La pena de muerte para los violadores como propuesta electoral en el 2016

Se acercan las elecciones y con ello han surgido propuestas que venimos oyendo los electores año tras año. Políticas populistas para delitos contra el patrimonio o contra la libertad sexual, la pena de muerte o cadena perpetua son mensajes recurrentes que trasmiten los candidatos a los electores. Por citar solo dos casos, Humberto Lay y Alejandro Toledo.

Lamentablemente, este tipo de propuestas gozan de gran aceptación en la población, a pesar de que estas soluciones no han sido demostradas empíricamente.

Antes de pretender dar una respuesta a ello desde un enfoque criminológico, consideramos necesario tomar un delito en específico para entender la evolución de la pena a través del tiempo. Por ello, hemos optado por hacer una breve reseña de lo que fue el delito de violación en el Perú.

El delito se ha politizado, tiene un margen que busca proteger a la sociedad que se siente insegura a costa de todo.

¿Qué es el delito de violación?

Para, Manuel Espinoza Vásquez, “el delito de violación sexual consiste en el acceso carnal con una mujer extraña y sin vínculo de matrimonio con el agente activo, mediante el empleo de violencia física o intimidación psicológica, inminente, cierta y actual, con el objeto de doblegar la resistencia de la víctima”.[1] Este autor define a la violación como un hecho que debe darse con una persona sin un vínculo matrimonial, ya que, en décadas pasadas se creía, según el contexto, que la mujer dentro del matrimonio debía estar a plena disposición del marido.

En la actualidad, “el delito de violación consiste en el acceso carnal con persona de uno u otro sexo, ejecutado sin su consentimiento o contra su voluntad; mediante violencia real o física, como también por amenaza grave o intimidación presunta”[2].

La violación en general trata de proteger el bien jurídico libertad sexual, la cual se puede definir como la autodeterminación de la persona en sus actividades sexuales. Por otro lado, con relación a la situación de los niños y adolescentes, se busca proteger el bien jurídico indemnidad sexual, entendida como “la protección del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor ante los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados”[3]

En el Perú, la creación del Código Penal en el año 1863 trajo consigo un equilibrio en la sociedad que necesitaba de la protección de muchos bienes jurídicos que configuraran una vida plena sin afectación al proyecto de vida de cada ciudadano, entre ellas se encontraba el cuidado de las personas con sus relaciones interpersonales.

En el Primer Proyecto del Código Penal de 1859 el tipo penal violación de la época decía que sería penado “el rapto de doncella menor de 21 años con el objeto de casarse, ejecutada con violencia hacia los padres o hacia la mujer”

Según Arce Gallegos, este artículo sería el antecedente de lo que hoy se le conoce como delito de seducción o un delito contra la patria potestad, en donde el autor recibía una especie de perdón si es que se casaba con la agraviada. [4]

Con la inclusión del Código Penal de 1863, no varió mucho la redacción del tipo penal del proyecto, ya que se mantuvieron los conceptos relacionados a la mujer y a la sexualidad, teniendo como eje principal la protección de la virginidad como imagen del honor.

Años después, con el Código Penal de 1924, se denominó a la violación sexual como “violación de mujer” ubicado en el Título 1, Delitos contra la libertad y el honor sexuales de la Sección Tercera.

Según Bramont Arias, “el interés del Estado era garantizar penalmente las buenas costumbres”[5]. En esa misma línea, el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual eran las buenas costumbres, donde se percibía a la mujer como el sexo débil, ya que penalmente estaban protegidas y se excluía del tipo a la violación contra un hombre, creyendo el legislador, en nuestra opinión, que el hombre era capaz de protegerse de cualquier agresión sexual y por ende quedó excluido como sujeto pasivo del delito de violación.

El artículo 199 del citado código decía: “Será reprimido con penitenciaría o prisión no menor de dos años, el que hubiere hecho sufrir el acto sexual o un acto análogo a un menor de dieciséis años”.

Posteriormente, por Decreto Ley N°. 20583, de abril de 1974, se modifican las sanciones señaladas en el artículo citado, estableciéndose la pena de muerte para quien cometa el acto sexual en contra de un menor de siete años. En el caso de que la víctima fuese mayor de siete y menor de catorce años y, estuviese dentro de la circunstancia agravante, la medida a aplicar era la de penitenciaría no menor de diez años.[6] Como se puede observar, inicialmente el sujeto pasivo tenía que ser menor de dieciséis años, pero posteriormente fue menor de catorce años. Aquí la edad de la víctima comienza a tomarse como un criterio de valor subjetivo para quien comete este tipo de delitos, por el tipo de sanción que incluso llegaba a la pena de muerte para quien hubiera hecho sufrir el acto sexual u otro análogo a un menor de siete años de edad.

