Aspectos relevantes del delito de colusión regulado en el Código Penal peruano a propósito de los casos de Alex Kouri y Waldo Ríos Salcedo

El treinta de junio del 2016, la Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima condenó a Alex Kouri Bumachar como autor del delito de colusión agravada contra el Estado. A Kouri, al igual que a Ríos, le impusieron cinco años de pena privativa de libertad. En este caso, la sentencia determinó que el procesado benefició a la empresa CONVIAL CALLAO S.A. en el otorgamiento y ejecución del contrato de concesión de la Vía Expresa del Callao cuando este se desempeñada como alcalde provincial de la comuna chalaca. Se determinó que a raíz de los favorecimientos otorgados a CONVIAL CALLAO S.A., se cobraron peajes por el tránsito vehicular de los dos únicos kilómetros de la obra que implementó.

Por otro lado, el gobernador regional de Áncash, Waldo Ríos Salcedo, el día veintiocho de septiembre del año 2016 fue condenado por la Sala Penal Liquidadora Permanente de la Corte Superior de Áncash a cinco años de prisión efectiva por el delito de colusión desleal, delito que cometió cuando fue alcalde provincial de Huaraz. Todo ello se dio en el marco de una acusación fiscal por presuntos actos de corrupción en la ejecución de obras de alumbrado del parque Perú y de la berma central de la avenida Antonio Raimondi. Aunado a ello, se responsabilizó al ex alcalde por presuntas irregularidades en la electrificación de las plazuelas de los caseríos de San Nicolás, Huamarín, Villa Progreso y del centro poblado menor de Coyllur.

Como vemos, últimamente muchos funcionarios públicos no solo están siendo procesados por delitos de colusión, sino que también están siendo condenados a prisión efectiva por la comisión de estos delitos.

Dada la relevancia de este tipo penal, explicaremos en esta editorial los alcances más relevantes del delito de colusión regulado en el artículo 384 del Código Penal.

Consideraciones previas

¿Cuál es el bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública?

Existen diversas posturas respecto al bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública; sin embargo, la posición dominante sostiene que el bien jurídico protegido es “el correcto y regular funcionamiento de la administración pública (el correcto ejercicio de la función pública). Así, debe entenderse a la administración pública como aquella actividad que los funcionarios y servidores públicos desempeñan para que un Estado Constitucional, Social, Democrático y de Derecho cumpla con su rol prestacional. Según esta perspectiva de bien jurídico, no se protege a la administración pública en sí, en tanto órganos o instituciones sino a la administración en sentido funcional, en tanto su función se orienta a hacer realidad los fines del Estado constitucionalmente establecidos.”[1]

Los delitos contra la administración pública -en su mayoría- son delitos considerados como “delitos especiales”, en virtud de que el círculo de autores está circunscrito solamente por un grupo de sujetos que reúnen la cualidad exigida en el tipo penal (los intranei), cualidad que mayormente consiste en el carácter de funcionario público, siendo así que los demás sujetos al no poseer dicha cualidad no podrán ser nunca considerados como autores, así hayan tenido dominio del hecho (los extranei).[2]

Ahora bien, este bien jurídico protegido es supraindividual en tanto que su titularidad es compartida por la sociedad en su conjunto y, por ende, es indisponible por un sujeto privado. En ese sentido, será ineficaz el consentimiento respecto de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico en cuestión.[3]

Por ello, podemos afirmar que el titular del bien jurídico es el Estado, por lo que este siempre será el sujeto pasivo. Incluso, en el delito de colusión, el tercero perjudicado -en este caso, la persona jurídica que no ganó la buena pro- por ejemplo, nunca será el agraviado de este delito, pero podría incorporarse al proceso como actor civil.

En este punto debemos advertir que “el correcto y regular funcionamiento de la administración pública” es el bien jurídico “paraguas”. Nos referimos al término “paraguas” para poder ejemplificar que este es el bien jurídico que protege a todos los delitos contra la administración pública. Así, además de este bien jurídico “paraguas”, cada tipo penal en los delitos contra la administración pública tendrá un bien jurídico protegido específico.

¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de colusión?

Así llegamos al tipo penal de colusión y al bien jurídico específico que protege:

Artículo 384:

Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

El bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es la asignación de recursos públicos en las operaciones contractuales que el Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de operaciones a cargo de este.[4]

Ahora bien, “del primer párrafo del tipo penal podemos observar que este se refiere a la concertación que busca defraudar al Estado en sentido amplio o general (modalidad de peligro), mientras que en el segundo alude específicamente a la defraudación al patrimonio del Estado, para lo cual aumenta el rango de pena (modalidad agravada)”.[5]

El tipo penal en el primer párrafo señala “cualquier operación a cargo del Estado”; es decir, se admite la posibilidad de que la colusión se pude dar en “el marco de todo contrato administrativo o civil que tenga naturaleza económica con intervención o suscripción del Estado”.[6]

El acuerdo clandestino o subrepticio en el tipo de penal de Colusión

Debemos tener en cuenta también que el delito de colusión es un delito de encuentro; es decir, se requiere la acreditación de la concertación entre el funcionario público y el particular, quienes buscan defraudar al Estado en un procedimiento de contratación estatal. Así, al necesariamente coexistir una conjunción de voluntades, la colusión constituye un delito de participación necesaria o encuentro[7] en el que resulta imprescindible la intervención de ambas partes.

