Precisiones jurídicas respecto al caso “Panama Papers”

Durante estas semanas se ha comentado en todos los medios de comunicación escrita y no escrita acerca de la investigación denominada “Panama papers” considerada la filtración más grande de documentos de la historia[1]. En esta investigación se ven involucrados personajes políticos, empresarios, futbolistas y otras personalidades de todo el mundo. De nuestro país también se encuentran vinculadas distintas figuras[2].

La presente editorial tiene como objetivo responder preguntas que pueden surgir al leer los artículos periodísticos como ¿todos los que tienen una empresa offshore en un paraíso fiscal son criminales? ¿No puedo vincularme con un paraíso fiscal? Para poder estar en la capacidad de responder a estas preguntas, creemos, necesitamos de una herramienta conceptual.

En este sentido, para entender de manera adecuada el tema en cuestión es necesario definir algunos conceptos desde un punto de vista jurídico y no meramente periodístico. Por un lado, tenemos los conceptos de paraíso fiscal; por otra parte, la planificación tributaria, además de la evasión y elusión fiscal relacionada a este concepto; por último, qué son las empresas offshore. Todos estos conceptos han de ser usados para poder comprender la relevancia de la información filtrada y poder realizar conclusiones a partir de los hechos periodísticos y las herramientas conceptuales.

En primer lugar, respecto a los denominados paraísos fiscales o “tax havens” se tiene que mencionar que el Derecho Internacional no nos brinda una definición jurídica al respecto[3][4]. No obstante, autores que han abordado el tema mencionan que el paraíso fiscal puede ser entendido como un sistema tributario o conjunto normativo que genera una fiscalidad que resulta nula o baja; por otro lado, puede ser entendido como un territorio en donde impera un sistema de nula o baja fiscalidad[5].

En nuestro país, el sistema legal se estaría adscribiendo a la segunda concepción mencionada. El artículo 86º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta en su primer párrafo menciona que “se consideran países o territorios de baja o nula imposición a los incluidos en el Anexo del presente reglamento”.

En este sentido, “paraíso fiscal es cualquier país o territorio en donde el movimiento de personas o bienes hacia su jurisdicción o la inclusión en una transacción internacional de una entidad constituida o administrada en el mismo, tiene como resultado una afectación tributaria neutra o una disminución de la que resultaría de otro modo aplicable”[6]. Una definición más sencilla es la de conceptualizar un paraíso fiscal como aquel territorio o parte de éste sobre el que se aplica un sistema fiscal de nula o baja imposición[7].

Sin embargo, a pesar de tener una definición no es suficiente para identificar a un paraíso fiscal. Por lo cual, en la doctrina se han construido dos sistemas a fin de identificar a los paraísos fiscales: el método de lista cerrada o Blacklist, y el método de parámetros o criterios objetivos. En el primer caso, el legislador establece una lista cerrada de países o territorios que son calificados como paraísos fiscales para la Administración Tributaria de un país (en el caso peruano la SUNAT). En el segundo caso, se refiere a que se establecen criterios objetivos que definen los rasgos básicos de estos territorios y por los cuales se les otorga la condición de paraísos fiscales. Nuestro país ha optado por una legislación por un sistema mixto, es decir, recoge una Blacklist que se encuentra en el anexo del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta[8]. Además, en el artículo 86º del mismo reglamento un parámetro para calificar a un país como paraíso fiscal[9][10].

En segundo lugar, respecto a la planificación fiscal o también denominada economía de opción consiste

“en el ahorro fiscal que persiguen los contribuyentes a partir de la búsqueda planificada de los espacios de libres de tributación que se ofrece en el sistema jurídico. Por tanto, es la elección de los sujetos para economizar en el pago de tributos, pero de forma lícita; pues se encuentra respaldada por las normas jurídicas que permiten realizar las actividades de una u otra manera, con mayor o menor costo tributario y sin que ello signifique transgredirlas.”[11]

No obstante, junto a la planificación fiscal tenemos dos conceptos que es necesario definir: la elusión y la evasión tributaria. Estos tres conceptos son conductas que los contribuyentes pueden asumir frente a los costos que les genera el pago de los tributos según la doctrina en Derecho tributario[12]. Por lo cual, respecto a la elusión tributaria esta consiste en la conducta del contribuyente, quien a través de la creación de negocios jurídicos con apariencia de lícitos busca evitar la obligación tributaria esquivando su campo material de incidencia. Por otro lado, la evasión tributaria es un ataque frontal contra las reglas del ordenamiento jurídico, el cual será sancionado no solo por la falta de pago de los tributos, sino por adquirir la naturaleza de auténticas conductas delictivas. Es menester mencionar para los fines de la presente editorial que no existe acuerdo en la doctrina acerca de la distinción entre economía de opción y la elusión.[13]

Lo mencionado hasta el momento no quiere decir que la planificación fiscal solo se puede expresar en el contexto interno de un territorio, también en el mercado internacional resulta válido propiciar una disminución en los costos tributarios[14]. Por lo cual, el planeamiento tributario internacional debe ser entendido como

“el uso por parte del contribuyente, de figuras lícitas facilitadas por ordenamientos jurídicos extranjeros con el ánimo de aminorar las cargas impositivas, es decir el objeto es evitar pagar legítimamente la mayor carga de tributos, de tal manera, se buscar reducir los tributos tanto en el país de la fuente de la renta como en el del destino del capital”[15].

