La prueba ilícita y la libertad probatoria en el caso Madre Mía

  1. Contexto y legislación comparada respecto a la prueba ilícita:

Anteriormente, en el contexto inquisitivo, el descubrimiento de la verdad era el fin de todo proceso, justificando y amparando la utilización de todas las pruebas sin importar su forma de obtención. Sin embargo, hoy en día es imposible pensar en un sistema jurídico en donde se encarne de manera absoluta el sistema de freedom of proof; es decir, un sistema procesal en donde se priorice únicamente las reglas epistemológicas o los patrones de la racionalidad empírica[1]. En ese sentido, la prueba debe encontrar su justificación en la protección de valores jurídicos y, por ende, la vulneración de estos debe ser censurables. Tal es el caso de la prueba ilícita.

La prueba ilícita está referida a la obtención de material probatorio con vulneración de las garantías constitucionales, es decir, que se obtiene lesionando derechos constitucionales o a través de medios que la constitución prohíbe. En definitiva, es una prueba inconstitucional[2]. A consecuencia de ello, en la mayoría de ordenamientos jurídicos se han incorporado reglas de exclusión probatoria, en virtud de las cuales no se reconocen efectos a las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

Así, por un lado, encontramos el modelo norteamericano. En él, la exclusionary rule apareció directamente vinculada a la IV y V Enmiendas de la Constitución de EEUU: caso Boyd vs. US, 116 US 616 (1886) y Weeks vs. US, 232 US 383 (1914),  que prohíben, respectivamente, los registros y detenciones arbitrarias sin que exista causa probable y la autoincriminación involuntaria[3]. Sin embargo, bajo este fundamento, solo se llegaría a un reforzamiento de los derechos reconocidos en dichas enmiendas constitucionales; en otras palabras, no se trataría de una exigencia constitucional, sino de una figura jurídica de carácter subordinado o meramente instrumental[4], en la medida que la Corte Suprema Federal o el Poder Legislativo no decidirían dejar de aplicar esta regla de exclusión, por existir otros medios más eficaces.

Por otro lado, tenemos el modelo europeo-continental. Este modelo reconoce en la regla de exclusión un componente no solo ético, sino de origen constitucional, pues  el Estado de derecho debe estar caracterizado por la subordinación de todos los poderes públicos a la de garantía de los derechos y la consagración constitucional de estos . A mayor abundamiento, en Alemania se han formulado dos teorías de desarrollo de esta figura jurídica. Por un lado, la teoría del entorno jurídico, creada por el Tribunal Supremo Federal alemán, la cual requiere la evaluación de si existe una lesión relevante de los derechos del recurrente o de si la lesión afecta de forma esencial al ámbito derechos del recurrente o únicamente ámbitos secundarios[5].Por otro lado, la teoría de las tres esferas, creada por el Tribunal Constitucional Federal alemán, requiere la evaluación del grado de afectación del ámbito de protección de los derechos de la personalidad, reconociendo así un núcleo esencial de protección jurídica de la esfera privada inmune a cualquier injerencia de los poderes públicos en el ejercicio del ius puniendi[6].

Por su parte, en el caso peruano la prueba ilícita es rechazada expresamente por el numeral VIII del Título Preliminar y el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP). Por esta razón, enfocaremos el presente trabajo en un breve repaso de las posturas respecto a su valoración probatoria, incluyendo la del Tribunal Constitucional peruano y la del Poder Judicial, para luego emitir una opinión respecto al caso “Madre Mía”, en el que colaboradores del expresidente han tratado de argumentar que los audios en los que tiene participación Ollanta Humala no deben ser valorados por la fiscalía por tratarse de prueba ilícita.[7]

  1. Alcances principales de la prueba ilícita:

Una cuestión previa a tratar, antes de pasar a revisar las diversas posturas respecto a la prueba ilícita, es la del derecho fundamental al debido proceso. El debido proceso es un derecho del que emanan otros derechos, entre ellos, el derecho a probar, o, si se quiere, a la prueba. En ese sentido, del derecho a la prueba se derivan los siguientes derechos: el derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba, el derecho a que se admita los medios probatorios así ofrecidos, el derecho a que se actúe adecuadamente los medios probatorios admitidos y los que han sido incorporados de oficio por el juzgador, el derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba a través de la actuación anticipada y adecuada de los medios probatorios, y, por último, el derecho a que se valore en forma adecuada y motivada los medios de prueba que han sido actuados y que han ingresado al procedimiento[8].

