; trata asuntos institucionales como subjetivos ya que también se puede abordar los derechos de los administrados. En ese sentido, se entiende que esta potestad muchas veces puede perjudicar o menoscabar derechos individuales.

II. Los límites de la potestad discrecional

La potestad discrecional debe ceñirse al Derecho[2]. Es decir, la potestad discrecional no es un poder absoluto sino, todo lo contrario, debe tener límites jurídicos.

En ese sentido, debe estar dirigido a satisfacer el interés público desde un marco general[3]. Sin embargo, a este último aspecto debe ser matizado asimismo por los derechos fundamentales, los cuales pueden ser vulnerados por el poder político detrás. En todo caso, sería más prudente como menciona Morón aplicar la solución menos lesiva para los intereses individuales[4].

A todo lo mencionado, cabe señalar que cualquier desvío desembocaría en arbitrariedades.

III. La potestad discrecional y la potestad reglada

En contrapartida, la Administración también tiene potestades regladas, las cuales limitan las capacidades del funcionario público para decidir sobre una determinada cuestión[5]. En ese sentido, sin duda el principio de legalidad es la base que da vida a esta figura debido a que es el legislador quien a través de la de la creación de leyes dispone cómo debería las actuar un funcionario público en cada circunstancia[6]. Efectivamente, el principio de legalidad regula las actuaciones de los funcionarios públicos, las cuales se verán reflejadas dentro de un marco normativo vigente.

Asimismo, cabe precisar que los conceptos jurídicamente indeterminados si bien a primera vista dan la impresión de que se hay una libertad de decisión de por medio, ello no es así; en realidad, es una pauta de interpretación establecida para que los funcionarios públicos puedan interpretar y dar una respuesta con respecto a cada caso.

IV. Las contrataciones con el Estado y su relación con las potestades regladas y discrecionales

Frecuentemente, la potestad discrecional está relacionado con la eficacia. Con respecto a esta afirmación, hay opiniones divididas. Por un lado, algunos autores mencionan que el uso del principio de la eficacia podría atentar contra los intereses públicos e ir contra los particulares. Sin embargo, otros autores mencionan que la potestad discrecional no es un mal en sí mismo, sino que depende de su adecuado uso para determinar si es perjudicial o no[7]. Nosotros nos adherimos a esta segunda línea.

En esa línea, con respecto a la Ley N° 30225, la Ley de Contrataciones del Estado actual, cabe mencionar que el principio de eficiencia y eficacia[8] son unos de los principios por los cuales se rige las contrataciones con el Estado.

Sobre la eficacia la Resolución N° 710.2006.TC-SU, afirma que “no es una regla jurídica con contenido sustancial que permita su aplicación inmediata ni tampoco una técnica administrativa que lo haga asumible sino, más bien, es una calidad axiológica alcanzada, que supone un juicio sobre los resultados de la actuación administrativa”[9]. Es decir, debe entenderse este principio como una obligación para actuar de la mejor manera posible durante los actos procedimentales.

Todo lo mencionado, no debe desviarnos sino todo lo contrario; debe ponernos en contexto para poder entender que a pesar de que hay actuaciones discrecionales dentro de las Contrataciones Públicas con el Estado, existe también un control a través de las regulaciones que nos pone la misma ley.

En efecto, la Ley de Contrataciones con el Estado es una ley que nos ofrece todas las pautas que se debe seguir para contratar con el Estado. Tanto en la ley como su reglamento mantienen una regulación muy estricta y detallada, la cual claramente funciona como garantía de diversos derechos individuales o interés jurídicamente protegidos. La cual, mantiene, como mencionamos antes, facultades discrecionales que se le concede a los funcionarios públicos a partir de aquella base legal actuar con celeridad velando al mismo tiempo por los derechos subjetivos de los participantes involucrados.

V. Algunos medios de control para la potestad discrecional

Por un lado, la fiscalización es un medio de control que nos permite contrastar el cumplimiento de la normativa vigente. Sobre ella se puede decir que tiene un origen normativo, es reglada y delgada solo mediante ley expresa.

En ese sentido, añadiendo las particularidades de cada contratación estatal, podemos corroborar si efectivamente los criterios de evaluación son objetivos y guardan estricta relación con el objeto del contrato. Del contrario, estaríamos antes una elección arbitraria que podría ocultar intereses particulares por parte de los funcionarios públicos, lo cual dañaría gravemente la libre competencia de todos los participantes que propusieron una oferta. De ello, parte la importancia de sustentar debidamente los argumentos que los determinaron a tomar una cierta decisión.

Por eso, no hay que perder de vista que muchas veces los criterios de evaluación pueden ser controversiales. Asimismo, si lo relacionamos con el historial de proveedor adjudicado con click here la buena pro, podrían encontrarse muchas irregularidades como coincidencias.

Por otro lado, el control jurisdiccional también puede ser una gran herramienta para controlar la discrecionalidad de los operadores públicos, pero cabe mencionar que tiene como límite un control puramente jurídico.

A todo esto, cabe añadir la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, la cual en su Capítulo III establece las prohibiciones éticas de los servidores públicos. Lo cual cabe perfectamente en las cuestiones debatibles de la potestad discrecional ya que puede haber conductas que claramente nos pueden hacer dudar de la integridad de los funcionarios públicos.

Asimismo, una oficina de Recursos Humanos podría se dúctil para poder fiscalizar de manera más cerca las conductas inapropiadas de los funcionarios públicos.

VI. Conclusiones

  1. Las potestades discrecionales se desarrollan bajos las potestades regladas.
  2. La discrecionalidad no es incompatible con el principio de legalidad si no todo el contrario ya que cumple con las posturas constitucionales y la propia Administración pública.
  3. Los funcionarios públicos tiene una potestad discrecional que debe ser correctamente aplicada ya que de lo contrario se podría vulnerar derechos o incluso propiciar actos de corrupción.
  4. Es sumamente relevante la revisión de los procesos de contrataciones estatales ya que a partir de las comparaciones se pueden encontrar irregularidades que necesitan ser tratadas.
  5. Y, por último, remarcar que los beneficios propios de la discrecionalidad como por ejemplo la celeridad puede traer cuestionamientos, sin embargo, es crucial defender siempre la tutela efectiva de los administrados.

Escrito por Sthefany Menendez

Fuente de la imagen (*): https://alianzapacifico.net/autoridades-de-la-alianza-del-pacifico-asistieron-al-primer-taller-sobre-contrataciones-publicas/

[1] Miguel Sánchez Morón (2017) “La diferencia entre los reglamentos y los actos administrativos”.  Material del curso de Derecho Administrativo I. Lima: Pontifica Universidad Católica del Perú.

[2] Miguel Sánchez Morón (2011) “Función, límites y control judicial de la discrecionalidad administrativa”.  Ius Et Veritas. Lima, número 43, pp.246.

[3] Juan Francisco Palacios Ibarra (2001) El control de la discrecionalidad administrativa, pp. 28.

[4] Op. Cit. 2011. pp.247.

[5] Op. Cit. 2001. pp. 26.

[6] Yestsin George Huarsaya Chambi (2017) El principio de discrecionalidad en la normativa de contratación pública (Tesis).

[7] Op. Cit. 2011. pp. 246

[8] Artículo 2 inciso f

“El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción del interés público para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de calidad de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos (subrayado nuestro).

[9]. Augusto Effio Ordóñez y Alexander Pajuelo Orbegoso. Principios Rectores de la Contratación Pública.

www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/MOD%201%20CAP%202.pdf

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