Motores de búsqueda y los desafíos que plantean al derecho de autor 

I. Los motores de búsqueda 

En una estructura descentralizada como el Internet donde el contenido e información se encuentran diseminados a través de la red, los motores de búsqueda juegan un rol fundamental en garantizar el acceso eficiente a este contenido y permitir el funcionamiento de una sociedad hiperconectada[1], pues la importancia de los motores de búsqueda en el acceso a la información y conocimiento es fundamental. 

Los motores de búsqueda funcionan como un intermediario entre los usuarios y los proveedores de contenidos permitiendo a los usuarios localizar contenido en internet en solo segundos. De manera general, indexan la información que encuentran a disposición en la web. Para ello, utilizan arañas crawlers que son agentes de software automatizados que exploran la web e identifican contenidos. Una vez hecho esto, el motor genera un índice o catálogo con toda la información encontrada y lo tiene disponible para cada vez que un usuario lo solicite. Así, ante el requerimiento de búsqueda de un usuario a través de palabras clave, el motor realiza una búsqueda dentro de los temas indexados y arroja los resultados a través de hipervínculos, que direccionan al usuario directamente al sitio web del proveedor de contenidos[2] 

Sin duda, los motores de búsqueda tienen un impacto positivo sobre el aprendizaje, la investigación y el acceso a la información, mas no por ello dejan de significar un gran reto a los derechos de autor, pues basan su actividad en indexar y poner a disposición del público contenido y obras de terceros sobre de los cuales existen titulares de derechos de autor. Como veremos más adelante, no han sido pocas las ocasiones en que los motores de búsqueda han sido cuestionados por los titulares de derechos por los contenidos mostrados en sus resultados de búsqueda, alegando que esto se hacía sin autorización y exigiendo una compensación económica para ello.  

Es una tensión constante ante la cual el derecho de autor debe reaccionar brindando la flexibilidad necesaria que permita el funcionamiento de los motores de búsqueda, ponderando el uso de estos con la protección de los derechos de autor de los involucrados. 

II. ¿Cómo enfrentar el reto? 

Suele decirse que el objetivo principal del derecho de autor es garantizar que los autores recibirán una remuneración justa por el tiempo y trabajo invertido en la creación de una determinada obra y, de este modo incentivar que continúen por esta senda creativa. No obstante, este objetivo no tendría razón de ser si no sirviera a una finalidad más importante, la cual consiste en el impulso y promoción del aprendizaje, ciencias y artes que se logra a través del acceso del público a estas creaciones artísticas y literarias[3].   

Así, debe propulsarse un balance adecuado entre el interés individual de los autores a una compensación justa con el interés de garantizar el acceso de la población a sus obras. De tener un sistema de derechos de autor demasiado centrado en el interés individual de los autores se generaría el riesgo de frenar nuevos procesos creativos y, por ende, el acceso al conocimiento y promoción del aprendizaje. Es por ello, que los derechos de autor no son concebidos como derechos absolutos y se reconoce en todos los sistemas legales límites y excepciones al monopolio temporal que tienen los autores sobres sus obras. Sin perjuicio de ello, la regulación al respecto varía de acuerdo a cada sistema jurídico; entonces, de modo general, podemos reconocer dos grandes sistemas referidos a los límites y excepciones de los derechos de autor: el abierto y el cerrado[4] 

El primero de ellos tiene como principal representante fair use anglosajón, el cual consiste en un concepto flexible que no se encuentra restringido solo a un número limitado y específico de excepciones, sino que establece cuatro elementos que deben ser evaluados por los jueces a fin de determinar si un determinado uso es honesto. Así, muchas veces el fair use ha funcionado como un espacio de respiro que ha permitido que el derecho de autor se adapte a nuevos usos que el entorno digital presenta, en particular, a los referidos “usos transformativos”. 

Por su parte, el sistema cerrado implica que exista una lista taxativa de excepciones y límites a los derechos de autor. Así, todo uso no autorizado que escape a estos será considerado como una infracción. Este sistema ha sido adoptado por la Unión Europea y también por la Comunidad Andina de la cual forma parte el Perú.  Sin embargo, la falta de flexibilidad del sistema cerrado ha generado ciertas dificultades para que el derecho de autor pueda estar al compás del nuevo contexto digital. Como veremos más adelante, en los casos que involucran motores de búsqueda, los jueces europeos han recurrido en ocasiones a una interpretación extensiva de la excepción contemplada en el derecho de la cita;[5] y, a la doctrina del consentimiento implícito para que los derechos de autor no sean un freno a los beneficios que estas herramientas digitales significan.  

