¿Cuáles son las implicancias jurídicas y sociales de la realización del by pass de 28 de julio?

¿Qué ha sucedido?

En la gestión de la ex alcaldesa de Lima, Susana Villarán, se gestionó la realización del proyecto denominado “Río Verde”. El cual contemplaba canalizar el agua en 4,5 kilómetros del río Rímac, entre el puente del Ejército (Cercado de Lima) y Malecón Checa (San Juan de Lurigancho). Además, se buscaba construir un parque y áreas verdes en las inmediaciones del río Rímac, es decir, como una obra complementaria al ya conocido proyecto Vía Parque Rímac. Sin embargo, la gestión de Villarán culminó, pero no con ello la construcción del último proyecto en mención, y menos, el inicio de las obras de “Río Verde”.

El sucesor en el sillón municipal, Luis Castañeda, inició su mandato y con ello la cancelación del proyecto que iba arborizar las riberas del río Rímac. Es así que, el burgomaestre utilizará los fondos del fideicomiso que en un inicio estaban destinados para el proyecto que canceló y lo destinará para una nueva obra, el By pass de 28 de julio. Este proyecto consta de la unión de las avenidas Garcilaso de la Vega y Arequipa.

Es pertinente mencionar en este punto a una empresa que tiene un papel importante en todo este asunto, Línea Amarilla SAC. Esta empresa dirige la construcción de la obra del mismo nombre en el río Rímac, proyecto que en el mandato de  Susana Villarán se llamó Vía Parque Rímac. Luego, como se mencionó anteriormente, parte de la financiación para la obra del by pass será tomado del fideicomiso que tenía otro fin en un principio, esto es fruto de una renegociación del contrato hecho entre la Municipalidad Metropolitana de Lima y la empresa Línea Amarilla SAC, la cual es conocida también como LAMSAC, durante la anterior gestión.

Por otro lado, OAS es una de las constructoras más importantes de Brasil, que no solo está encargada de la construcción del proyecto Línea Amarilla, sino que por encargo de la Municipalidad de Lima, comandará la construcción del by pass de 28 de Julio. Esta empresa tiene el 25% de las acciones de Invepar, la accionista mayoritaria de LAMSAC.  Cabe mencionar que en noviembre del 2014, los principales directivos de OAS en Brasil fueron detenidos debido a que protagonizaron un escandaloso caso de corrupción de Petrobras. Lo cual siembra un mal precedente de quienes se van a encargar de un proyecto de alta envergadura.

No obstante, este no es el único tema que causa polémica en la nueva gestión del Sr. Castañeda. Sino que, en los últimos días, el Ministerio de Economía y Finanzas ha advertido que la modificación del contrato que tenía como finalidad la elaboración del proyecto Río Verde debió ser consultada. Luis Castañeda Lossio y Patricia Juárez, actual teniente alcaldesa, han pasado días asegurando que la Municipalidad de Lima no necesitó consultar con ningún ministerio para anular el proyecto Río Verde y utilizar el fideicomiso para construir el by-pass de 28 de Julio. Sin embargo, el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) no solo está esperando recibir información sobre esta obra, sino que su titular aseguró que su despacho debió revisar el proyecto como indica la ley

¿Qué indica la ley?

Para comenzar tenemos que partir de que se trata de un contrato de concesión realizado mediante la modalidad de Asociación Público Privada en la que participan, por un lado como concedente, la Municipalidad Metropolitana de Lima (en adelante MML) y, por el otro lado como concesionario, la sociedad anónima cerrada Línea Amarilla. Asimismo, existe un Contrato Marco de Fideicomiso de Titulación que complementa financieramente al contrato de concesión.

Entonces, la ley aplicable que regula este tipo de contratos sería el Decreto Legislativo que aprueba la ley de Asociación Público Privada (en adelante APP) (D.L. Nº 1012) en la que se definen a las Asociaciones Público – Privadas como modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura  pública o proveer servicios públicos.