En tercer lugar, una empresa offshore es aquella que se constituye en un lugar donde no se desarrollará sus actividades, sino en otro país o territorio[16]. Utilizar estas empresas es una práctica común en el mercado internacional, de esta manera, es un instrumento fundamental de click here la planificación tributaria internacional. Por lo cual, esta actividad de crear empresas offshore es permitida a cualquier empresa, lo cual no es cuestionable desde ningún punto de vista[17].

En conclusión, respecto al sistema mixto de calificación de un territorio como paraíso fiscal que establece nuestro país corresponde calificar a Panamá como paraíso fiscal. No obstante, los contribuyentes dentro de su planificación fiscal o economía de opción no tienen la prohibición de utilizar a las sociedades o empresas offshore para reducir sus costos tributarios. La característica de estos territorios respecto a su no disposición de no brindar información conlleva a que esta situación se preste para encubrir situaciones ilícitas como dinero proveniente de lavado de activos o situaciones que son consideradas como elusión tributaria. Por lo tanto, que tengas una empresa constituido en un paraíso fiscal no te hace criminal. Tienes libertad de vincularte con un paraíso fiscal.

No obstante, al ser revelada esta información la entidad administrativa, en el caso de Perú SUNAT, ha iniciado una fiscalización para poder determinar si estas sociedades han cruzado la delgada línea a la elusión tributaria o inclusive a la evasión tributaria.


(*) Artículo redactado por Carlos Lanchipa Cana

[1] Para mayor información, visitar el siguiente link: http://rpp.pe/mundo/actualidad/panama-papers-todo-lo-que-debes-saber-del-escandalo-mundial-noticia-950670

[2] Entre quienes se han visto implicados en el Perú se encuentran Yoshiyama Sasaki, Pedro Pablo Kuczynski, entre otros.

[3] SANCHEZ, Oscar. Tributación y postmodernidad: nuevas tendencias y aspectos críticos. Lima: Pre-textos legales, 2007, pp. 195

[4] MANUCCI y CHIRINOS. “Paraísos fiscales: gastos prohibidos y el impuesto a la renta ¿podemos hacer algo… aún?”. En: Vectigalia. Lima, 2008, año 3, no. 4, PP. 105

[5] Ídem, pp. 106

[6] CHIARELLA, José. “Algunos apuntes acerca de los denominados “paraísos fiscales”. En: Ius et veritas, Lima: 2003, año 13, no. 26, pp. 260

[7] MANUCCI Y CHIRINOS, óp. Cit., pp.106

[8] Este anexo fue incorporado por el Artículo 12º del D.S. Nº 045-2001-EF publicado el 20 de marzo de 2001.

[9] CHIRINOS, Carlos. “No solo hay que ser, también hay que parecer: a propósito de los paraísos fiscales y el impuesto a la renta”. En: Revista Jurídica del Perú. Lima, 2008, no.89, pp. 201-202

[10] El citado artículo menciona lo siguiente:

(…) Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, también se considera país o territorio de baja o nula imposición a aquél donde la tasa efectiva del Impuesto a la Renta, cualquiera fuese la denominación que se dé a este tributo, sea cero por ciento (0%) o inferior en una cincuenta por ciento (50%) o más a la que correspondería en el Perú sobre rentas de la misma naturaleza de conformidad con el Régimen General del Impuesto, y que, adicionalmente, presente al menos una de las siguiente características:

  1. Que no esté dispuesto a brindar información de los sujetos beneficiados con gravamen nulo o bajo.
  2. Que en el país o territorio exista un régimen tributario particular para no residentes que contemple beneficios o ventajas tributarias que excluya explícita o implícitamente a los residentes.
  3. Que los sujetos beneficiados con una tributación baja o nula se encuentre impedidos, explícita o implícitamente, de operar en el mercado doméstico de dicho país o territorio.
  4. Que el país o territorio se publicite a sí mismo, o se perciba que se publicite a sí mismo, como un país o territorio a ser usado por no residentes para escapar del gravamen en su país de residencia. (…)

[11] SEVILLANO, Sandra. Lecciones de derecho tributario: principios generales y código tributario. Lima: Fondo editorial de la PUCP, 2014, pp. 136-137

[12] Ídem, pp. 136.

[13] Ídem, pp. 139

[14] MANNUCI Y CHIRINOS, óp. Cit., pp. 103

[15] VILLA, Guillermo. “Los paraísos fiscales”. En: Derecho&Sociedad. Lima, 2000, año 11, no. 15, pp. 187

[16] Para mayor información, visitar el siguiente link: http://puntoedu.pucp.edu.pe/noticias/panama-papers-que-son-las-empresas-offshore-y-por-que-son-tan-controvertidas/

[17] MANUCCI Y CHIRINOS, óp. Cit., pp. 104

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