III. El caso norteamericano:Fair Use 

El principio de fair use es un concepto que tiene desarrollo en la legislación y jurisprudencia norteamericana. La sección 107 del United States Copyight Act (USCA)[6] permite el uso no autorizado de obras protegidas por derechos de autor cuando estas tengan propósitos tales como críticas, comentarios, noticias, reportaje, enseñanza o investigación. Esta lista no es taxativa, sino que solo enumera de forma general las situaciones que el Congreso y las cortes consideran que frecuentemente constituyen usos honestos. Asimismo, este artículo enumera los cuatro elementos que deben sopesarse en conjunto —ninguno es concluyente— a fin de decidir si un determinado uso puede considerarse honesto, estos elementos son: (i) finalidad; (ii) naturaleza; (iii) extensión; y, (iv) efecto en el mercado. A continuación, desarrollamos, brevemente, cada elemento: 

(i) Finalidad  

De acuerdo a la sección 107 de del USCA, en este punto debe tenerse en cuenta si el uso es comercial o tiene un fin educacional sin ánimos de lucro. Por regla general, si el uso tiene un carácter comercial, es más probable que la balanza se incline en contra del “fair use”. Así lo sostuvo la Corte Suprema en Sony Corp v Universal City Studios[7] en el cual se estableció la presunción de que si el uso de la obra protegida tenía un fin comercial,este no podía considerarse honesto. Algunos años después en Campbell v. Acuff – Rosa Music[8], la Corte Suprema manifestó su rechazo a esta regla per se y sostuvo que el uso comercial no debía tener un peso determinante, sino que debía sospesarse en conjunto los otros elementos.  De este modo, pese a que cierto uso tenga un fin estrictamente comercial, puede ser considerado como fair use si del análisis de los demás elementos se determina que estos inclinan la balanza su favor. Ello brinda un espacio de respiro a los motores de búsqueda que en su mayoría tienen un fin comercial pues se solventan en anuncios que aparecen junto a sus resultados de búsqueda 

Asimismo, el uso transformativo tiene un peso significativo en el análisis que las cortes realizan sobre el fair use, y ha sido de especial relevancia en los casos de motores de búsqueda y otras tecnologías disruptivas que son construidas y desarrolladas sobre contenido protegido por derechos de autor. Fue reconocido por primera vez en el caso Campbell sobre la base de los trabajos del juez Leval[9]. La Corte Suprema sostuvo que el uso de una obra es transformativo cuando mediante una expresión innovadora y creativa brinda una nueva finalidad o significado a la creación original.[10] De esta manera, para que un segundo uso sea considerado transformativo debe (i) otorgar una finalidad distinta al trabajo original; y, (ii) añadir un valor distinto, ya sea con nueva información, perspectiva o estética[11]. 

El uso transformativo ha sido considerado como el núcleo del fair use en la medida que busca proteger el beneficio e impacto positivo que este valor añadido brinda a la sociedad.  De esta manera, mientras más transformativo sea el uso es más probable que los jueces se inclinen por por el fair use.  

(ii) Naturaleza 

La sección 107 del USCA señala que el alcance de la protección varía de acuerdo a si la obra es considerada creativa o informativa. Un trabajo creativo puede ser una novela de ciencia ficción y un trabajo informativo puede ser un artículo periodístico o un artículo jurídico comentando un caso reciente. Los trabajos creativos tienen un mayor nivel de protección porque son considerados más próximos al objeto de protección de los derechos de autor[12]; además, una sobreprotección de los trabajos informativos puede significar el riesgo de limitar en exceso el flujo de información.  

