El Procedimiento de Control Parlamentario y la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1323: análisis de la orientación sexual y la identidad de género como categorías prohibidas de discriminación

A través de la Ley N° 30506, el Congreso de la República delegó facultades al Ejecutivo para legislar en diversas materias, incluida la de Seguridad Ciudadana. En cumplimiento de dichas facultades, el 5 de enero de 2017, mediante el Decreto Legislativo N° 1323, decreto que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género, se modificó el artículo 46, referido a  las circunstancias de atenuación y agravación, así como el artículo 323, referente al delito de discriminación e incitación a la discriminación, del Código Penal. Esto con la finalidad de sancionar la violencia de género basada en la orientación sexual e identidad de género de las personas, ya que fueron incorporadas explícitamente como categorías prohibidas de discriminación.

Sin embargo, luego de un largo y polémico debate entre los miembros de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, se aprobó con votos mayoritarios del fujimorismo el informe que pide modificar el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1323, con la correspondiente supresión de los términos “orientación sexual” e “identidad de género” de todos los apartados respectivos. Frente a ello, las preguntas que han surgido son las siguientes: ¿Es posible que el Congreso realice un control de constitucionalidad posterior de los decretos legislativos? ¿El dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso implica la automática modificación del Decreto Legislativo N° 1323? ¿Cuál vendría a ser el siguiente paso en cuanto al procedimiento de control parlamentario? Es así que, en la presente editorial, se busca responder a dichas interrogantes.

Pasito a Pasito: El Procedimiento de Control Posterior de los Decretos Legislativos ante el Congreso de la República

Según lo señalado en el último párrafo del artículo 104 de la Constitución Política del Perú, el Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo emitido al amparo de sus facultades legislativas delegadas, dentro de los 3 días posteriores a su publicación. Recibido el oficio y el expediente correspondientes, y a más tardar el primer día útil siguiente, el Presidente del Congreso los envía a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso o a la comisión que indique la ley autoritativa para su estudio. Ello implicaría que estamos frente a un procedimiento de control parlamentario posterior a la expedición y publicación directa del decreto legislativo por el Poder Ejecutivo, no reconociéndose así un control parlamentario previo ni mucho menos estableciéndose esto como una condición para la validez del decreto legislativo o como requisito a verificar antes de su promulgación.

Una vez en manos de la Comisión de Constitución y Reglamento (en adelante, la “Comisión”), lo que sigue es que ésta presente dictamen, obligatoriamente, dentro de un plazo no mayor de 10 días recomendando, de ser el caso, la derogación o modificación del decreto legislativo. Esta Comisión recomendará su derogación o modificación solo en el supuesto que el decreto legislativo contravenga la Constitución o exceda el marco de la delegación de facultades otorgado por el Congreso.

Para tal efecto, cada año parlamentario al interior de la Comisión de Constitución y Reglamento se instala lo que se denomina el “Grupo de Estudio de los Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia”, compuesto por 3 congresistas y que tiene como función analizar la constitucionalidad de los decretos legislativos y, sobre esta base, emitir un informe que será presentado ante la Comisión. Cabe tener en cuenta que será posible que se presenten ante la Comisión un informe en unanimidad, firmado por los 3 miembros del Grupo de Estudio; o un informe en mayoría, firmado por 2 de los integrantes del Grupo de Estudio, y otro en minoría, firmado solo por un miembro del Grupo de Estudio.

Ahora bien, el o los informes son llevados al seno de la Comisión para someterlos a debate y, acto seguido, emitir un dictamen sobre su posible derogación o modificación. Una vez verificado el respectivo quórum reglamentario[1] y, por ende, dado inicio a la sesión, los miembros del Grupo de Estudio deberán pasar a sustentar sus informes ante la Comisión, presentando tanto los argumentos que fundamentan su postura, así como la fórmula legal correspondiente. Tras el debate, es posible que de la Comisión se derive un dictamen por unanimidad o, en su defecto, tanto un dictamen en mayoría como en minoría sobre el mismo decreto legislativo[2].

