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¡Ya no sé qué ver en Netflix! : Notas sobre el uso del contrato de cesión de obra audiovisual en plataformas streaming y su impacto en los costos de exclusión de los Derechos de Autor

 Quiero agradecer a mi compañera de aulas en la PUCP,

Gabryela Alarcón, por la inspiración para el TITULO del presente artículo

Gracias Gaby por la llamada.

¿A quién no se le ha cruzado la frase del título, alguna vez, por la cabeza? Señalo esto, ya que elegir un producto de Netflix, dentro de su inmenso catálogo de películas conformado por documentales, series, conciertos en vivo y demás puede ser muy inquietante, por lo que resulta habitual pedir recomendaciones a amigos o familiares e incluso revisar páginas cinéfilas para tomar una decisión. Asimismo, debemos saber que dicho inmenso catálogo de películas es catalogado como “obras audiovisuales”, de acuerdo, al artículo 2 del Decreto Legislativo 822, Ley de Derechos de Autor, que señala lo siguiente:

“Artículo 2

(..)

19) Obra audiovisual: Toda creación intelectual expresada mediante una serie de imágenes asociadas que den sensación de movimiento, con o sin sonorización incorporada, susceptible de ser proyectada o exhibida a través de aparatos idóneos, o por cualquier otro medio de comunicación de la imagen y del sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene, sea en películas de celuloide, en videogramas, en representaciones digitales o en cualquier otro objeto o mecanismo, conocido o por conocerse. La obra audiovisual comprende a las cinematográficas y a las obtenidas por un procedimiento análogo a la cinematografía”.

Asimismo, la Decisión 351, Régimen común sobre Derechos de Autor y de Derechos Conexos, define obra audiovisual de la siguiente manera

“Artículo 2

(..)

Obra audiovisual: Toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene.

  1. LA EVOLUCIÓN DE LAS PLATAFORMAS STREAMING EN EL MERCADO PERUANO.

Años atrás, la mayoría de televisión por cable y/o por señal abierta transmitían su programación en base a estudios de mercado, preferencias culturales, normas del Ministerio de Transporte y Comunicaciones y demás. Muchas veces ese contenido era de nuestro agrado, otras no. Sin embargo; la evolución tecnológica de los servicios “streaming” como Netflix, ha generado que los consumidores ahora podamos elegir qué queremos ver. Es conocido que los canales de cable como HBO han entendido bien este nuevo comportamiento de los consumidores por lo que han tenido que adaptarse a las nuevas necesidades del mercado y diseñar productos como HBO GO[1]. Incluso, compañías de otros rubros como Apple, Amazon y Disney tampoco quieren quedarse atrás en la lucha por quién se corona como el nuevo monarca del streaming y han elaborado sus propios productos como Apple Tv+, Amazon Prime Video y Disney+, respectivamente; sin embargo, es de saber que dada la variedad y cantidad de obras audiovisuales que posee Netflix, éste les lleva la delantera[2].

  1. ¿CÓMO NETFLIX LOGRÓ ACUMULAR TANTAS OBRAS AUDIOVISUALES DENTRO SU CATÁLOGO?

Netflix lo especifica de la siguiente manera:

                               “¿De qué manera Netflix obtiene las licencias de las series y películas?

Netflix se asocia con proveedores de contenido para obtener las licencias de derechos de streaming para diversas series y películas. También producimos nuestro propio contenido original o adquirimos derechos exclusivos para hacer streaming de contenido, como Orange is the New Black, Stranger Things, BoJack Horseman, Unbreakable Kimmy Schmidt y muchos más. A estas producciones se las llama "contenido original de Netflix"[3].