Si bien existe discusión respecto a qué entender por prueba ilícita, la opción con mayor influencia se refiere a la prueba ilícita como aquellos medios probatorios que han sido obtenidos con afectación de derechos fundamentales. No se trata de una afectación de mera restricción de los derechos fundamentales -en ese caso, estaremos ante un supuesto de prueba ilegal-, sino ante la efectiva vulneración de los mismos[9]; tal y como se deriva del Nuevo Código Procesal Penal, el cual refiere que nos encontraremos ante una prueba ilícita cuando haya afectación a los derechos fundamentales.

Siguiendo esa línea, a lo largo de otras legislaciones y doctrina comparada, se han formado tres grupos de opinión perfectamente delimitados sobre el problema de la “prueba ilícita”. En primer lugar, están los que pugnan por la admisibilidad de los medios y/o fuentes de prueba ilícitamente obtenidos, independientemente de la sanción civil, penal o administrativa. Por otro lado, están los que se pronuncian por el rechazo de tales medios y/o fuente de prueba por restarles toda eficacia en el proceso o procedimiento. Por último, están los que consideran que debe ser el juzgador el que, en cada caso concreto, pondere los intereses, valores, bienes y derechos en conflicto y decida, motivadamente, sobre la admisibilidad o rechazo del material probatorio ilícitamente obtenido[10].

Las posturas que admiten la posibilidad de incorporar la prueba ilícita se basan en que estas pruebas permiten que el Juez consiga crear convicción para la solución del conflicto; así, se debe cumplir con la finalidad del proceso, que es el descubrimiento de la verdad, y, por ende, “su admisión y posterior valorización no debe apreciarse en términos de moralidad, sino en el grado de verosimilitud que ellas aportan al esclarecimiento de los hechos controvertidos”. La postura contraria –non auditur propiam allegans turpitudinem– plantea que los hechos ilícitos no deben aprovechar a su autor, por lo tanto, los medios y/o fuentes de prueba obtenidos con violación del ordenamiento jurídico no deben merecer del juzgador ninguna consideración y que la única sanción eficaz para reprimir la utilización de medios y/o fuentes de prueba obtenidos ilícitamente es no darles eficacia probatoria.

Finalmente, una tercera postura es la de la ponderación o proporcionalidad, la cual establece que si bien el individuo tiene unos derechos inherentes a su condición de tal, no es menos cierto que no se encuentra aislado en la sociedad, por lo que sus derechos pueden verse limitados por otros derechos o bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. Esta postura reconoce que respecto a la prueba ilícita hay dos intereses contrapuestos del mismo rango: el interés por descubrir la verdad y el interés por impedir la producción de “pruebas ilícitas”, por lo tanto, deben ser ponderadas dentro del marco de lo tolerable exigido por el punto de equilibrio.[11]

Sobre ello, el Tribunal Constitucional, por su parte, reconoce que, si bien la prueba ilícita no se encuentra reconocida expresamente como derecho dentro de la Norma Fundamental, sí es parte de los denominados derechos fundamentales implícitos. Este derecho garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental no sea tomado en cuenta en cualquier procedimiento o proceso para decidir sobre su situación jurídica. Así, se ha afirmado que el derecho a la prueba se ejerce conforme a los siguientes principios: utilidad, pertinencia, conducencia e licitud; si no se cumplen estos cuatro principios, no se valorará la prueba presentada para decidir sobre la situación jurídica de una persona[12].

Por otro lado, el Tribunal Constitucional explica que los derechos fundamentales no son absolutos, razón por la cual, en el caso de la prueba ilícita, la protección que se busca dar está referida al contenido esencial de los derechos, no al contenido no esencial o adicional. Ergo, los jueces deberán evaluar cada caso en concreto por medio del test de proporcionalidad, con subexámenes de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto[13]; en tanto la relativización de los derechos fundamentales implica que deberán ser interpretadas desde la óptica de los principios pro hominem y pro libertatis de los Derechos Humanos[14], es decir, interpretarse de la manera en que brinde mayor y mejor protección para los seres humanos, sin importar si está como imputado o parte acusatoria.

Cabe recordar, en este punto, lo dispuesto en el artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal:

“Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.”