(iii) Extensión y relevancia 

Implica un análisis tanto cuantitativo como cualitativo del fragmento de la obra utilizada, en este sentido, en relación al aspecto cuantitativo debe tenerse en cuenta la extensión utilizada de la obra original, la cual puede ser desde solo una palabra, líneas, o hasta la totalidad de la obra. Por otro lado, el aspecto cualitativo se refiere a la relevancia o importancia del extracto utilizado. De este modo, incluso si se hace de un fragmento ínfimo de una obra, este será considerado ilegítimo si toma el núcleo o la parte esencial de la obra. En efecto, en el caso  Haper & Row Publishers Inc. v. Nation Express la Corte Suprema consideró ilegítimo el uso sin autorización de un extracto pequeño (300 palabras) de la biografía inédita del ex presidente Gerald Ford en la medida que se había utilizado el pasaje más poderoso del libro y, por tanto, el núcleo mismo de la obra protegida.   

Este aspecto es especialmente relevante para el análisis en los casos de los motores de búsqueda de imágenes que utilizan la totalidad de la obra protegida (fotografía o imagen) y la muestran en miniaturas en sus resultados de búsqueda.  

(iv) Efecto en el mercado  

En relación a este elemento, los jueces evalúan si el uso de la obra es o puede llegar a ser un substituto o reemplazo de la obra original. De ser así, ello reduciría la probabilidad de que el uso sea considerado fair use por los jueces. Este aspecto tiene una estrecha relación con el uso transformativo, pues mientras más valor creativo e innovador se añada a la obra original es menos probable que este segundo uso pueda resultar un mero substituto del trabajo original.  

Como veremos a continuación, este aspecto ha sido controvertido en varios casos de fair use en motores de búsqueda en los que los jueces analizaron si estas herramientas pueden llegar a ser en ocasiones un substituto del contenido original.  

Casos Kelly y Perfect 10 

En Kelly v. Arriba Soft Corp[13], la fotógrafa profesional Leslie A. Kelly demandó a Arriba por el desarrollo de un motor de búsqueda visual que mostraba en sus resultados sus fotografías en thumbnails (miniaturas) en baja resolución. Si el usuario daba click al thumbnail que correspondía a una imagen de Kelly, era redirigido al sitio web de la fotógrafa.  

En un caso similar [14]Perfect 10, una revista para adultos titular de los derechos de fotografías de modelos, demandó a Google porque en su motor de búsqueda arrojaba como resultados thumbnails de copias no autorizadas de sus fotografías. En este caso, si el usuario hacía click en uno de los thumbnails era redirigido a los web sites que almacenaban el contenido infractor.  

Ambos casos fueron analizados por el Noveno Circuito el cual resolvió en ambos casos que el uso de las fotografías era fair use. El principal argumento en ambos casos fue que el uso que se hacía de las fotografías era transformativo lo cual restaba importancia al fin comercial que estos motores de búsqueda perseguían. En efecto, en Perfect 10 y basándose en Kelly, se sostuvo que uso transformativo de los motores de búsqueda superaba incluso al de la parodia: 

“(…) [U]n motor de búsqueda provee beneficio social incorporando una obra original a un nuevo trabajo, como lo es una herramienta digital. En efecto, un motor de búsqueda puede ser más transformativo que la parodia pues el primero provee un uso completamente nuevo al trabajo original mientras que la parodia normalmente tiene la misma finalidad de entretenimiento que el trabajo original”[15] 

Asimismo, en relación a la extensión del trabajo utilizado, si bien ambos buscadores utilizaban las fotografías completas (que mostraban en thumbnails) el Noveno Circuito consideró que ello era necesario para el correcto funcionamiento de estas herramientas pues el usuario necesitaba reconocer la fotografía para decidir si deseaba acceder a más información haciendo click sobre la misma. En ambos casos se consideró que en tanto este elemento era necesario para funcionamiento de los buscadores no pesaba ni a favor ni en contra del fair use. Así, el uso transformativo de ambos motores de búsqueda fue el inclinó la balanza a favor del fair use en la medida que consideró que estos brindaban un uso transformativo a la obra original y, por tanto, tenían una finalidad y efecto completamente distinto en el mercado que el de la obra original. 

Caso Google Books 

En el 2004 Google anunció el lanzamiento de una nueva herramienta digital conocida como Google Books. Esta herramienta digital involucraba la digitalización masiva de textos completos de millones de libros de las bibliotecas de investigación más importantes del mundo, los cuales serían puesto a disposición del público de modo online. Sin embargo, Google no solicitó autorización a los titulares de los derechos de autor de los libros digitalizados ni limitó su proyecto únicamente a libros que se encontraran en el dominio público. 