Así, “el delito de colusión viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito con perjuicio de un tercero”.[8]

Resulta claro que el tipo penal de colusión regula una modalidad dolosa, en tanto que el artículo 12 del Código Penal señala en su segundo párrafo que el agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley. De esta manera, la modalidad dolosa se realizará cuando el funcionario represente más los intereses particulares que los del Estado.[9] Finalmente, la conducta típica “concertar” según el tipo penal, debe realizarse “para defraudar al Estado”, siendo el acuerdo colusorio idóneo para defraudar los intereses del Estado.[10]

¿Cómo probar la concertación en los delitos de colusión?

Como ya hemos mencionado, el delito de colusión se realiza en el contexto de un acuerdo clandestino, por lo que la posibilidad de encontrar en flagrancia alguno de estos acuerdos es nulo.

La Corte Superior de Justifica de Lima -Sala Penal de Apelaciones- en el expediente N° 00185-2011-7-1826-JR-PE-03[11], consideró en su fundamento dieciocho que si bien el elemento de concertación lo constituye el acuerdo colusorio entre los funcionarios y los interesados, esto no necesariamente deriva de la existencia de “pactos ilícitos, componendas o arreglos, acuerdos clandestinos entre dos o más partes para lograr un fin ilícito o acuerdo subrepticiamente”, pues  incluso puede ser conocida o pública dentro de la entidad estatal o el circuito económico (el subrayado y negritas es nuestro). Así, la Corte señala que se deben tomar en cuenta factores objetivos tales como una inadecuada o simulación de la contratación pública, esto es, dando una apariencia de cumplimiento u omitiendo los requisitos legales, debiendo considerarse entre otros:

  • Concurrencia de un solo postor o de presuntos postores idóneos.
  • Precios sobrevaluados o subvaluados.
  • Inexperiencia comercial de los postores.
  • Plazo de la garantía de los postores.
  • Admisión de calidades y cantidades de bienes, obras o servicios inferiores o superiores- respectivamente- a los requeridos.
  • Celeridad inusitada de los plazos de duración en el proceso de selección.
  • Falta de documentación del postor o si la misma es fraudulenta.
  • La no correspondencia de calificación técnica- económica con la experiencia o la especialización del postor.
  • Inclusión de requisitos innecesarios en las bases administrativas para favorecer a determinados postores, cambios de bases administrativas.
  • La no correspondencia de las especificaciones técnicas con los reglamentos click here o normas técnicas.
  • Apariencia de ejecución de la contratación
  • Reintegro a los terceros interesados.
  • Ampliaciones innecesarias del objeto de la contratación primigenia.”

Estos son los criterios objetivos que, a criterio de la Sala, deben tomarse en cuenta, y que van más allá de lo que podría ser considerado un “acuerdo subrepticio”.

Finalmente, resta señalar que el tipo penal de colusión no exige un resultado lesivo efectivo, sino que el delito de colusión es un delito de peligro abstracto ya que la conducta típica consiste en concertarse entre un particular y un funcionario público para defraudar al Estado. En conclusión, “es suficiente con probar el acuerdo colusorio para que el delito se encuentre consumado. No es necesario un perjuicio económico ni una defraudación a los intereses estatales en general”.[12]

¿El particular que logra concertarse con el funcionario público para defraudar patrimonialmente al Estado debe ser pasible de recibir una sanción penal?

Al inicio de este trabajo hemos mencionado que el delito de colusión es un delito especial, pues para su comisión se necesita que el autor del delito sea aquella persona con la cualificación personal que exige el tipo penal (en este caso el funcionario público). Bajo esta premisa, se discutió si los particulares que no ostentan la calidad de funcionarios públicos y que necesariamente se coludieron con funcionarios públicos deben recibir alguna sanción penal.

Así, la doctrina ha construido la teoría de la ruptura del título de imputación y la teoría de la unidad del título de imputación. Bajo la primera teoría, los tipos penales de delitos especiales solamente se refieren a los intranei; por lo tanto, los extranei solamente serán punibles sobre la base los tipos penales comunes que concurran.”[13] Por ejemplo, el funcionario público responderá por el delito de peculado y el particular que participó en el delito responderá por un tipo penal común, siendo en este caso, que la figura de peculado se asemeja a la de apropiación ilícita o a la hurto. Ciertamente, el problema se suscitará cuando no exista un tipo penal común adyacente al delito especial que se le imputa al funcionario público. Al no haber un tipo penal común adyacente, la impunidad sería la que prime bajo esta teoría.