¿Qué quiere decir esto? En primer lugar, tomemos en cuenta que el “contenido” que hace referencia Netflix viene a ser la totalidad de sus obras audiovisuales que posee asimismo cuando indica el término “licencia” se refiere a “cesión de obras audiovisuales” pues en el ordenamiento jurídico peruano, licencia tiene otra definición, que pasaremos a explicar líneas siguientes. Luego de aclarado dichos puntos, pasaremos a analizar los dos tipos de contenido que Netflix hace referencia, en aplicación del ordenamiento jurídico peruano:

  • Netflix indica que se asocia con proveedores de contenido para obtener las licencias de derechos streaming para diversas series y películas: La más clara muestra de esto es dar una vista rápida al contenido de Netflix para ver que tenemos acceso a obras audiovisuales como “Spiderman”, la versión dirigida por Sam Raimi del año 2002, cuyos derechos de distribución al público como obra audiovisual pertenecen a Sony Pictures, o la película protagonizada por Will Smith, “En busca de la felicidad”, que tiene a Columbia Pictures como distribuidor autorizado. Entonces, dichos proveedores de contenido (Como Sony o Columbia Pictures) suelen dar en “alquiler” o “cesión” por un tiempo determinado su contenido a Netflix, pues se sabe que Netflix suele renovar su contenido cada cierto tiempo basado en estudios dónde analizan cómo reaccionan sus usuarios a nuevo contenido y de esta manera determinar si se renueva o no una obra audiovisual[4]. En ese sentido, dentro del marco jurídico peruano ¿Dicha operación económica vendría a plasmarse en un contrato de licencia o cesión por obra audiovisual? A todo esto ¿Qué es una licencia? El artículo 2 del Decreto Legislativo 822, Ley de Derechos de Autor, la define de la siguiente manera:

“Artículo 2

(..)

  1. Licencia: Es la autorización o permiso que concede el titular de los derechos (licenciante) al usuario de la obra u otra producción protegida (licenciatario), para utilizarla en una forma determinada y de conformidad con las condiciones convenidas en el contrato de licencia. A diferencia de la cesión, la licencia no transfiere la titularidad de los derechos”.

Volviendo a la pregunta previa, no podría configurarse un contrato de licencia por obra audiovisual en este caso, debido a que la licencia no transfiere la titularidad de derechos patrimoniales, sólo se limita a permitir un uso determinado, un claro ejemplo sería el contrato de licencia por uso de software por servicios de antivirus. Tener en cuenta que los derechos patrimoniales de una obra pueden ser materia de cesión, de acuerdo, al artículo 31 del Decreto Legislativo 822, Ley de Derechos de Autor, y vienen a ser:

  1. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento.
  2. La comunicación al público de la obra por cualquier medio.
  3. La distribución al público de la obra.
  4. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.
  5. Cualquier otra forma de utilización y/o explotación de la obra.

Entonces, para este caso, correspondería un contrato de cesión de obra audiovisual entre Netflix y sus proveedores de contenido en el que Sony o Columbia Pictures ceda a Netflix la titularidad parcial de alguno de estos derechos; sin embargo, sin una cláusula de exclusividad, dado que Sony Pictures o Columbia Pictures pueden distribuir dichas obras audiovisuales por otros medios como plataformas streaming, cines, televisión por cable, entre otros. Por ejemplo, es común sintonizar canales de cable para poder ver la versión de Spiderman del 2002 e incluso ha sido transmitida en varias ocasiones por señal abierta.

  • Netflix señala que produce su propio contenido original o adquiere derechos exclusivos para hacer streaming de contenido, como Orange is the New Black, Stranger Things, BoJack Horseman, Unbreakable Kimmy Schmidt y muchos más. A estas producciones las llama "contenido original de Netflix": Del análisis de esta figura podemos dar cuenta que la mayoría de estas series a las Netflix llama “contenido original”, serían parte también de un contrato de cesión de obra audiovisual, pero con una cláusula de exclusividad, pues dicho “contenido original” sólo puede ser encontrado dentro del catálogo de obras audiovisuales que posee Netflix. Si deseo ver series como Stranger Things o Orange is the New Black, sólo las podré encontrar en el catálogo de Netflix dado que vienen a ser “contenido original” de Netflix, hasta el momento.