De la norma citada, podemos observar que carecerán de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación de derechos fundamentales. Tal referencia proviene de la aplicación de la doctrina norteamericana de los frutos del árbol envenenado (the fruit of the posionous tree doctrine), la cual sostiene que la ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, a aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan, derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas lícitas puedan ser admitidas o valoradas.[15]

Así también, el Tribunal precisa que la prueba prohibida no se configura con la violación de cualquier derecho, click here sino que se refiere únicamente a la vulneración de un derecho fundamental. Por lo tanto, no es una prohibición absoluta, en tanto ningún derecho lo es, habiendo supuestos bajo los cuales el contenido podría ser restringido de ser necesario y ser el fin lícito, o podría verse ‘superado’ por otro derecho fundamental, en aplicación del test de ponderación.

“De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal.” (Fundamento 15, 00655-2010-HC)

En suma, el Tribunal Constitucional ha aceptado que la prohibición de la prueba ilícita es una garantía, que se deriva de su naturaleza de derecho fundamental. El mismo que se refiere a que ninguna persona puede ser condenada en base a medios probatorios obtenidos con la violación de algún derecho fundamental. Sin embargo, en tanto es un derecho fundamental, no es absoluto, pues hay situaciones en las que habría que someter esta figura al test de ponderación y al de proporcionalidad. Para el Tribunal, estamos ante un problema en la obtención del medio probatorio, no así respecto a su eficacia, por lo que solamente es inoponible a aquel cuyo derecho se ha vulnerado en su obtención.

  1. ¿Los audios de Ollanta Humala son prueba ilícita?

Luego de haber repasado las posturas indicadas por el Tribunal Constitucional, es necesario tomar en cuenta lo establecido por el Poder Judicial. En ese sentido, en el año 2004, se realizó en Trujillo el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal donde se trató el tema de la prueba ilícita y la prueba prohibida y se acordó por mayoría admitir la teoría del riesgo, la cual “es una excepción aplicable a casos como confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabación de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc”.  Así,

“su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un Juez. Se admite la validez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe la conversación, o, sea origen o destinatario de una carta o comunicación privada. Con esta teoría se otorga valor a las pruebas obtenidas por particulares a través de cámaras ocultas. Se reconoce que en el caso del agente encubierto, existe fuerte oposición pues se recusa el valor probatorio de la prueba obtenida a través del engaño al inculpado. Sin embargo, dada la popularidad de esta metodología de la investigación en los delitos contemporáneas, los acusados admiten seriamente la posibilidad de que su actividad ilícita pueda ser infiltrada y a pesar de ello asumen el riego de realizar tales actividades, utilizando para ello, personas no tan confiables, ni medios de comunicación confiables. Asumen, desde el inicio de que sus actividades ilícitas estén siendo observadas, grabadas o infiltradas.” [16]

En el caso que nos ocupa, tenemos como antecedente que existieron interceptaciones telefónicas realizadas por orden judicial entre los años 2010 y 2011 como parte de la investigación a la que fue sometido el cabecilla terrorista Florindo Flores Hala, alias “Artemio”, quien contactó con el entorno más cercano del Partido Nacionalista. Como vemos, estas fueron dadas en el marco de la legalidad dadas por el Juez; sin embargo, producto de estas interceptaciones telefónicas es que se logra encontrar audios donde Ollanta Humala tiene participación.

Por ejemplo, en uno de los audios, Humala muestra preocupación de que potenciales enemigos políticos puedan contactar con testigos de Aucayacu[17]:

Fecha: 2 de mayo de 2011           Hora: 8:10 p.m.
Julio Torres: Aló. Ollanta Humala: Pásame con el flaco.
Amílcar Gómez: Aló. (…)
Ollanta Humala: Eh… mira ahí me han mandado un… una… una información de que… quieren están… eh… están tratando de, dentro de la guerra sucia, pues. Están tratando de meterme en temas de lo… que… se metió… como se llama… este… Escorpión.
Amílcar Gómez: Ya.
Ollanta Humala: Ese tema, ese tipo de temas en lo que abundaban en… en… Auca.
Amílcar Gómez: Ya, ujum…
Ollanta Humala: Me entiendes.
Amílcar Gómez: Sí, sí, sí.
Ollanta Humala: Ya y… me han dicho que están tratando de… de vincularme a mí en esta campaña, hay guerra sucia. Ya empezó ese señor periodista.
Amílcar Gómez: Ya, ujum…
Ollanta Humala: Y ahora quieren vincularme por ahí, ¿no?
Amílcar Gómez: Ya.
Ollanta Humala: Entonces hay que tener cuidado, ¿no?
Amílcar Gómez: Ya.
Ollanta Humala: De averiguarme de donde viene esto, no vaya a ser que… estén tratando de… comprar testimonios o de comprar cosas. Con mucho cuidado pregúntale, como la Pacucha debe tener familia, ¿no?
Amílcar Gómez: Sí. (….)
Ollanta Humala: Y hay que, hay que tener mucho cuidado con que… no les involucre. No les metan a ellos porque estos con tal de destruirme van a destruir honras a ellos a la… Pacucha.
Amílcar Gómez: Ujum… (…)
Ollanta Humala: Entonces hay que averiguar qué saben ellos sobre esas cosas. No vaya a ser que se los hayan comprado también.
Amílcar Gómez: Ya, ya okey.
Ollanta Humala: No puedes confiar de ellos, por eso tienes que ir con mucho tacto.