De esta manera, cada vez que un usuario realizaba una búsqueda en este índice digital, se desplegaba una lista de libros referidos a su consulta y cuando el usuario hacía click en el link de alguno de estos libros se mostraban snippets (varias líneas de texto) o fragmentos del mismo. El usuario no podía acceder al texto completo del libro a menos que este se encontrara en el domino público. Además, se mostraba un enlace a la página web de las librerías que tenían en stock el libro consultado.  

Si bien el acceso a este motor de búsqueda de libros digitalizados era gratis para los usuarios, Google colocaba anuncios publicitarios junto a los resultados de búsqueda, por los cuales recibía ganancias. 

En el 2005, el Author Guilds – el gremio de autores más importante de Estados Unidos-y varios autores individuales presentaron una demanda contra Google por infracción a los derechos autor de sus obras utilizadas en Google Books. Fue el inicio de una larga batalla judicial que duraría cerca de una década. En noviembre de 2013 el juez Denny Chin rechazó la demanda de los autores indicando que el uso que Google Books hacía de los libros se encontraba amparado en el fair use[16] 

La decisión destacó que Google Books se trata de una herramienta digital de carácter highly transformative o “altamente transformativo” que no afectaba al mercado de libros protegidos por derechos de autor.  Así, se consideró que Google Books tenía como finalidad la creación de un índice digital que comprende millones de libros de las mejores bibliotecas alrededor del mundo, al cual el público no tendría acceso de otra manera. De igual manera, destacó el valor añadido que esta herramienta brindaba para los fines de investigación era inconmensurable en la medida que  “(…) había transformado los libros impresos en data para propósitos de investigación, incluyendo data mining y text mining en nuevas áreas y abriendo de este modo nuevos campos de investigación[17] 

En estrecha relación con el uso transformativo, la decisión del juez Chin analizó el efecto de esta herramienta digital en el mercado. Así, considero que su impacto en el mercado no era la venta de libros sino la creación de un índice digital que mostrara snippets de los mismos. En tal sentido, era imposible que Google Books pudiera reemplazar a los libros impresos en la medida que un usuario no podría acceder al libro completo a través del buscador sino solo a fragmentos aleatorios del mismo. Además, tuvo en cuenta que el mismo buscador redirigía a los usuarios a las librerías que tenían el texto en stock para venta, por lo que un entorno de shopping online, lejos de perjudicarlo, promovía el mercado la venta de los libros.  

El uso transformativo de Google Books inclinó la balanza definitivamente en favor del fair use. En efecto, si bien el buscador tenía fines comerciales porque colocaba anuncios al lado de sus resultados, se consideró que este elemento tenía poca relevancia en comparación con la importante función educativa que Google Books cumplía para fines de investigación. Asimismo, en relación a la extensión de la obra utilizada, si bien se realizaba la copia o digitalización de los libros en su totalidad se consideró que ello era necesario para el funcionamiento y desarrollo de esta herramienta digital, la cual finalmente solo mostraba a los usuarios snippets del texto completo.  

De este modo, el fair use se constituye en la herramienta adecuada que permite a los jueces norteamericanos tener flexibilidad al momento de evaluar el uso de obras protegidas por parte nuevas herramientas digitales, como es el caso de los motores de búsqueda. En este aspecto, juega un rol preponderante el uso transformativo que tiene el motor de búsqueda en la medida que añade un valor adicional y persigue una finalidad y efecto distinto en el mercado al de la obra original.  

IV. El caso europeo 

La Directiva de la Unión Europea sobre derechos de autor (Directiva 2001/29/CE) comprende una lista de límites y excepciones que han sido incorporadas, con distintos matices, en las legislaciones domésticas de los Estados Miembros. Así, contrariamente al fair use norteamericano que se presenta como un concepto flexible, los límites y excepciones del derecho de autor europeo presentan un sistema rígido en el cual solo podrán considerar un uso honesto el cual se encuentre circunscrito dentro de estas excepciones. De modo general, el derecho de autor europeo no cuenta con una excepción específica relativa a los motores de búsqueda y, por tanto, el uso de obras sin autorización por parte de estos no se encontraría permitido. 