En ese orden, también un contrato de cesión de obra audiovisual también debe pactar una cláusula de regalías a favor del autor por dicha cesión, asemejando dicha figura contractual atípica a un contrato de franquicia,  la cual es obligatoria en aplicación del artículo 92 del Decreto Legislativo 822, Ley de Derechos de Autor, que señala que la cesión otorgada a título oneroso le confiere al autor una participación proporcional en los ingresos que obtenga el cesionario por la explotación de la obra, en la cuantía convenida en el contrato. En este caso, dicha participación iría para los autores originales de “Spiderman” y de “En busca de la felicidad” que son los creadores del personaje Spiderman y el guionista de “En busca de la felicidad” a los que se les puede atribuir los derechos morales de dichas obras audiovisuales. Dichos derechos morales tienen la característica de ser perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles, asimismo se encuentran enumerados en el artículo 21 de la Ley de Derechos de Autor:

  1. El derecho de divulgación
  2. El derecho de paternidad
  3. El derecho de integridad
  4. El derecho de modificación o variación.
  5. El derecho de retiro de la obra del comercio.
  6. El derecho de acceso.

Debemos tener en cuenta que en lo señalado líneas arriba, Netflix no es el autor de dichas obras audiovisuales, sino el titular de ciertos derechos patrimoniales de unas obras, pues, de acuerdo, al artículo 2 del Decreto Legislativo 822, Ley de Derechos de Autor, un autor es la persona natural que realiza una obra, mas no una persona jurídica.

  1. ¿POR QUÉ LOS DERECHOS MORALES SÓLO PUEDEN SER OTORGADOS A PERSONAS NATURALES?

Esto debido a que el derecho de autor protege las obras, es decir, creaciones literarias y artísticas originales que sean producto del ingenio humano[5], para lo cual usa un criterio característico: la originalidad, definida como una expresión  creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad, con lo que la obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad.[6] Los derechos morales son algo intrínseco al propio autor por lo que no pueden ser materia de transferencia de un contrato de cesión de obra audiovisual.

  1. EJEMPLO DE USO DE CONTRATOS DE CESIÓN EN DERECHOS DE AUTOR VÍA EL CASO TONDERO

Hasta el momento hemos intentado dar un esbozo a cómo Netflix podría cerrar sus contratos bajo el marco normativo peruano, pero para un mayor alcance de lo señalado hasta el momento, aplicaremos lo indicado al caso de Tondero Producciones, la misma que es titular de quizás la mayoría de los derechos patrimoniales, de obras como “Asu Mare”, adaptación cinematográfica de los monólogos de Carlos Alcántara, o “Locos de Amor”, la primera película en formato musical hecha en el Perú.

Es de saber que Tondero dio cuenta que una vez que sus películas salían de cartelera, obviamente, no iban a generar más ingresos por dichas obras; sin embargo, si lograsen ceder estas obras audiovisuales a plataformas como Netflix, podrían generar una mayor rentabilidad a sus productos. Es así qué a la fecha de la publicación de este artículo, podemos encontrar un diverso número de obras pertenecientes a Tondero dentro del catálogo de Netflix.

Ahora, en una primera negociación, el guionista y/o el director de la obra pudieron haber sido materia de un contrato de elaboración y cesión de derechos patrimoniales en obra audiovisual por encargo a solicitud de Tondero, puesto que como hemos revisado líneas atrás, sólo las personas naturales podemos ser autores. Para proteger a ambas partes en dicho contrato podemos emplear el siguiente contenido dónde Tondero sería EL COMITENTE y el guionista y/o director sería EL LOCADOR:

“Por el presente contrato, EL COMITENTE contrata los servicios de EL LOCADOR para elaborar LA OBRA. Asimismo, mediante el presente Contrato EL LOCADOR transferirá y/o cederá a EL COMITENTE la totalidad de los derechos patrimoniales de LA OBRA, una vez que EL LOCADOR haya culminado y entregado LA OBRA a EL COMITENTE. LA OBRA llevará los siguientes nombres.