Esta participación telefónica de Ollanta Humala no puede ser ajena a la teoría del riesgo, toda vez que ha asumido el riesgo de expresar a través de un medio de comunicación conductas que puedan derivar de un ilícito penal, lo cual sin dudas debe ser tomado en cuenta como indicios de la comisión de un delito, puesto que- tal como lo señala el Pleno Jurisdiccional- “los acusados admiten seriamente la posibilidad de que su actividad ilícita pueda ser infiltrada y a pesar de ello asumen el riesgo de realizar tales actividades, utilizando para ello, personas no tan confiables, ni medios de comunicación confiables” (subrayado nuestro).

Lo expuesto ha sido un breve repaso tanto histórico como actual al tratamiento que se le da a la prueba ilícita. El Pleno Jurisdiccional Superior llegó a la conclusión de que las excepciones a las reglas de exclusión probatoria obtenida con la vulneración de la Constitución no deben ser reguladas por el legislador, sino que deben ser vistas caso por caso y- por tanto- desarrolladas por la jurisprudencia nacional en aras de garantizar un mejor debido proceso. Avocándose a esto, se debe tener en cuenta las posturas antes expuestas y de esta manera evitar la impunidad dentro del margen de la legalidad que ofrece nuestra Constitución.


( * ) Artículo redactado por Daniel Quispe Meza
[1]2010   MIRANDA, Manuel. La prueba ilícita: La regla de exclusión probatoria y sus excepciones. Revista Catalana de Seguretat Pública. Mayo 2010. Pp, 131-151   pp.133
[2]Por el contrario, la prueba irregular es aquella propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio pero sin afectación nuclear de los derechos fundamentales.
[3]1997 REED, A.  The Constitution and Criminal Procedure.Yale University Press.
[4]2001   DÍAZ, J.A.; Martín Morales, R.     La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida. Madrid: Civitas. pp. 77.
[5]2000   ROXIN, C.   Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, pp.192 y ss.
[6] (MIRANDA: 136)
[7] A mayor abundamiento: http://larepublica.pe/politica/871503-humala-buscara-invalidar-audios-si-fiscalia-los-incluye-en-caso-de-lavado-de-activos
[8] BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo “El problema de la “prueba ilícita”: Un caso de conflicto de derechos. Una perspectiva constitucional procesal”. p. 142
[9] Ibíd., p. 2
[10] BUSTAMANTE, Reynaldo El problema de la “prueba ilícita” p. 148
[11] Ob. Cit. p.149
[12] LANDA, César Libertad de expresión y derecho a la intimidad. Lima, 2012
[13] Ibíd.
[14] PISCIL, Armando. Breves apuntes en torno a la aplicación del principio constitucional de proporcionalidad en un “caso difícil”: Prueba ilícita, p, 7. Ver en el siguiente enlace:
http://blog.pucp.edu.pe/blog/derysoc/2008/08/09/breves-apuntes-en-torno-a-la-aplicacion-del-principio-constitucional-de-proporcionalidad-en-un-caso-dificil-prueba-ilicita/
[15] TALAVERA, Pablo. La prueba ilícita p. 5 Ver en el siguiente enlace: http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/4055_prueba_ilicita.pdf
[16] https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/72b7478046d47810a53fa544013c2be7/C7POLT.JUR.1PLENONAC.PRES.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=72b7478046d47810a53fa544013c2be7
[17] http://elcomercio.pe/politica/justicia/esta-transcripcion-audios-sobre-ollanta-humala-y-madre-mia-noticia-1987034

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