Asimismo, existe el Reglamento que detalla la regulación de esta Ley, el Decreto Supremo Nº 127-2014-EF, el cual menciona en su artículo 14 lo siguiente:

De conformidad con los numerales 9.3 y 9.5 del artículo 9º de la Ley, el diseño final del contrato de Asociación Público Privada, sea este originado por iniciativa estatal o iniciativa privada, y las modificaciones que se produzcan a la versión final del mismo, requerirán la opinión favorable de la entidad pública competente y del Ministerio de Economía y Finanzas. Para la emisión de la opinión del Ministerio de Economía y Finanzas, el Organismo Promotor de la Inversión Privada remitirá la documentación que sustente la distribución de riesgos y la estructuración económica financiera del contrato. Asimismo, deberán contar con la opinión del organismo regulador correspondiente, la cual deberá restringirse exclusivamente a los aspectos de su competencia de acuerdo a lo establecido en sus respectivas leyes de creación y en sus marcos normativos.

La denominada “opinión favorable” del Ministerio de Economía y Finanzas tendría como objeto únicamente revisar si la naturaleza del contrato de concesión en la modalidad de APP sigue siendo autosostenible; es decir, que no implique la utilización de fondos estatales, en tanto este se concibió el contrato de concesión desde un inicio como “gratuito” en la medida en que todo el dinero del financiamiento de los proyectos son obtenidos del Contrato Marco de Fideicomiso de Titulación, click here en otras palabras dinero de la empresa privada Línea Amarilla S.A.C. y no de las arcas del Estado.

El meollo del asunto recae sobre el cambio de destino de los fondos del fideicomiso que iban a ser para realizar el proyecto complementario “Río Verde” por la realización del proyecto de los

“by pass” de las avenidas Garcilaso de la Vega, Arequipa y Arenales.

La pregunta que cabe hacernos ahora es si ha habido una adenda al contrato de concesión entre la MML y Línea Amarilla S.A.C. el cual está regulado por la ley de APP’s y su reglamento, normas que exigen la “opinión favorable” del MEF cuando haya una modificación (entiéndase adenda). La respuesta a esta pregunta aun no se ha aclarado con certeza por parte de las autoridades de la Municipalidad; sin embargo, podemos inferir que el “Plan Maestro” que contiene los proyectos que se financian con el dinero del fideicomiso puede ser modificado sin que esto implique necesariamente una adenda al Contrato Marco de Fideicomiso de Titulación ni mucho menos al contrato de Concesión entre la MML y Línea Amarilla S.A.C.

Por lo que nos encontramos ante una discusión que desembocará en un solo resultado, de comprobarse que el cambio del destino del fideicomiso no implique i) una adenda al contrato de concesión, ii) la utilización de fondos públicos ya sea como financiamiento o como garantía, iii) la variación de la naturaleza a la asociación público – privada de autosostenible a cofinanciada. El resultado será que la MML podrá realizar legalmente el proyecto de los “by pass” en la avenida 28 de julio.

Crítica

Llegado a esta conclusión, nos gustaría realizar una crítica en esta editorial a esta decisión del alcalde que muy probablemente se llegue a concretar. La realización del “by pass” de 28 de julio no solo implica la cancelación del proyecto “Río Verde”  sino también las siguientes consecuencias que serán enumeradas en orden de importancia:

  • La comunidad Shipibo Conibo ubicada en el sector de Cantagallo se encuentra en riesgo absoluto, pues están asentados sobre un relleno sanitario lo que significa una amenaza patente para su salud. El proyecto “Río Verde” contemplaba el traslado de esta comunidad a un terreno ya comprado por la MML y la creación de 25 hectáreas de áreas verdes.
  • El río Rímac ya no contará con una zona de recreación y sobre todo una importante área para crear un pulmón en una ciudad tan contaminada como Lima, en la que existe una nimia cantidad de áreas verdes por habitantes (una de las más bajas en América Latina)
  • La construcción del “by pass” de 28 de julio no necesariamente solucionará el tránsito en Lima. La solución no radica en cederle espacio a los vehículos creando verdaderas selvas de cemento, sino en implementar una cultura de transporte eficiente en la ciudadanía.

Esperemos entonces que las decisiones del alcalde sean tomadas desde un punto de vista racional y no por una revancha política que estamos seguros, lo único que traerá será caos, protestas y retraso  para nuestra capital.


 (*) Artículo redactado por Enzo Segovia Trocones

Escrito por Consejo Editorial

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