Finalmente, el Código Penal con el que se rigen los parámetros de conductas típicas descritas por el legislador es la de 1991. Ahí, casi setenta años después, el artículo 170 del Código Penal regula el tipo base contra los delitos a la libertad sexual. Se penaliza el acto sexual u análogo contra la voluntad de la otra persona, y se castiga con cuatro a ochos años. Además, la agravante del tipo base se dará cuando se produzca a mano armada y por dos o más sujetos, por lo cual la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años.

Según Arce Gallegos, “el legislador acertadamente amplía el círculo posible de víctimas, donde los sujetos pasivos llegan a ser hombres y mujeres y por tanto, el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminar en razón al sexo quedan efectivamente realizados”.[7]

En esta misma línea, José Ugaz Sánchez-Moreno, explica que al no haber discriminación respecto de quién puede ser la víctima de un delito sexual, implica que el legislador de 1991 abandona esa posición que, según el autor, es paternalista y con muchos rasgos machistas, para pasar a una concepción más democrática e igualitaria de los delitos sexuales.

Creemos, por tanto, acertada la posición de estos dos autores con relación al cambio que tuvo el Código Penal, ya que si bien en un inicio eran delitos contra el honor y buenas costumbres, el bien jurídico a tutelar ahora es el delito contra la libertad sexual.

Pero ¿qué está sucediendo con nuestra sociedad? ¿Involución?

Según una reciente encuentra de GKF, el 76 por ciento de peruanos no se siente seguro de vivir en el país y un 78 por ciento cree que los avances para fortalecer la lucha contra la inseguridad ciudadana han sido regulares o malos.

Garland, en su obra “La cultura del control”, nos explica desde un enfoque criminológico por qué es que hay una gran aceptación de la penalización drástica de estos delitos.

Explica el autor, que el sentimiento del público es lo principal; por ello, se prioriza la retribución punitiva. Aparece el temor al delito, en palabras del autor “se ha redramatizado el delito”, por lo que la gente vive con ira respecto a la inseguridad que sienten y, por ello, se busca una retribución de la pena por parte de la colectividad, sin dejar oportunidad a que exista una solución justa, como se buscaba con la rehabilitación que partía del presupuesto de la encarcelación para la resocialización.

Vemos de la encuesta de GFK, que una gran cantidad de peruanos no se sienten seguros de vivir en el país. Los medios de comunicación juegan un rol trascendental en ello, pues día click here a día nos muestran casos de violaciones, trata de personas, sicariato, entre otros delitos.

Como vemos, las propuestas de los candidatos responden a “el retorno a la víctima”, que en simples palabras, consiste en que ya no es el delincuente el que debe ser examinado, sino que la víctima es la que debe ser protegida de los otros. Aquí, la figura de la víctima cobra vida en el delito, pues se crean leyes con el nombre de las víctimas “Ley Megan, ley Jenna, ley de Brady”. Entonces, el público debe ser protegido por encima de todo, “la demanda de protección del Estado ha sido desplazada en forma creciente por la exigencia de protección por el Estado”[8]. El público no desea correr más riesgos, ni daños, por lo que pide la protección integral. La politización y el nuevo populismo explica que la política criminal ya no es un asunto bilateral, sino, más bien, sirve en la competencia electoral para generar votos: las políticas públicas se han politizado y se toman medidas populistas como “la prisión funciona”, “prisiones sin lujos”, “tolerancia cero”, lo cual hace obtener un beneficio político, por lo que hay una mayor atención a lo que dice el pueblo, que a lo que dicen los  expertos y las investigaciones. En la reinvención de la prisión tenemos que esta ahora tiene como paradigma su efectividad.

La transformación del pensamiento criminológico, por su parte, explica la teoría del control, consistía en que consideraban al delito ya no como un problema individual, de injusticia social, sino que el delito era producido porque la persona tenía la oportunidad y los medios para hacerlo. El ser humano es egoísta, antisocial y si es que no se ven bloqueados por controles sólidos, estos cometerán un delito, por lo que se insiste en reforzar el control y la disciplina.