                                  (Aquí irían el nombre de las obras audiovisuales)

En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derechos de Autor, a continuación, la cesión de los derechos patrimoniales a favor de EL COMITENTE comprenderá los siguientes aspectos:

                                 (Aquí irían el nombre de los derechos patrimoniales a transferir)

De este modo, EL COMITENTE obtendrá el derecho de llevar a cabo todos los derechos enumerados anteriormente con respecto a la OBRA en los espacios que EL COMITENTE considere convenientes. Dicho consentimiento se extiende a todas aquellas terceras personas naturales o jurídicas con las que EL COMITENTE pueda contratar para una posterior cesión tales instituciones públicas, privadas, centros de edición, publicidad, etc. EL COMITENTE garantizará el reconocimiento de la autoría del EL LOCADOR con respecto a LA OBRA, respetando los derechos morales que asiste al EL LOCADOR de ser reconocido como autor de LA OBRA. Se deja constancia por ambas partes que la presente que la cesión de LA OBRA no tendrá extinción en el tiempo.

Por otro lado, la relación jurídica patrimonial que se generaría mediante un acuerdo comercial entre Tondero y Netflix sería otro contrato por cesión de obra audiovisual y podría tener la siguiente redacción, en dónde Tondero vendría a ser EL CEDENTE, mientras que Netlix, EL CESIONARIO:

“Por el presente contrato, y de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derechos de Autor, EL CEDENTE cede y/o transfiere temporalmente los siguientes derechos patrimoniales respecto de LAS OBRAS:

  (Aquí irían el nombre de los derechos patrimoniales a transferir)

De este modo, EL CESIONARIO obtendrá el derecho de llevar a cabo todos los derechos enumerados anteriormente con respecto a LAS OBRAS en los espacios que EL CEDENTE considere convenientes[7]. EL CEDENTE garantizará el reconocimiento a EL AUTOR de LA OBRA, respetando sus derechos morales correspondientes.

De esta manera, la negociación entre Tondero y los guionistas que elaboraron “Asu Mare” y “Locos de Amor”, pudo ser culminada mediante un contrato de elaboración de obra audiovisual, sin embargo, damos cuenta que en este último contrato no se podría aplicar una cláusula de exclusividad, puesto que “Asu Mare” ha sido transmitida varias veces por señal abierta.

Si bien la aplicación de lo que hemos venido señalando al caso Tondero, es un claro ejemplo de cómo podría ser aplicada la normativa peruana a los posibles contratos que Netflix negociaría en nuestro país, hay que indicar que muchas plataformas streaming como Netflix suelen usar cláusulas de aplicación de la ley de su país con lo cual limitan la aplicación de las normas de otro país al caso en concreto. Dicha cláusula podría tener la siguiente redacción:

CLÁUSULA DE LEGISLACIÓN APLICABLE. En todo lo convenido y en lo que se encuentre expresamente previsto, éste contrato se regirá por las leyes vigentes en la República de.........., y en su defecto, por los usos y prácticas comerciales reconocidas por éstas”.

  1. ¿LAS PLATAFORMAS STREAMING PUEDEN DISMINUIR LOS COSTOS DE EXCLUSIÓN EN LOS DERECHOS DE AUTOR?

Los lectores del presente artículo sabrán que si bien podemos proponer mecanismos contractuales para poder proteger la propiedad intelectual a los titulares y autores que invirtieron dinero y esfuerzo para sacar adelante sus proyectos, la piratería siempre está a la vuelta de la esquina. Es por eso qué ahora podemos apreciar publicidad de muchas marcas[8] (Como Direct Tv en Asu Mare) en producciones nacionales, no sólo para financiar el proyecto, sino porque cualquier empresario de este rubro sabe que hay un porcentaje de dinero que dejarán de percibir por la facilidad que tienen terceros para piratear sus productos, por lo que la inversión que ha realizado debe generar rentabilidad.

