Lo que nos dejó la antigua Ley de Extranjería y lo que nos trae la nueva Ley de Migraciones

  1. El viacrucis ante Migraciones: La aplicación de la potestad sancionadora conforme a la antigua Ley de Extranjería y la vulneración del derecho a la unidad familiar

El 27 de febrero del 2013, la Superintendencia Nacional de Migraciones (en adelante, “Migraciones”) emitió la Resolución Directoral 00000065-2013-IN-MIGRACIONES, con la cual sancionó al señor Jesús de Mesquita Oliviera, de nacionalidad brasileña, con su salida obligatoria del país e impedimento de ingresar a territorio nacional por encontrarse en una situación de irregularidad migratoria. Ante esta medida, el 31 de mayo del 2013, el ciudadano brasileño presentó una demanda de amparo, solicitando la inaplicación de dicha resolución y que, en consecuencia, se le permitiera permanecer en territorio peruano junto a su esposa y su menor hija.

El Ministerio del Interior dedujo las excepciones de incompetencia y de falta de agotamiento de la vía administrativa y, por consiguiente, solicitó que se declare la improcedencia de dicha demanda. Para tal efecto, sostuvo que la controversia requería de una amplia estación probatoria, del cual este proceso carecía, y porque el demandante no impugnó la sanción en sede administrativa. Sobre el fondo del asunto, señaló que el demandante, al no haber regularizado su situación migratoria tras el vencimiento de su autorización de permanencia en el Perú, conforme al artículo 62 de la Ley de Extranjería, correspondía aplicársele la sanción de salida obligatoria del país con impedimento de ingreso.

Con fecha 28 de noviembre de 2013, la primera instancia declaró fundada la demanda por considerar que la sanción impuesta no resultaba proporcional en relación con el interés superior de la menor de iniciales Y. D. M. L., hija del demandante. Sin embargo, el 1 de diciembre de 2014, la segunda instancia declaró improcedente la demanda, porque consideró que el acto cuestionado era pasible de impugnación en sede administrativa o judicial, sin tomar en consideración la existencia de vínculos familiares y la posible afectación a los derechos fundamentales de las personas involucradas.

Luego de casi 2 años, mediante Sentencia Nº 02744-2015-PA/TC de fecha 8 de noviembre de 2016, el Tribunal Constitucional declaró fundada la acción de amparo interpuesta por Jesús de Mesquita Oliviera contra Migraciones, puesto que se acreditó no solo la vulneración de su derecho al debido procedimiento, sino que la decisión adoptada por esta entidad transgredía su derecho de protección a la familia, pues suponía la desintegración de la unidad familiar. Si bien la sentencia del Tribunal Constitucional fue favorable para Jesús y su familia, lo cierto es que ello no fue sino producto de una lucha incansable que duró más 3 años contra Migraciones y un sistema judicial obsoleto que tuvo a la cabeza la antigua Ley de Extranjería.

Así como Jesús, muchos otros extranjeros tuvieron que pasar por este mismo viacrucis, aunque no corrieron con la misma suerte que él, pues terminaron siendo expulsados, con orden de salida obligatoria del país y/o impedidos de retornar a territorio peruano. En estos últimos años, se han presentado diversos casos de extranjeros que han visto vulnerados sus derechos debido a la aplicación de un sistema de sanciones cuya regulación inobserva los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Una Ley de Extranjería obsoleta y desfasada en el tiempo, y la falta de una debida reglamentación han sido las razones por las que la población inmigrante se ha encontrado en una situación de vulnerabilidad por muchos años, con el riesgo de que en cualquier momento se disponga su salida del país, ya sea porque se venció la visa, faltó algún documento, no hizo la prórroga, etc. Esta problemática ha persistido por muchos años, puesto que la Ley de Extranjería establecía un sistema de sanciones que no tomaba en cuenta la distinta naturaleza y gravedad de las faltas cometidas, y los derechos fundamentales que podían resultar afectados.