En opinión de Hugenholtz y Senftleben, esta falta de flexibilidad del derecho de autor europeo presenta dificultades para compasar un entorno digital moderno y dinámico[18]. Ciertamente, un sistema de excepciones rígido puede desincentivar la creación y desarrollo de los motores de búsqueda, , por ejemplo, en Francia, el caso Google Books tuvo un resultado distinto al su click here símil norteamericano. El Sindicato Nacional de L´Edition denunció a Google Books por infracción a los derechos de autor al mostrar extractos o fragmentos de sus obas literarias en respuesta a las búsquedas de los usuarios. Si bien en este caso Google alegó como principal argumento de defensa el derecho de cita previsto en el derecho autor francés este argumento fue rechazado por la corte francesa puesto que, a su criterio, el motor de búsqueda mostraba fragmentos o extractos de los libros elegidos de manera aleatoria por lo que no se podía concluir que tuvieran un fin informativo, presupuesto que consideraban necesario para invocar esta excepción[19]. 

La rigidez del derecho de autor europeo ha ocasionado que los jueces de algunos Estados Miembros hayan permitido a los motores de búsqueda ciertos usos no autorizados pese a que estos no se encontraran previstos expresamente en las excepciones[20].  Así, con el afán de proteger el interés social, cultural y económico que generan estas herramientas digitales, han recurrido al derecho a la cit(right of quotation) e incluso a ficciones legales de la teoría general del derecho. 

En Holanda, la Corte de Apelaciones de Arhhem analizó el caso del motor de búsqueda inmobiliario contenido en la página web Zoekallehuizen.nl, el cual recolectaba información de distintas de agencias inmobiliarias online y, ante el requerimiento de búsqueda de un usuario, arrojaba en sus resultados thumbnails con la imagen del inmueble, así como la dirección, precio y agente inmobiliario a cargo. Asimismo, si el usuario hacía click en el thumbnail era direccionado a la fuente de donde se extrajo este material. La Corte de Apelaciones consideró que los thumbnails e información mostrada en los resultados de búsqueda se encontraban amparados en el derecho a la cita en la medida que el motor de búsqueda solo había utilizado la información necesaria para que el usuario pueda identificar las oferta que le eran más convenientes y de este modo decidir a cuál hacía click para acceder a más información[21]. 

Por su parte, la Corte Federal Alemana[22] consideró que el buscador visual “Google Imágenes” no podía amparar en el derecho de cita las imágenes que mostraba en su buscador dado que estas no eran utilizadas para brindar un comentario, o una opinión propia sino, que eran usadas únicamente para mostrar al público el contenido que se encontraba disponible en internet. Es así que la Corte buscó otra solución a la falta de flexibilidad de las excepciones y consideró que el uso de thumbnails por parte del buscador se encontraba amparado en la doctrina del “consentimiento implícito” que es una figura propia del derecho de los contratos. Así, se presumía los titulares del contenido protegido por derecho de autor habrían brindado un consentimiento implícito a que sus trabajos sean utilizados por buscadores dado que habrían puesto los mismos a disposición del público en la web sin prever la utilización de ningún sistema de bloqueo electrónico o técnico que evite que este sea utilizado de modo automático por los buscadores.  

Si bien el criterio adoptado por la Corte Federal Alemana es discutible, lo relevante para los fines del presente trabajo es que evidencia las dificultades que presenta a los jueces europeos un sistema de limitaciones y excepciones rígidos en un entorno digital. En tal sentido, es necesario que el derecho de autor se flexibilice incorporando elementos del fair use en su excepciones y limitaciones para no ser un freno al desarrollo de nuevas herramientas digitales como los motores de búsqueda. 

Por otro lado, es necesario resaltar la importancia de los aspectos novedosos que trae consigo la aprobación de la nueva Directiva sobre derechos en el mercado único digital en la Unión Europea, puesto que hoy en día el panorama en Europa se vuelve aún más complicado para los motores de búsqueda con la adopción de la “Directiva sobre derechos de autor en el mercado único digital” aprobada por el Parlamento el pasado 26 de marzo de 2019 y que deberá ser implementada por los Estados Miembros en sus respectivas leyes domésticas en un plazo máximo de dos años.  

