Criticas y reflexiones al Decreto de Urgencia N° 003-2017 que asegura la continuidad de Proyectos de Inversión para la prestación de Servicios Públicos y cautela el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción

El día lunes 13 de febrero del 2017 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia 003- 2017 que tiene como objetivo aprobar medidas que eviten la paralización de la ejecución de obras públicas o asociaciones público privadas y la ruptura de la cadena de pagos que ponen en grave riesgo el desempeño económico del país, como consecuencia de actos de corrupción efectuados por o a través de las empresas concesionarias o contratistas, o de sus socios o partes del consorcio, que hayan sido condenadas o hayan admitido la comisión de delitos contra la administración pública o de lavado de activos, a fin de coadyuvar a la sostenibilidad económica y cautelar los intereses del Estado en el marco de la Constitución y las leyes.

Así, el Decreto de Urgencia resalta que los actos de corrupción impactan negativamente en el costo de obras de infraestructura o servicios públicos en desmedro de la ciudadanía, lo cual afecta al interés general que el Estado tiene el deber de resguardar. Se señala  también que la corrupción es un fenómeno que afecta la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra el orden público y el sistema jurídico en su conjunto, impide la creación de puestos de trabajo, alimenta la desigualdad, destruye la confianza en los servidores públicos y en la gestión pública, entre otros aspectos.

Con esta justificación es que el Poder Ejecutivo dicta la medida extraordinaria, amparándose en el artículo 118, inciso 19 (1) de la Constitución Política del Perú.  Se señala que “resulta urgente que el Estado establezca medidas extraordinarias que eviten la desaceleración de las inversiones en el país (…)”; sin embargo, ¿Realmente se debió tomar esta medida  a través de un Decreto de Urgencia? ¿La medida es realmente extraordinaria e incide efectivamente en temas económicos o financieros?

El Tribunal Constitucional se pronunció en el Expediente N° 0008-2003-AI/TC respecto a los supuestos que el inciso 19 del artículo 119 exige para su legitimación- haciendo alusión a los presupuestos de situación extraordinaria o de excepcional gravedad en el país, en el sector económica o financiera a raíz del cuestionado Decreto de Urgencia N° 140-2001. El Tribunal Constitucional señaló en su considerando 60 el inciso 19, artículo 119 de la Constitución, interpretado sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91 del Reglamento del Congreso, los decretos de urgencia para ser promulgados dentro de los parámetros permitidos, deben responder a los siguientes criterios

“  a)      Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que “en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).

 b)      Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

 c)      Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.

 d)      Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como  lo prescribe el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.

 e)      Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (…) con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).

Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada.” [2]

 Tomando en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional, la medida tomada por el Ejecutivo no se condice con la naturaleza un Decreto de Urgencia, toda vez que la corrupción es un problema constante y latente en nuestra sociedad y no es un hecho que sea extraordinario, a pesar de que esta medida se quiera equiparar a una afectación de materia económica. Así, el emitir un Decreto de Urgencia en ese sentido es intentar forzar la figura. El artículo 7 del Decreto de Urgencia señala que su vigencia es de un año, por lo que quedaría preguntarse si después de un año la corrupción no afectará a la esfera pública nuevamente. Queda claro que esto no es así.

Efectividad del Decreto Urgencia: ¿Realmente son viables las medidas tomadas?

Entrando al fondo del asunto, el Decreto de Urgencia es aplicable a las personas jurídicas condenadas, o cuyos funcionarios o representantes hayan sido condenados, en el país o en el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada contra la administración pública o lavado de activos o por delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países en agravio del Estado o a quienes, directamente o quienes a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente o  también a aquellas vinculadas.

En ese sentido, se suspenderá el derecho de las personas comprendidas líneas arriba de transferir, total o parcialmente, al exterior el íntegro de capitales provenientes de las inversiones en el país y el íntegro de los dividendos o utilidades provenientes de su inversión. El presente Decreto de Urgencia señala que esta suspensión es de aplicación hasta que se efectúe el pago del íntegro de la reparación civil a favor del Estado o venza el año de plazo de vigencia del Decreto de Urgencia, lo que ocurra primero.

Es necesario precisar que el Decreto de Urgencia no se señala cuál es el iter procesal que debe cumplirse para que efectivamente pueda suspenderse la realización de transferencias al exterior. Nos queda claro que si existe una sentencia de por medio, el Juez será quien ordenará que no se realicen transferencias hasta que se garantice el pago de la reparación civil; no obstante, no queda claro cómo operará la suspensión cuando los representantes de una persona jurídica hayan admitido y/o reconocido la comisión de delitos contra la administración pública o lavado de activos, puesto que esta  suspensión no puede darse de manera automática. El no tener un mecanismo procesal regulado afecta el derecho al debido proceso.

Como vemos, existe un grave error en el Decreto de Urgencia al no haber regulado cómo es que operaría esta suspensión. Además, consideramos que una regulación como esta vulnera la presunción de inocencia, regulada en el artículo II del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, puesto que el confesar una persona la comisión de un delito no es óbice para que se pueda aplicar la suspensión de realizar transferencias al exterior. Se necesita que exista dentro de un proceso penal indicios reveladores de la comisión de un delito (contra la administración pública o lavado de activos) para que dentro de la investigación preparatoria el fiscal o el procurador público puedan pedir medidas de coerción real.

