La resolución del contrato con Kuntur Wasi: Los contratos administrativos y el esquema de Asociación Público Privada

En las últimas semanas, los ojos de todo el Perú se encontraban en Cusco. Un aeropuerto, el sueño que muchos cusqueños y peruanos tienen se vio frustrado una vez más, pues el gobierno frente a los cuestionamientos decidió resolver el contrato de concesión con Kuntur Wasi. La construcción de este aeropuerto internacional es de gran importancia pues tiene como finalidad afianzar la imagen de Cusco como región turística y cultural.[1] Entre los objetivos de la realización de este proyecto se encuentran tener una conexión directa entre Cusco y países como Chile, Argentina, Brasil, Ecuador, Paraguay y Panamá.

Cronología del contrato de concesión con Kuntur Wasi

Durante el gobierno de Ollanta Humala se eligió como ganador al consorcio Kuntur Wasi del concurso para la construcción del aeropuerto. El consorcio se encuentra conformado por las empresas Andino Investment Holding y la Corporación América. Es así que el 4 de julio de 2014, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTC) y Kuntur Wasi suscribieron un contrato de concesión bajo el esquema de Asociación Público-Privada (APP).

En principio, las obras se debieron iniciar al finalizar el año 2015; sin embargo, el consorcio al cual le otorgaron la buena pro se encontraba frente a problemas de liquidez. Por esta razón, el Estado, en el año 2016, se vio obligado a realizar una Adenda, es decir una modificación al contrato, en la que básicamente se acordaba que el Estado asumiría el riesgo de 265 millones de dólares.

La implementación de esta Adenda generó rechazo en distintas entidades del Estado, pero la más resaltante fue la discordancia que tenía Patricia Benavente quien renunció a su cargo como presidenta de OSITRAN; ella consideraba que la adenda era perjudicial para el Estado pues80,7% del financiamiento total del Aeropuerto de Chinchero proviene del Estado (US$265 millones), cuando originalmente solo le correspondía el 28,6%. Es por ello que Benavente votó en contra de la adenda -a pesar que OSITRAN emitió una opinión favorable del proyecto-.” [2]

Pese a las críticas realizadas, “Alfredo Thorne, y Martín Vizcarra anunciaron que el lunes 30 de enero se firmaría la adenda de Chinchero y se iniciarían las obras del movimiento de tierras del aeropuerto. Ambos coincidieron que la adenda le ahorraría al Estado 590 millones de dólares en intereses.”[3] Sin embargo, la Contraloría cuestionó el acuerdo al considerar que el contrato tenía muchas imprecisiones, entre ellas no poner un tope a la tasa de interés, la modificación a una obra pública rompiendo el esquema de una APP y la insolvencia del consorcio a quien se le entregó la buena pro.  El domingo 21 de mayo de 2017 se anunció que el proyecto será paralizado.

A raíz de estos acontecimientos, en la presente editorial abordaremos dos temas principales: ¿Cuándo nos encontramos en un contrato administrativo? y ¿En qué consiste una Asociación Pública Privada?

Contratos Administrativos

En este punto, es importante mencionar que existe una clara distinción entre los contratos administrativos y los contratos privados de la Administración. La finalidad de una contratación con el Estado es la satisfacción de las necesidades públicas que este no puede realizar por sí mismo, razón suficiente para que este tipo de contratos sean regulados por un régimen distinto al de los contratos privados.

“Puede definirse el contrato administrativo como aquel en que la Administración, que se constituye en parte del mismo, ejerce prerrogativas especiales frente al contratista, las que no poseería en el contexto de un contrato de derecho privado. Dichas prerrogativas, que han ido disminuyendo a través del tiempo, tienen por finalidad permitir que la Administración Pública pueda salvaguardar el interés público con la mayor eficiencia posible.”[4]

Entre las prerrogativas más destacadas a favor de la administración se encuentran: “el privilegio de decisión ejecutoria, las potestades variandi, las facultades de supervisión, vigilancia y control, de interpretación unilateral, o el poder de sancionar”.[5]

El Dr. Victor Baca Oneto nos aclara que la presencia de estas prerrogativas no implica que nos encontremos frente a contratos administrativos. El elemento diferenciador entre un contrato administrativo y uno privado es “la mayor vinculación del objeto del contrato al interés general, cuando la Administración contrate en el ámbito especifico de su competencia y el interés público se incorpore a la causa, justifica que aquella puede ejercitar sus potestades, incidiendo sobre la relación contractual, mientras que los otros no.”[6]

Asociación Publico Privada (APP)

Líneas arriba mencionamos que el contrato de concesión que suscribieron el Estado Peruano y el consorcio Kuntur Wasi, para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento del nuevo Aeropuerto Internacional de Chinchero – Cusco (AICC), se encontraba bajo el esquema de una APP; sin embargo, luego de la creación de la adenda se dijo que dicho esquema se había perdido y que ahora nos encontrábamos frente a una obra pública. A raíz de esas declaraciones y cuestionamientos en las líneas siguientes definiremos una APP y las relacionaremos con el caso en cuestión.