Por ello, la teoría de la unidad del título de imputación ha zanjado la impunidad en la que se venía tratando a los particulares partícipes de delitos especiales, siendo esta postura uniforme en la doctrina nacional, que consiste en que “el extraneus sí puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado como “autor” del delito especial impropio, nada impide que lo puede ser como cómplice o instigador de ese mismo delito. Bajo esta teoría, el extraneus también se dirige a la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de proteger un interés determinado (bien jurídico) y la protección no solamente es en interés de todos, sino que crea el deber de hacer en todos.”[14] Entonces, bajo esta última afirmación, podemos señalar que la protección del bien jurídico “correcto y regular funcionamiento de la administración pública” no solo es un deber del funcionario público, sino que este es de interés de todos. Claro está que el funcionario público recibirá una sanción mayor por el deber especial que ostenta, pero esto no quiere decir que los particulares no tengan el deber de proteger este bien jurídico. Además, se debe tomar en cuenta la accesoriedad de la participación respecto de la autoría, pues el partícipe siempre lo será en relación con un hecho punible cometido por el autor y no con otro distinto que en realidad no se ha cometido.[15] (Tal como lo plantea erróneamente la teoría de la ruptura del título de imputación).

Por ejemplo, Alex Kouri Bumachar al favorecer a terceros vinculados a CONVIAL CALLAO S.A., la Sala ordenó que se investigue a Augusto Dall’Orto Falconi y Roberto Dall’Orto Lizárraga  (sujetos que no ostentan la calidad de funcionario público, pero que están involucrados en la concertación de intereses).

En esa misma línea, en la sentencia de condena hacia Waldo Ríos, también fue condenado el empresario Joaquín Santiago Romero (sujeto que no ostenta la calidad de funcionario público), en donde ambos estuvieron involucrados en los actos de corrupción de las obras de la berma de la avenida Antonio Raimondi y en los que respecta a las obras de alumbrado del parque Perú.

Sin duda, el tipo penal de colusión es una figura que está construyéndose en base a la uniformidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales que cada vez dejan menos vacíos en su regulación, menos vacíos que impiden la impunidad tanto del intraeneus como del extraneus. El direccionamiento de un concurso público puede generar grandes daños que, finalmente, perjudicarían a la sociedad en general. Un claro ejemplo de ello es el sinfín de carreteras incompletas, puentes que se caen luego de dos años de funcionamiento, maquinarias obsoletas -entre otras cosas- que solo logran retrasar el avance del país por intereses particulares.


(*) Artículo redactado por Daniel Quispe Meza

[1] MONTOYA VIVANCO, Yvan. “Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración pública”. En. IDEHPUCP, Lima, 2013, p. 29.

[2] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Palestra, Lima, 2003, pp. 45-69.

[3] MONTOYA VIVANCO, Yvan. “Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración pública”. En. IDEHPUCP, Lima, 2013, p. 130.

[4] GUIMARAY MORI, Erick. “La tipificación penal del delito de colusión” En: Boletín Anticorrupción, N° 7, Octubre 2011, p.4. Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupción/boletin/octubre_2011_n07.pdf

[5] MONTOYA VIVANCO, Yvan. “Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración pública”. En. IDEHPUCP, Lima, 2013, p. 108.

[6] Ob. Cit. p. 108.

[7] Expediente N° 20-003-AV. En el mismo sentido, Expediente N° 30-2010, R.N. 1295-2007, Expediente N° 30-2010, en: Guimaray Mori, E. (ed.), Compendio jurisprudencial sistematizado. Prevención de la corrupción y justicia penal, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, págs. 71-73.

[8] Ejecutoria Suprema Recaída en el Recurso de Nulidad N° 027-2004, en el expediente N° 20-2003 emitida el 1 de octubre de 2004.

[9] MONTOYA VIVANCO, Yvan. “Aspectos relevantes del delito de colusión tipificado en el artículo 384° del Código Penal peruano”. En: Actualidad Jurídica, N° 171, p.100.

[10] MONTOYA VIVANCO, Yvan. “Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración pública”. En. IDEHPUCP, Lima, 2013, p. 109.

[11]https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1d9670004f4647b7a0f0b3cfbf0cc18d/D_Expediente_00185_2011_150413.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=1d9670004f4647b7a0f0b3cfbf0cc18d

[12] MONTOYA VIVANCO, Yvan. “Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración pública”. En. IDEHPUCP, Lima, 2013, p. 110.

[13] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Palestra, Lima, 2003, pp. 49

[14] Ob. Cit. 50

[15] Ob. Cit. 51

Escrito por Consejo Editorial

Consejo Editorial

Directora: Vianka Villena
Consejo Editorial: Diana Baquerizo, Andrea Carrasco, Lissa Ccopa, Steffy Cruz, Alexandra Fuster, Ana Lino, Sthefany Menendez, Alondra Morales, Ariana Paucar, Magally Reupo, Lucía Santos, Enzo Segovia, Samanta Taipe, Génesis Vargas, Ximena Vilchez, Maria Yaipen.

¿Qué opinas del artículo?

comentarios