Si bien en un inicio se señaló que entre los objetivos de la nueva Directiva se encontraba el brindar un marco legal más acorde a los nuevos retos y desafíos que planteaba el nuevo entorno digital, así como un adecuado balance entre los intereses de los autores y las plataformas digitales, lo cierto es que este nuevo marco legal no ha dejado de desatar polémica, en particular por el controvertido artículo 11 (que en el texto final de la Directiva pasó a ser el artículo 15), más conocido como link tax o impuesto al enlace pues exige cada vez que alguien ponga a disposición snippets o extractos del trabajo de un periodista en su plataforma online debe pagar una compensación al editor de la noticia.  Los principales afectados por esta disposición son los agregadores de noticias y los motores de búsqueda que muestra entre sus resultados snippets de noticias cuando un usuario así lo solicita en su búsqueda.  

Así, Google ha estimado que esta disposición reduciría en 45% el tráfico de acceso al contenido de los editores de prensa en la Unión Europea[23] y es que los motores de búsqueda funcionan como una ventana de exhibición de sus trabajos. Incluso, los mismos editores de noticias se han mostrado en contra de esta disposición toda vez que no toma en consideración la realidad del mercado y el hecho de que los editores de prensa online dependen de estos canales digitales para atraer más público a su contenido[24]. En efecto, Google News lejos de reemplazar y quitar ingresos a los editores y autores sirve también como un mecanismo de promoción de sus trabajos, incrementando su visibilidad y generando mayor tráfico a las páginas web donde publican sus artículos y, por consiguiente, mayores ingresos por publicidad.  

No deja de sorprendernos que el link tax haya sido aprobado por la Unión Europea pese a que se ha demostrado en las experiencias de legislaciones domésticas de Alemania y España que una disposición de esta naturaleza no puede tener éxito en un entorno digital.  

En efecto, en el 2013, Alemania introdujo en su legislación el Leistungsschutzrecht que establecía que los proveedores de contenido de internet se encontraban obligados a pagar una licencia a los editores de prensa cada vez que ponían a disposición del público un snippet o fragmento de una noticia.  Esta norma fue popularmente conocida como Google tax, en tanto el impacto de esta disposición afectaba principalmente a este motor de búsqueda. En el 2014, los editores de publicaciones de prensa demandaron a Google exigiendo el pago del 11% de las ganancias obtenidas por mostrar los snippets de sus artículos en sus resultados de búsqueda.  Google respondió comunicando que no mostraría en sus resultados los snippets de las editoriales que no brindaran su consentimiento para usarlas sin costo. Poco tiempo después y al ver significativamente reducido el tráfico de su contenido web, los editores tuvieron que retirar la demanda y renegociar con Google para que no dejara de mostrar su contenido, aceptando no recibir compensación económica alguna por ello.[25] 

En el 2014, España introdujo una regulación similar a la alemana en el artículo 32 (2) de su Ley de Derechos de Autor. Sin embargo, fue más allá que la norma alemana ya que señaló que el derecho a cobrar una compensación por parte de los editores era irrenunciable y que sería cobrado por una sociedad de gestión colectiva. Ante ello, en diciembre de 2014 el agregador de noticias Google News cerró en España y decidió retirar los artículos de prensa españoles de sus bases de datos.[26] 

Si bien en la Comisión Europea intentó sostener su decisión de introducir esta disposición en que a nivel de la Unión Europea el link tax tendría mayores posibilidades de éxito en comparación con las legislaciones domésticas debido su escala más amplia y a su naturaleza más flexible[27], tanto la experiencia como la realidad del mercado online de prensa nos llevan a pensar que este argumento carece de sustento más allá del exagerado optimismo de sus propulsores. 

De este modo, el link tax, más allá de brindar soluciones y propiciar un acercamiento entre los titulares de los derechos de contenido y los motores de búsqueda, solo agrava el problema que ya de por si presentaba el derecho de autor en Europa en el entorno digital debido a su régimen de límites y excepciones poco flexible.  