Las asociaciones publico privadas se encuentran reguladas en el Decreto Legislativo Nº 1012 en el artículo 3 de la mencionada norma. Las APP son modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos.

La colaboración que ocurre entre el sector público y el sector privado se justifica por garantizar las necesidades públicas. “El Estado debe garantizar que los servicios esenciales sean brindados, preocupándose por las condiciones de vida de los ciudadanos, que generalmente requieren la construcción de una serie de infraestructuras, que a veces tienen un costo muy alto”, como es el caso del AICC.

Las características de los mecanismos de colaboración público privada son cuatro: (i) La duración relativamente larga de la relación, (ii) el modo de financiamiento de proyectos, (iii) el importante papel del operador económico que participa en diferentes etapas del proyecto (diseño, realización, click here ejecución y financiación); y, (iv) por último, el reparto de los riesgos.[7]

El Decreto Legislativo nos muestra dos clasificaciones de APP: la autosostenible y la cofinanciada. Nos encontramos frente a una APP autosostenible cuando existe una demanda mínima o nula garantía financiada por parte del Estado, es decir “si no superan el 5% del Costo Total de Inversión”[8].  En las garantías no financieras tengan una probabilidad nula o mínima de demandar el uso de recursos públicos, es decir “la probabilidad del uso de recursos públicos no sea mayor al 10%, para cada uno de los primeros 5 años de ejecución del proyecto.”

Por otro lado, se dice de las APP cofinanciadas que “(es) aquella que requiera del cofinanciamiento o del otorgamiento o contratación de garantías financieras o garantías no financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos públicos.”[9] Los principios que rigen en este esquema de contratación son:

Valor por dinero: Establece que un servicio público debe ser suministrado por aquel privado que pueda ofrecer una mayor calidad a un determinado costo o los mismos resultados de calidad a un menor costo. De esta manera, se busca maximizar la satisfacción de los usuarios del servicio así como la optimización del valor del dinero proveniente de los recursos públicos.

Transparencia: Toda la información cuantitativa y cualitativa que se utilice para la toma de decisiones durante las etapas de evaluación, desarrollo, implementación y rendición de cuentas de un proyecto de inversión llevado a cabo en el marco de la presente norma deberá ser de conocimiento ciudadano, bajo el principio de publicidad establecido en el artículo 3º del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM.

Competencia: Deberá promoverse la búsqueda de la competencia a fin de asegurar eficiencia y menores costos en la provisión de infraestructura y servicios públicos, así como evitar cualquier acto anticompetitivo y/o colusorio.

Asignación adecuada de riesgos: Deberá existir una adecuada distribución de los riesgos entre los sectores público y privado. Es decir, que los riesgos deben ser asignados a aquel con mayores capacidades para administrarlos a un menor costo, teniendo en consideración el interés público y el perfil del proyecto.

Responsabilidad presupuestal: Deberá considerarse la capacidad de pago del Estado para adquirir los compromisos financieros, firmes y contingentes, que se deriven de la ejecución de los contratos celebrados dentro del marco de la presente norma, sin comprometer la sostenibilidad de las finanzas públicas ni la prestación regular de los servicios.”[10]

Para finalizar cabe mencionar que en el caso de la concesión del AICC, la modificación por medio de la adenda no implica un cambio a una obra púbica, pues solo se modifica la forma de pago. Las otras etapas del contrato de APP, es decir el mantenimiento, operación y cualquier contingencia que ocurra en la ejecución corren a cuenta y riesgo de Kuntur Wasi. Por estos motivos, el contrato continúa bajo un esquema de cooperación publico privada.


(*) Artículo redactado por: Javier Sedano

[1] http://www.aeropuertodechinchero.com/

[2] http://elcomercio.pe/economia/peru/aeropuerto-chinchero-mitos-verdades-cambio-contrato-233940

[3] http://rpp.pe/economia/economia/que-es-el-aeropuerto-de-chinchero-y-por-que-se-suspendio-firma-de-la-adenda-noticia-1027640

[4] http://blog.pucp.edu.pe/blog/christianguzmannapuri/2007/11/20/los-contratos-administrativos/

[5] BACA ONETO, Víctor, “La distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la administración en el derecho Peruano: notas para una polémica”, en: El Derecho Administrativo y la modernización del Estado Peruano”, Grijley, 2008, Lima. págs. 663-689

[6] Ibidem.

[7] BACA ONETO, Víctor y ORTEGA SARCO, Eduardo, “Los esquemas contractuales de Colaboración Público-Privada y su recepción por el Derecho Peruano”, en Revista de Derecho Administrativo N° 13, Lima, 2013, pp. 33-49

[8] Ministerio de Economía y Finanzas. “¿Qué es una APP?” https://www.mef.gob.pe/es/?option=com_content&view=article&id=336&Itemid=10

[9] Decreto Legislativo Nº 1012

[10] (Ministerio de Economía y Finanzas. “¿Qué es una APP?”)

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