Dentro de este universo de casos, existen padres extranjeros cuyo procedimiento de expulsión o salida obligatoria del país debido a su condición migratoria irregular termina desintegrando su hogar y afectando directamente el derecho a la unidad familiar de sus menores hijos/as. En un reciente estudio, “la Defensoría del pueblo ha encontrado más de 160 casos de mujeres extranjeras casadas con peruanos, embarazadas y con hijos, así como peruanos cuyas parejas han sido expulsadas”[1].

Entre ellos está el caso de la colombiana Aleida Pérez, quien tristemente resume su vida con las siguientes palabras: “Mi error fue enamorarme de un peruano. Viví cinco años en el Perú, pero me separé y lo perdí todo”[2]. En efecto, en el 2009, Aleida se casó, tuvo una hija, pero el 2014 decidió divorciarse de su pareja debido a que era víctima de violencia física y psicológica. En consecuencia, su ex esposo decidió no renovarle la carta de garantía anual que es un requisito indispensable para el procedimiento de prórroga de permanencia. De manera tal que Aleida no pudo regularizar su situación migratoria y, vencida su visa, Migraciones ha dispuesto su salida obligatoria con impedimento de ingreso al país. Frente a esta situación, Aleida manifiesta lo siguiente: “Todos los años viviendo en el Perú no me dieron ningún derecho. Acudí a Migraciones, pero ellos me dijeron que la ley se cumple sin ninguna excepción; no les interesa si soy una mujer maltratada o si me iban a separar de mi pequeña hija. (…) Me siento acorralada, me tratan como basura, pero voy a seguir luchando”[3]. Actualmente, Aleida teme que la separen de su menor hija y no volver a verla nunca más.

  1. Consideraciones sobre la antigua Ley de Extranjería

Las decisiones de un Estado en política migratoria, en cuanto al ingreso, permanencia o salida del país de padres extranjeros, pueden llegar a tener un impacto determinante en los derechos y el desarrollo de los niños/as y adolescentes involucrados. En efecto, la no autorización de ingreso al país, la no adquisición de un permiso de residencia o permanencia, o la decisión de expulsión del territorio nacional pueden afectar de manera negativa la unidad de una familia.

Es así que, en el marco de los procedimientos de expulsión o salida obligatoria del país de padres extranjeros en razón de su situación migratoria irregular, los principios que resultan afectados son el derecho a la unidad familiar de sus hijos/as y el interés superior del niño. A efectos de comprender lo anterior, pasaré a explicar el contenido y los alcances de dichos principios. Para empezar, como lo ha señalado la Convención Americana de Derechos Humanos, “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad (…)”[4], y además el espacio ideal para el crecimiento y el bienestar integral del niño[5]. De ahí que el Estado no solo tenga la obligación de evitar la intromisión a la vida familiar, sino también el deber de procurar el desarrollo y fortaleza del núcleo familiar. Es así que, al tratarse de niños, niñas y adolescentes, el derecho a la unidad familiar se encuentra ampliamente protegido por el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno.

Así, toda vez que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos/as constituye un elemento esencial en la vida de familia, el derecho a la unidad familiar de los niños/as y adolescentes consiste en el derecho a recibir protección contra injerencias arbitrarias o abusivas en su vida familiar[6]. Siendo “una de las interferencias estatales más graves (…) la que tiene por resultado la división de una familia”[7], como suele suceder en los procesos de expulsión. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño establece que las medidas que impliquen la separación de padres e hijos/as deberán ser extremadamente excepcionales e incluso sometidas a revisión judicial[8].

Con respecto al principio del interés superior del niño, el artículo 3 de la Convención Americana sobre los Derechos del Niño establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”[9]. En esta misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que el interés superior del niño implica que su desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser vistos como principios rectores para la elaboración de normas y la toma de decisiones tanto en el ámbito público como privado[10].