Nuestra postura se condice con el señalado en el artículo 313 del Nuevo Código Procesal Penal el cual señala click here que las medidas preventivas contra las personas jurídicas las dictará el juez, quien puede ordenar respecto de las personas jurídicas, a pedido de parte legitimada, la clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimiento; la suspensión temporal de todas o algunas de sus actividades; el nombramiento de un Administrador Judicial; el sometimiento a vigilancia judicial; anotación o inscripción registral del procesamiento penal. Además, para imponer esas medidas se requiere de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito y de la vinculación de la persona jurídica en los supuestos previstos en el artículo 105° del Código penal y la necesidad de poner término a la permanencia o prolongación de los efectos lesivos del delito, peligro concreto de que a través de la persona jurídica se obstaculizará la averiguación de la verdad o se cometerán delitos de la misma clase de aquél por el que se procede. (El subrayado es nuestro). Cabe resaltar que el único que puede dictar una medida de coerción- ya sea personal o real- es el juez, a quien se le ha atribuido jurisdicción.

Como vemos, el Decreto de Urgencia va en contra de lo regulado en el artículo 313 del Nuevo Código Procesal Penal, vulnerándose principios procesales que no pueden ser obviados ni limitados a través de un Decreto de Urgencia.

Por otro lado,  la Ministra de Justicia señaló que “no te vas a llevar la plata de los peruanos hasta que pagues el último sol de reparación civil.” [3] Aunado a  la falta de regulación procesal y vulneración de derechos que hemos podido advertir en el Decreto de Urgencia, debemos añadir que si bien se ha señalado que se suspende realizar transferencias al extranjero, estas carecerían de efectos prácticos, toda vez que el Decreto de Urgencia no ha precisado cuál sería la eventual sanción para aquellas personas jurídicas hagan transferencias al extranjero. De la revisión de los tipos penales regulados en nuestro Código Penal, parece ser que no existe conducta típica que encuadre dicho supuesto. Es menester recordar que la analogía en materia penal está prohibida, por lo que cualquier forzamiento de que dicha conducta encuadre en algún tipo penal sería inválida. Entonces, es necesario que el Decreto de Urgencia sea mejorado en ese aspecto, señalando cuál sería la eventual sanción (administrativa y/o penal) para las personas jurídicas que hagan caso omiso a dicha suspensión de realizar transferencias al exterior. Sin dicha precisión, el Decreto de Urgencia carece de efectos prácticos.

Por otro lado, el artículo 4 señala que cualquier persona que pretenda adquirir bienes o derechos de alguna de las personas señaladas en el artículo 2 deberán presentar previamente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos una solicitud escrita manifestando su interés, ya que de no cumplirse con ello, la persona que adquiera un bien o derecho, será responsable solidario del pago de reparación civil. En esa misma línea, el artículo 6 dispone que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos realizará o celebrará los actos y contratos que sean necesarios para el establecimiento de un fideicomiso denominado “Fideicomiso de Retención y Reparación- FIRR”, administrado por el Banco de la Nación, cuya finalidad será recaudar y servir el pago de las reparaciones civiles que corresponden al Estado. Estas servirán para atender el pago de las reparaciones civiles a favor del Estado. Además, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 4, el Ministerio de Justicia  y Derechos Humanos debe requerir al Procurador Público del Estado que corresponda, la cifra estimada, a ese momento, de la reparación civil a favor del Estado por concepto de daños y perjuicios ocasionados.

De esta regulación, también es necesario señalar que falta precisión, toda vez que no se ha explicado cómo es que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos va a efectivamente llevar a cabo el FIRR, pues no se sabe si existirá un registro de personas jurídicas condenadas por actos de corrupción o, incluso, un registro de personas jurídicas que estén inmersas en un proceso penal, pues cualquier persona puede tener el deseo de adquirir bienes o derechos de una empresa que se encuentre inmersa en las causales del inciso 2 del presente Decreto de Urgencia y, al no tener conocimiento de que estas están prohibidas de realizar cualquier tipo de venta, adquieren bienes, perjudicándose por el vacío dejado por el Decreto de Urgencia, convirtiéndose en terceros solidarios. Finalmente, falta precisar cuál es el nivel de coordinación que debe tener el Ministerio de Justicia con el Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal.

Conclusiones

  1. Se ha forzado la figura del Decreto de Urgencia, pues esta debe ser de carácter extraordinario e incidir en temas económicos o financieros.
  2. No existe un inter procesal que explique cómo es que se llevará a cabo la suspensión de realizar transferencias al exterior.
  3. Se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia al señalar que el solo admitir y/o reconocer la comisión de un delito es óbice para que la medida de suspensión pueda aplicarse. Se requiere de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito y de la vinculación de la persona jurídica en los supuestos previstos en el artículo 105° del Código penal para una medida de coerción real.
  4. No existe un tipo penal que sancione a las personas que hagan caso omiso a la suspensión de realizar transferencias al exterior, por lo que en un marco de lucha contra la corrupción, es necesario que se precise cuál sería la sanción penal y/o administrativa.
  5. No se ha desarrollado correctamente los alcances del FIRR, por lo que personas que deseen adquirir bienes o derecho de alguna de las personas que se encuentren dentro de los supuestos del artículo 2, pueden perjudicarse y convertirse en terceros solidarios de la reparación civil al tener desconocimiento de que estás no pueden vender sus bienes o derechos libremente.
  6. No se ha precisado el nivel de coordinación que se debe tener entre el Ministerio Público como titular de la acción penal y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

 


(*) Artículo redactado por Daniel Quispe Meza

[1] Artículo 118.- Atribuciones y obligaciones del PresidenteCorresponde al Presidente de la República:(…)19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

[2] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008-2003-AI.html Fundamento 60

[3] http://peru21.pe/politica/ppk-dara-mensaje-nacion-830-noche-2270658

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