V. ¿Qué sucedería en Perú? 

Nuestro país, a diferencia del fair use norteamericano, ha optado por un sistema cerrado que recoge una lista de excepciones y límites a los derechos de autor, más cercano al modelo europeo. Ello se desprende de la lectura del artículo 21° de la Decisión 351 y del artículo 50° del Decreto Legislativo  822. De esta manera, las excepciones a los derechos de autor “deben aplicarse de manera restrictiva, es decir que su aplicación debe limitarse por el propio texto de la norma, no siendo posible una interpretación extensiva ni analógica.”[28] 

Se ha propuesto recurrir a la regla de los tres pasos reconocida tanto en el artículo 13° del APDIC, en el artículo 9° del Convenio de Berna y en los derechos de autor europeo y andino a fin de brindar mayor flexibilidad a los límites y excepciones frente a las nuevas herramientas del entorno digital[29]. Sin embargo, ello no tiene cabida en la medida que la regla de los tres pasos solo opera en circunstancias especiales, sin permitir que los jueces pueden incluir como excepciones actos que no han sido expresamente previstos por el legislador. En efecto, la Resolución 371- 2001/TPI-INDECOPI señala: 

“La Sala conviene en precisar que para que una conducta esté considerada dentro de los supuestos de limitación o excepción al derecho de explotación de los derechos de autor o derechos conexos no basta que esté expresamente contemplada como tal en la legislación de la materia, sino que además no debe atentar contra la explotación normal de la obra ni causar un  perjuicio injustificado a los intereses del legítimo titular del derecho. Esto es lo que se conoce como la regla de los tres pasos o condiciones. Así, cualquier acto que no cumpla con las condiciones antes mencionadas no podrá ser catalogado como un acto comprendido dentro de las limitaciones al derecho de autor, por lo que su realización deberá contar con la autorización previa del titular del derecho” .

En la medida que no existe en el derecho de autor una excepción referida al uso de obras por motores de búsqueda y que es cuestionable que puedan ser incluidas en el derecho a la cita reconocido en el artículo 44° del Decreto Legislativo  822[30] y el artículo 22° de la Decisión 351[31] teniendo en cuenta el estricto rigor con el que el derecho a la cita es aplicado por los tribunales peruanos[32] y andino[33] es evidente que es necesario introducir cierta flexibilidad a fin de poder enfrentar mejor preparados los nuevos retos que impone el entorno digital.  


Referencias

[1]Rengifo García, E. (2016). Derechos De Autor De Las Obras Reproducidas Y Publicadas en Línea Por Los Motores De Búsqueda. Propiedad Inmaterial, (22), 33–56. https://doi-org.ezproxybib.pucp.edu.pe/10.18601/16571959.n22.03. p.34  

[2]Grimmelman, J. The Structure of Search Engine Law. The University of Iowa Law Review N°93 (2007) p. 7 y 8. 

[3]Leval, P. “Toward a Fair Use Standard” 103 Harvard Law Review. (1990) p. 1109   

[4]Montezuma Panez, O y Solórzano R (2007). Apuntes sobre las excepciones a los derechos de autor en el entorno digital. Anuario andino de derechos intelectuales. Lima, Año 3, No 3, pp. 181-201 

[5]De acuerdo al artículo 10° de la Convención de Berna son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa.  

[6]Copyright Act of 1976, 17 U.S.C. §107   

[7]Sony Corp v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, en 577-578 (1984)   

[8]Campbell v. Acuff – Rose Music, 510 U.S 569 , (1994)   en 579 

[9]Ver Leval, P. (1990).   

[10]Campbell, en 579 (1994) 

[11]Leval, P. (1990), p. 1111 

[12]Campbell, 570 (1994) 

[13]Kelly v. Arriba soft Corp, 336 F.3d 811 (9 th Cir. 2003) 

[14]Perfect 10 v. Amazon.com, 508 F.3d 1146 (9th Cir.2007) 

[15]Traducción libre de “(…) [A) search engine proveides social benefit by incorporation an original work into a new work, namely an electronic reference tool. Indeed a search engine may be more transformative than a parody because a search engine provedies an entirely new use for the original work, while a pardoy typically has the same entertainment purpose as the original work. En: Perfect 10 (9th Cir.2007) en 1165. 

[16]La decisión fue posteriormente confirmada por el Segundo Circuito que consideró que Google Books brindaba un servicio público que no afectaba los derechos de los autores. 