En ese sentido, si bien sabemos que la protección de la propiedad intelectual, en particular, los derechos de autor generan altos costos de exclusión, pues tal como menciona BULLARD[9], es muy costoso establecer derechos de propiedad sobre bienes que son difíciles de excluir de los demás, ya que evitar que terceros no autorizados copien sin autorización una obra cinematográfica de un autor es altamente costoso. En otras palabras, combatir la piratería es costoso. Sin embargo; el avance de la tecnología puede limitar el uso de la piratería, pues una alternativa para que las obras cinematográficas tengan bajos costos de exclusión es que los autores cedan su contenido de forma “exclusiva” a plataformas streaming como Netflix. De esta manera se limitaría el acceso a dichas obras a sólo suscriptores de Netflix.

Hoy en día esto cada vez es más frecuente, por ejemplo, “El Irlandés”, película dirigida por Martin Scorsese y protagonizada por Robert de Niro y Al Pacino, fue lanzada exclusivamente por Netflix, y es la única vía para poder disfrutar de dicha obra audiovisual, por lo que dicha obra se limita sólo a la esfera de los suscriptores de Netflix. Lo mismo ocurre con la serie Chernobyl y HBO, caso que hemos comentado al inicio del presente trabajo.

Ahora, siendo realistas, ambas obras pueden ser copiadas o pirateadas vía dvds en físico, pero no surge la siguiente pregunta ¿Un consumidor promedio adquiriría una película pirata o se suscribiría a Netflix para poder disfrutarla en alta definición, más aún en tiempos dónde la propiedad física como un dvd puede ser materia de contagio de COVID-19? Creemos que el consumidor tiene los incentivos suficientes para elegir Netflix como primera opción pues el costo de suscripción asciende a S/. 24.90 aproximadamente con lo que tenemos acceso a miles de obras audiovisuales que en un momento de ansiedad haga que exclamemos el título del presente artículo. Si usamos esos S/ 24.90 para adquirir dvds piratas en Polvos Azules, no llegaremos ni al 5 % de contenido que posee Netflix.

Sin embargo; dichas obras también pueden ser copiadas y distribuidas gratuitamen a través de un servidor en Internet, las llamadas descargas por torrents, pues en Perú por cada millón de habitantes existen 1277 personas descargando torrents.[10]. Entonces, es válido preguntar: ¿La cantidad de virus y publicidad que podemos encontrar en páginas con descargas por torrents , no es un incentivo más para adquirir Netflix o alguna plataforma streaming como suscriptor? ¿No es bastante peligroso saber qué si el aplicativo Zoom[11] tuvo problemas por filtros de datos personales ante el robo de cyberpiratas, según el Diario El País de España, pues no nos exponemos más al usar descargas por torrents?[12]

Creemos que éste es otro incentivo para generar que los consumidores adquieran alguna plataforma streaming y de esta manera reducir los altos de costos de exclusión de obras cinematográficas.

  1. CONCLUSIÓN

En conclusión, el alto avance de la tecnología ésta generando que los consumidores prefiramos visualizar obras audiovisuales en plataformas streaming pues es más fácil coger un celular y/o prender la televisión para activar una aplicación y tener prácticamente todo un catálogo de películas a nuestra disposición. Todo esto se resume en saber identificar las necesidades el consumidor y hacerle la vida más fácil. He ahí dónde radica el éxito y como externalidad positiva, un descenso en la comercialización de piratería del Perú. La discusión sobre si la propiedad intelectual genera altos costos de exclusión seguirá vigente; sin embargo, el continuo avance de la tecnología parece abrir puertas a un futuro cambio.