En consecuencia, si bien es cierto el Estado tiene la total potestad para determinar su política migratoria interna, no puede desconocer los principios que rigen en un Estado de Derecho, tales como el interés superior del niño y el derecho a la unidad familiar. Ello sobre todo si se trata de niños, niñas y adolescentes cuyos padres extranjeros se encuentran en situación de irregularidad migratoria y, en la mayoría de los casos, insertos en un procedimiento de expulsión o salida obligatoria del país. Al respecto, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “en aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia”[11].

En este sentido, teniendo en cuenta la separación y desintegración familiar a la que conlleva la aplicación de un sistema de sanciones migratorias en el caso de padres extranjeros, esta medida ha de ser “necesaria en el sentido que, dentro del universo de medidas posibles, no exista otra que sea igualmente efectiva y que resulte menos gravosa respecto del derecho de la niña o del niño a la protección de la familia y, en particular, al mantenimiento de la unidad familiar”[12]. Es decir, dado el impacto negativo que tienen dichas sanciones en click here el desarrollo, bienestar y derechos fundamentales de los niños, niñas o adolescentes, hijos/as de extranjeros con orden de salida del país, la aplicación de dicha medida debería ser excepcional y de ultima ratio

Sin embargo, el sistema de sanciones que regula la antigua Ley de Extranjería y que afecta el derecho a la unidad familiar, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otra medida igualmente idónea, pero menos restrictiva del aludido derecho constitucional. Así, por ejemplo, una medida que permite garantizar la soberanía interna del Estado y que, en atención al interés superior del niño y el principio de proporcionalidad, no resulta del todo lesiva para el derecho a la unidad familiar consiste en el otorgamiento de un plazo determinado para que los padres extranjeros regularicen su condición migratoria y en el sometimiento de las decisiones de Migraciones a la revisión del órgano jurisdiccional, basado en un análisis ponderativo del caso concreto. Sobre esta situación, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) sostiene que, un enfoque adecuado de la protección de la niñez, exige el planteamiento de otras alternativas como “(…) el otorgamiento de la residencia a los padres, y la imposición de una sanción alternativa a la expulsión, en aras de proteger el derecho humano a la vida familiar”[13]. Por su parte, François Crépeau, Relator Especial de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes, “exhortó a los Estados a diseñar políticas alternativas para considerar la situación de migración de sus padres, incluidas las medidas para facilitar la regularización, el acceso a derechos sociales y la unidad familiar”[14]. Parece que con la nueva Ley de Migraciones se empieza a construir un nuevo camino en este sentido, aspecto que profundizaremos en la siguiente sección.

  1. Se sienten nuevos aires: Aportes y retos de la nueva Ley de Migraciones

El Poder Ejecutivo, en virtud de las atribuciones conferidas por el Congreso para legislar en materia de economía y seguridad, promulgó el pasado 26 de setiembre el Decreto Legislativo N° 1236, que viene a ser la nueva Ley de Migraciones.

Mediante la emisión de este nuevo marco normativo se estaría reemplazando al Decreto Legislativo Nº 703, Ley de Extranjería, que fue promulgado en 1991, y que establecía un sistema de sanciones migratorias que no respondía a la situación actual del inmigrante irregular y terminaba inobservando los principios y derechos que rigen nuestra sociedad.

No obstante, con la publicación de la nueva Ley de Migraciones y la emisión de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 02744-2015-PA/TC, se sienten venir nuevos aires en materia migratoria. En efecto, la nueva Ley de Migraciones representa un cambio radical con relación a la antigua Ley de Extranjería en el marco de la protección de los derechos de los extranjeros en el Perú. Se trata de un avance significativo al reconocerse de forma expresa el principio del interés superior del niño así como el principio de unidad migratoria familiar, comprometiéndose el Estado a garantizar el núcleo familiar y su reunificación en la mayor medida posible. A partir de esta modificación, se incluye a la vez, dentro de la unidad migratoria familiar, a los hijos mayores de edad hasta los 28 años, solteros y que estén siguiendo estudios superiores o técnicos, a los hijos con discapacidad y a los padres.