[17]Traducción libre de “ (…) it has transformed book text into data for purposes of substantive research, including data mining and text mining in new areas , thereby opening up new fields of research”. En: Authors Guild v. Google Inc, 954 F. Supp.2d 282 (S.D.N.Y 2013), en 291.   

[18]Hugenholtz, B & Senftleben, M. (2011). Fair use in Europe. In search of flexibilities. En ie-forum. .https://www.ie-forum.nl/backoffice/uploads/file/IE-.  Forum%20P_B_%20Hugenholtz%20en%20M_R_F_%20Senftleben,%20Fair%20use

%20in%20Europe_%20In%20search%20of%20flexibilities,%20IEF%2010485,%20IViR%2014%20november%202011_.pdf (last access: May 14 2019). P.10 

[19]SAIF v. Google France, Cour d’Appel de Paris, 26 de Enero de 2011. 

[20]Hugenholtz, B & Senftleben, M. (2011). p. 10. 

[21]Senftleben, Martin, Quotations, Parody and Fair Use (July 31, 2012). 1912-2012: A Century of Dutch Copyright Law, P.B. Hugenholtz/A.A. Quaedvlieg/D.J.G. Visser, eds., Amstelveen: deLex 2012. Disponible en  SSRN: https://ssrn.com/abstract=2125021. p.359 

[22]Ver Bundesgerichtshof, Abril 29, 2010, caso I ZR 69/08, p. 14-15. 

[23]Ver :  https://www.blog.google/around-the-globe/google-europe/copyright-directive-one-step-forward-two-steps-back/ 

[24]Ver carta abierta de European Innovative Media Publishers en :http://mediapublishers.eu/2017/09/25/open-letter-to-members-of-the-european-parliament-and-the-council-of-the-european-union-on-the-introduction-of-a-new-neighboring-right-under-art-11-of-the-copyright-directive/ 

[25]Ver: https://www.zeit.de/kultur/2014-11/jeff-jarvis-eurotechnopanic-google-germany-english-edition/seite-2 

[26]Xalabarder, R, The Remunerated Statutory Limitation for News Aggregation and Search Engines Proposed by the Spanish Government – Its Compliance with International and EU Law (2014). IN3 Working Paper Series. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2504596 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2504596 

[27]Eisele K & and Tack N.  Modernisation of EU copyright rules Impact Assessment (2016) http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2016/593799/EPRS_BRI(2016)593799_EN.pdf 

[28]Montezuma Panez, O y Solórzano R (2007). Apuntes sobre las excepciones a los derechos de autor en el entorno digital. Anuario andino de derechos intelectuales. Lima, Año 3, No 3, p. 184          

[29]Rengifo García, E. (2016). Derechos De Autor De Las Obras Reproducidas Y Publicadas en Línea Por Los Motores De Búsqueda. Propiedad Inmaterial, (22), 33–56. https://doi-org.ezproxybib.pucp.edu.pe/10.18601/16571959.n22.03. p.34 

[30]Decreto Legislativo 822. Ley sobre el Derecho de Autor. Artículo 44.- Es permitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración, citas de obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar el nombre del autor y la fuente, y a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga. 

[31]Decisión Andina 351. Regimen sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos. Artículo 22.-Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga; 

[32]Ver Resolución N° 0858-2006/TPI-INDECOPI. 

[33]Ver Proceso 139-IP-2003. 

Escrito por Giuliana Zuñiga Diaz

Abogada por la PUCP y Candidata a Master of Laws (LLM) in Business, Competition and Regulatory Law por la Freie Universität Berlin, en Alemania. Se ha desempeñado como Abogada Senior en en el área de Competencia y Relaciones de Consumo de América Movil (Claro) y en la Gerencia Legal Corporativa de Falabella Perú. Ha laborado en la Sala Especializada en Proteción al Consumidor del Indecopi y en el Consejo de Autoregulación Publicitaria (Conar). Cuenta con un Título de Segunda Especialidad en Derecho Público y Buen Gobierno por la PUCP y una Especialización en Propiedad Intelectual por la Universidad del Pacífico. Ha sido Adjunta de Docencia del curso Represión de la Competencia Desleal y Publicidad en la PUCP.

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