La infraestructura de la prevención del delito y la seguridad comunitaria en expansión, consiste en la existencia de “coaliciones preventivas”; es decir, hay participación ciudadana para la prevención del delito a través de “la vigilancia del vecindario” “policía comunitaria” “prevención del delito a través del diseño espacial”.[9]

Garland, además, explica que los nuevos estilos de gestión y prácticas de trabajo, se basan en el principio de eficiencia del gasto, en donde se pone mayor énfasis a temas con mayor preocupación social, dejando de lado a los considerados menos relevantes por la sociedad[10]. Finalmente, este autor menciona que hay una sensación permanente de crisis, en tanto que consideran que el control del delito ha fracasado, pues las fallas del sistema ya no se consideran como defectos de implementación, sino del fracaso de la teoría, por lo que, como se aprecia, hay una constante tensión que llega incluso a desacreditar lo que dicen los criminólogos, para poder dar paso a la opinión del pueblo.[11]

Finalmente, hemos visto cómo el delito de violación ha cambiado a través del tiempo. Garland, por su parte, explica de manera sólida y sencilla por qué es que hay medidas populistas que gozan de gran aceptación. Primero, porque las personas no se sienten seguras, lo cual genera un retorno a la víctima. Segundo, porque los políticos por ganar votos muchas veces prefieren atender a lo que el pueblo pide que a lo que la sociedad realmente necesita. Esto es suficiente para entender por qué se buscan este tipo de propuestas. El delito se ha politizado, tiene un margen que busca proteger a la sociedad que se siente insegura a costa de todo. La mejor política criminal no puede darse, porque le quitan espacio al criminólogo, con el fin de ganar votos y la confianza del pueblo, que más allá de lograr una efectividad con dichas políticas de pena de muerte o cadena perpetua, generan más caos y preocupación, pues estas medidas no han sido analizadas a detalle por quienes deberían hacerlo, por lo que finalmente consideramos que no conllevarían a nada bueno.

Después de haber revisado toda la evolución del delito en los casos de violación, podemos concluir que la pena de muerte nunca fue la solución para disminuir las tasas de violación en el país. Podemos inferir que los candidatos no conocen todo el devenir histórico de ciertos delitos, como es el delito de violación y proponen volver a este tipo de medidas sin algún asesoramiento previo. Si bien tiene gran aceptación en muchos de los ciudadanos peruanos, esta propuesta no es viable en tanto que el Perú ha ratificado en julio de 1978 la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual prohíbe la imposición de la pena de muerte por cualquier tipo de delito; no obstante, los candidatos la proponen, pues esto de por sí generará gran aceptación por las personas que no se sienten seguras en sociedad. Vemos, nuevamente, “el retorno a la víctima”.

Queremos terminar estas líneas mostrando nuestra preocupación por este tipo de propuestas populistas que quitan espacio a los especialistas quienes realmente podrían darnos una solución efectiva a través de los estudios que llevan a cabo de las causas de un delito determinado. Por ello, instamos a todas las autoridades a alentar mejores decisiones respecto a cuestiones político-criminales que, finalmente, no traerán votos de los electores, pero sí la satisfacción de que es la mejor vía para poder lograr, o al menos, prevenir o reducir el delito en un mayor porcentaje.


(*) Artículo redactado por Daniel Quispe Meza

Fuente de la Imagen: Amnistía Internacional

[1] ESPINOZA VÁSQUEZ, Manuel  “Delitos sexuales”. Trujillo: Marsol Perú,1983,  Pág. 7.

[2] NORUEGA RAMOS, Ivan  “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”. Lima: Grijley, 2011,p. 46

[3] ARCE GALLEGOS, Miguel “El delito de violación sexual”. Arequipa: ADRUS, 2010, p. 65

[4] Ibid.p. 37

[5] BRAMONT ARIAS, Luis.  “Temas de Derecho Penal”. Lima: SP Editores, 1988, p. 36.

[6] MONTOYA OLAECHEA, Edwin “Muchas veces víctima”. Lima: Radda Barnen, 1999, p. 50

[7] ARCE GALLEGOS, Miguel  “El delito de violación sexual”. Arequipa: ADRUS,2010, p. 38

[8] GARLAN, David. “La cultura del control”. Barcelona: GEDISA, 2001, p. 48

[9] GARLAND, David. “La cultura del control”. Barcelona: GEDISA, 2001, p. 56

[10] Ibid. p. 59

[11] Ibid. p. 61

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