En caso se decida emitir dictamen confirmando la constitucionalidad del decreto legislativo por no exceder el marco de las facultades delegadas ni contravenir la norma fundamental, el Presidente del Congreso se limita a comunicar esta decisión al Pleno y se procede con el archivo del dictamen. De manera que solo en el supuesto que la Comisión emita dictamen recomendando la derogación o modificación del decreto legislativo, tal dictamen será sometido a debate en el Pleno del Congreso como un asunto de agenda. En este último supuesto, de existir tanto un dictamen en mayoría como en minoría, primero se debatirá el dictamen en mayoría y si es aprobado se archivará el de minoría; pero si es rechazado el de mayoría, se someterá entonces a debate el dictamen en minoría. No obstante, si el dictamen es por unanimidad, simplemente se procede a votar, salvo que el Presidente del Congreso decida otorgar a los Grupos Parlamentarios la posibilidad de exponer primero las razones de su posición en torno a lo decidido por la Comisión[3].

Es, precisamente, en esta penúltima etapa en la que nos encontramos ahora con relación al dictamen emitido por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso en cuanto al Decreto Legislativo N° 1323, decreto que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género. Este procedimiento de control parlamentario comenzó con la revisión de las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1323 por parte del Grupo de Estudio de la Comisión, conformado por los congresistas Vicente Zevallos Salinas, Javier Velásquez Quesquen y María Úrzula Letona Pereyra. Siendo la congresista fujimorista María Letona, quien mediante informe en minoría recomendó modificar el artículo 1 del decreto legislativo en el extremo que modifica los artículos 46 y 323 del Código Penal y, por consiguiente, suprimir los términos “orientación sexual” e “identidad de género” de todos los apartados respectivos[4]. Si bien existió también un informe en mayoría[5], firmado por los otros dos congresistas, lo cierto es que al final- contra todo pronóstico- la Comisión de Constitución y Reglamento en base a una mayoría fujimorista emitió dictamen, en el sentido de recomendar la modificación del Decreto Legislativo N° 1323, con la eliminación de toda referencia a los términos “orientación sexual” e “identidad de género” en las disposiciones sobre circunstancias agravantes y el delito de discriminación e incitación a la discriminación. Lo que sigue- tal vez, el paso más espinoso- es el debate y votación en el Pleno del Congreso en torno a la aprobación de tal modificación, teniéndose en cuenta que la mayoría parlamentaria está, lamentablemente, en manos de la bancada fujimorista.

En medio del debate: Análisis sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1323

Si bien ha quedado claro la posibilidad de que el Congreso ejerza control posterior sobre el Decreto Legislativo N° 1323; y con respecto a ello, los pasos que ha dado hasta el momento la Comisión de Constitución y Reglamento, y los que se dará el Pleno del Congreso en los próximos días, es necesario entrar al debate y analizar si es que en realidad el Decreto Legislativo N° 1323 contraviene la norma fundamental y/ o excede las facultades legislativas delegadas por el Congreso.

Es necesario comenzar señalando que, tal como lo establece el artículo 90 del Reglamento del Congreso, la Comisión de Constitución y Reglamento recomendará la derogación o modificación del Decreto legislativo N° 1323 solo en el supuesto que dicha norma contravenga la Constitución o exceda el marco de la delegación de facultades otorgado por el Congreso. De manera que, al no estar dentro de tales supuestos, no debería emitirse recomendación alguna en ese sentido, sino declararse su compatibilidad con la norma fundamental y las facultades legislativas delegadas.

En ese sentido, queda en el aire una primera pregunta: ¿el Decreto Legislativo N° 1323 contraviene la Constitución por incluir como categorías prohibidas de discriminación la orientación sexual y la identidad de género? La respuesta es que no. Ello porque, si nos remitimos al inciso 2 del artículo click here 2 de la Constitución, podremos apreciar claramente que al regularse el derecho a la igualdad y no discriminación se señala lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

Es decir, al incluirse la expresión “cualquier otra índole” no se está haciendo más que incorporar a otras categorías que no han sido explícitamente indicadas en la norma, pero que al igual que los otros casos requieren también de protección constitucional.