Es a propósito de estos principios, que otro de los aportes de la nueva normativa viene a ser que la situación migratoria de los extranjeros en la categoría de residente ya no estará vinculada a la del titular. Con ello se daría por terminado con la dramática situación que han tenido que vivir las mujeres extranjeras residentes en el Perú, pues en muchos casos dependen de la voluntad de un esposo peruano para prorrogar su residencia y, por ende, están sujetas a sus términos y condiciones. Esta situación llevó a que, injustamente, algunas de ellas fueran expulsadas y separadas de sus hijos peruanos, violándose el interés superior del niño y el derecho a la unidad familiar.

En esta misma línea, la nueva regulación también establece que la contemplación de la unión de hecho o convivencia, de manera que ya no se fundamente el concepto de familia sobre el vínculo matrimonial ni se exija la acreditación del mismo. Al respecto cabe recordar que antes no se reconocía efecto alguno a las uniones de hecho, solo a los matrimonios reconocidos por entidades oficiales de los países que procedían.

En definitiva, son importantes los aportes que brinda la nueva Ley de Migraciones en materia de protección de los derechos de los migrantes. La falta de contemplación de medidas de garantía y respeto por los derechos humanos de la normativa anterior, así como la ambigüedad de la misma, propiciaba interpretaciones antagónicas y, en algunos casos, mal intencionadas por parte de algunos funcionarios públicos. La falta de precisión y claridad era un factor que alentaba la corrupción en el sistema migratorio.

Mientras tanto queda pendiente la emisión del respectivo Reglamento, con lo que a su vez también entrará en vigencia la nueva Ley de Migraciones. Con ello, se espera tener un marco regulatorio en materia migratoria más integrado y concreto. Tal como lo hemos visto, la antigua ley traía consigo muchas deficiencias, sin embargo, la nueva ley ha incorporado innovaciones que, en gran parte, han aplacado estas deficiencias. Si bien aún no está vigente la Ley de Migraciones, el Tribunal Constitucional pertinentemente ha señalado que, mientras no se apruebe su reglamento, la Superintendencia Nacional de Migraciones deberá aplicar las normas referidas a sanciones migratorias atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, a fin de evitar vulneraciones a otros derechos o bienes de relevancia constitucional.

Finalmente, el reto que queda también pendiente, tal como lo ha señalado la Defensoría del Pueblo, y esperemos que el Gobierno actual ponga manos a la obra en este tema es la necesaria implementación de una Política Nacional de Gestión Migratoria para garantizar y proteger los derechos no solo de los extranjeros en el territorio nacional, sino también de los peruanos en el exterior y de quienes retornan al país.


( * ) Artículo redactado por Samanta Taipe

[1] ZAPATA, Mario. Extranjeros atrapados por leyes que desintegran sus familias. Perú 21. Actualidad. Lima, 11 de abril de 2015. Consulta: 30 de diciembre de 2016. <http://peru21.pe/actualidad/extranjeros-atrapados-leyes-que-desintegran-sus-familias-2216386>
[2] Íbidem.
[3] Íbidem.
[4] Convención Americana de Derechos Humanos. 1969. Artículo 17, inciso 1.
[5]Convención sobre los Derechos del Niño. 1989. Quinto y sexto considerandos del preámbulo.
[6] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-21/14: Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. 2014. párr. 265.
[7] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Forneron e hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de abril de 2012. Serie C N° 242, párr. 116.
[8] Convención sobre los Derechos del Niño. Op. cit. Artículo 9.
[9] Ídem. Artículo 3.
[10]Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-17/2002: Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. 2002. párr. 56.
[11] Ídem. párr. 65.
[12] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-21/14: Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. 2014. párr. 277.
[13] Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). Observación Escrita de UNICEF sobre Niñez Migrante en América Latina y el Caribe. Buenos Aires. 2013. p. 81.
[14] Citado en Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). Observación Escrita de UNICEF sobre Niñez Migrante en América Latina y el Caribe. Buenos Aires. 2013. p. 82.

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