Bibliografía:

[1] Series como “Chernobyl”, serie galardonada con dos premios Globo de Oro, donde se relata crudamente el desastre de la central nuclear de Chernobyl, “Games of Thrones”, la nueva apuesta en series épicas de HBO, y “Leaving Neverland”, controversial documental dónde se relata un capítulo más de acoso sexual por parte de Michael Jackson, sólo pueden ser disfrutadas mediante la suscripción a un paquete de HBO por señal de cable y/o descargando HBO PLUS. Ambas requieren un pago adicional al servicio de cable.

[2] “A qué plataforma me suscribo: Las alternativas más allá de Netflix”, Diario El Comercio. Tecnología. Fecha de consulta 16 de abril del 2020. https://elcomercio.pe/tvmas/series/plataformas-streaming-las-alternativas-mas-alla-de-netflix-amazon-prime-disney-apple-tv-hbo-estados-unidos-usa-eeuu-nndc-noticia/

[3]  Información recogida de la sección “Centro de Ayuda” de Netflix cuya web es la siguiente: https://help.netflix.com/es/node

[4] “Netflix tracks shows by measuring ‘starters,’ ‘watchers,’ and ‘completers’ The Verge. Streaming Wars. Fecha de consulta 16 de abril del 2020. https://www.theverge.com/2019/10/21/20924954/netflix-viewers-numbers-metrics-data-stranger-things-tuca-bertie-oa-renew-cancel

[5] MARAVÍ, Alfredo. “Breves apuntes sobre el problema de definir la originalidad en el derecho de autor”. Cuaderno de Trabajo del Departamento Académico de Derecho de la PUCP (Lima: Departamento Académico de Derecho, 2010), 4.

[6] Precedente vinculante de la Resolución N.° 286-1998/TPI-INDECOPI, Caso AGROTRADE S.R.LTDA. contra INFUTECTSA E.I.R.L.

[7] Se recomienda precisar en este párrafo los límites geográficos y/o determinados para sólo ciertas páginas web, de tal forma que el cesionario no “subarriende” la obra a terceros.

[8] Para que marcas como DIRECTV TV aparezcan en dichas producciones nacionales, debió haber otro contrato de por medio dónde Direct Tv debió haber cesionado su marca a Tondero a cambio de una contraprestación.

[9] BULLARD, Alfredo – “Derecho y Economía: El análisis económico de las instituciones legales”. Lima: Palestra, 2009, p. 209.

[10]“No solo Netflix crece: La descarga de archivos piratas por torrents se ha disparado por la cuarentena”, Rpp Noticias. Tecnología. Fecha de consulta 27 de abril del 2020. https://rpp.pe/tecnologia/mas-tecnologia/pirateria-no-solo-netflix-crece-la-descarga-de-archivos-piratas-por-torrents-se-ha-disparado-por-la-cuarentena-noticia-1261468?ref=rpp

[11] Zoom es un aplicativo para poder realizar reuniones virtuales que se hizo muy popular durante los inicios de la cuarentena por el COVID 19.

[12]“Privacidad ¿Es Zoom una aplicación segura?, Diario el País de España. Tecnología. Fecha de consulta 15 de abril del 2020. https://retina.elpais.com/retina/2020/04/15/tendencias/1586964629_245724.html

Fuente de la imagen:

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Escrito por Carlos Gutiérrez Ballesteros

Carlos Gutiérrez Ballesteros

Carlos Gutiérrez Ballesteros es Abogado por la PUCP con un Diplomado en Administración de Negocios por Zegel IPAE. Ha sido Abogado Asociado del Area Corporativa del Estudio Torres y Torres Lara. Ex Director Administrativo e Imagen Institucional de la Asociación Civil integrada por estudiantes de la PUCP: Foro Académico. Presta asesoría independiente en el ámbito de Derecho de la Empresa, Minero e incubación de startups.