En esta misma línea, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en torno a la válida incorporación de la orientación sexual e identidad de género como categorías prohibidas de discriminación:

 “(…) El respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona”.[6]

La permisión de la visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo de discriminación, ni siquiera aquellas que se fundamenten en la orientación sexual de las personas […]”.[7]

También, es importante señalar que, en el caso Karen Atala Riffo e hijas vs. Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos llegó a concluir la prohibición de la discriminación por orientación sexual e identidad de género y recomendó a los Estados adoptar dicha interpretación en su normativa interna:

“(…) la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. (…), ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”[8]

De manera que la decisión del Poder Ejecutivo de incluir de forma explícita en el literal d) del artículo 46 del Código Penal la orientación sexual e identidad de género como categorías de discriminación y, por ende, como circunstancias agravantes, no hace más que atender válidamente a las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme al Control de Constitucionalidad y Convencionalidad, y lo dispuesto en el artículo V del Código Procesal Constitucional y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución; todos los cuales establecen que los derechos constitucionales deben ser interpretados de acuerdo a los pronunciamientos emitidos por los tribunales internacionales de protección de derechos humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y los tratados sobre la materia ratificados por el Perú.

Finalmente, queda pendiente una segunda pregunta: ¿El Decreto Legislativo N° 1323 excede el marco de la delegación de facultades otorgado por el Congreso? La respuesta también es que no. Ello porque, en atención al artículo 104 de la Constitución Política, mediante la Ley N° 30506, el Congreso delegó facultades al Poder Ejecutivo para legislar en materias diversas incluida la de Seguridad Ciudadana. Es así que, en el literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la ley autoritativa, se determinó que el Poder Ejecutivo podía “(…), modificar la legislación penal y procesal penal y de ejecución penal (…) para combatir la violencia familiar y la violencia de género”.

Ahora bien, la violencia de género abarca todas aquellas “agresiones impulsadas por el deseo de castigar a quienes se considera que desafían las normas de género”[9], es decir, a “aquellas identidades, expresiones, comportamientos o cuerpos que difieren de las normas y roles de género tradicionales, o que son contrarias al sistema binario hombre/mujer”[10].

En este sentido, erramos grandemente cuando encasillamos la violencia de género solo como violencia contra la mujer, cuando en realidad tiene un contenido mucho más amplio, abarcando así la violencia por prejuicio, tal como lo ha señalado el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables en un informe titulado “Violencia basada en género. Marco conceptual para las políticas públicas y la acción del Estado”[11]. La violencia por prejuicio ha sido definida como el “rechazo, repudio, prejuicio o discriminación hacia mujeres u hombres que contravienen el sistema binario con prácticas sexuales, corporales y de género diversas”[12]

Por tanto, en este punto, tampoco cabe modificación alguna de lo dispuesto en el Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1323 referente a las circunstancias agravantes y el delito de discriminación e incitación a la discriminación, puesto que el Poder Ejecutivo ha legislado dentro de las facultades delegadas por el Congreso, en tanto que ha regulado válidamente en materia de violencia de género, teniendo en cuenta lo que esto implica.


 * Artículo redactado por Samanta Taipe Anchiraico

[1]  Reglamento del Congreso de la República. Artículo 52.

[2] Ídem. Artículo 70.

[3] Ídem. Artículo 55, literal b.

[4] Informe en Minoría de la congresista María Úrzula Letona Pereyra. 8 de marzo de 2017.Consulta:<http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2016/ConstitucionReglamento/files/informe_en_minor%C3%ADa_dl_1323.pdf>

[5] Informe en Mayoría de los congresistas Vicente Zevallos Salinas y Javier Velásquez Quesquen. 9 de marzo de 2017.Consulta:<http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2016/ConstitucionReglamento/files/1323.pdf>

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 2868-2004 AI/TC. p. 23.

[7] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 01575-2007-PHC/TC. p. 28.

[8] Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 91.

[9] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género. A/HRC/19/41. 17 de noviembre de 2011. párr. 20.

[10] IDH Violencia contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América. OAS/Ser.L/V/II.rev.1 del 12 de noviembre de 2015. párr. 25.

[11] Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. “Violencia basada en género. Marco conceptual para las políticas públicas y la acción del Estado”. Lima. 2016. p. 11. Consulta:<http://www.mimp.gob.pe/files/direcciones/dgcvg/mimp-marco-conceptual-violencia-basada-en-genero.pdf>

[12]  Ídem. p.46.

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