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Control de precios: Sobre la imposibilidad administrativa de fijar precios de productos y las alternativas frente a la crisis suscitada por el COVID19

En los últimos días hemos sido testigos de una serie de hechos sin precedentes en nuestra historia reciente, producto de la crisis sanitaria que se vive a nivel mundial por el COVID19. En nuestro país, el Gobierno Nacional ha decretado una serie de medidas tales como la declaratoria de estado de emergencia y la cuarentena obligatoria con la finalidad de contener el contagio de esta enfermedad. Como consecuencia de ello, se han paralizado los viajes interprovinciales y al extranjero; se ha decretado toque de queda y se ha instado a la población a prepararse para un largo aislamiento en sus hogares.

Una de las consecuencias inmediatas de los anuncios de estas medidas fue la desesperación de la población, que procedió a abastecerse de todo tipo de alimentos e implementos de primera necesidad para soportar la cuarentena. En este contexto, surgieron en redes sociales una serie de quejas por un presunto aumento de precios en los productos. Como era de esperarse, la presencia de una demanda voraz aunada a la urgencia sentenciada por los plazos anunciados por el Ejecutivo en relación al cese del transporte, determinaron que los proveedores de productos y servicios elevaran sus precios dadas las condiciones a las que había sido empujado el mercado.

Muchas de las quejas surgieron en torno al aumento del costo del transporte. Algunos pasajes aéreos quintuplicaron su cotización regular, mientras que los usuarios reportaron aumentos de hasta el 200% en pasajes interprovinciales terrestres. No faltaron tampoco denuncias públicas por el aumento de precio de algunos víveres.

En medio de todo esto, un sector de la población comenzó a emplazar al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) para que interviniera en la situación y sancionara a los operadores del mercado que elevaban sus precios de manera exorbitante. Esta campaña llegó a tal punto, que el propio INDECOPI se pronunció a través de su portal Oficial, desmintiendo una información que había circulado en donde se instaba a los ciudadanos a denunciar a quienes elevaran sus precios producto de la crisis.

(Fuente: Portal de INDECOPI en Facebook[1])

Como no podía ser de otra manera, el INDECOPI se pronunció oportunamente señalando que no se encontraba dentro de sus facultades la posibilidad de controlar precios. Sin embargo, si se encuentra facultado para sancionar la concertación de precios así como cualquier acto colusorio. Independientemente de nuestras consideraciones sobre si la medida resulta oportuna o idónea para lidiar con los problemas suscitados, vale la pena preguntarnos: ¿Puede el Estado, bajo nuestro régimen constitucional, ejercer el control de precios frente a una situación de crisis?

La declaración de estado de emergencia

El estado de emergencia es una medida de excepción prevista en la Constitución que permite al Estado afrontar situaciones de crisis inminente. Esta comprende la suspensión de los derechos constitucionales con el fin de mitigar los potenciales daños de la misma. El texto constitucional que lo regula reza lo siguiente:

“Artículo 137.- Estados de excepción. Estado de Emergencia y Estado de Sitio El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

  1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República[2]. (Énfasis agregado)

El estado de emergencia habilita al Jefe de Estado a restringir las libertades garantizadas por la Constitución, como podemos ver materializado en las medidas anunciadas esta semana a través de la limitación de la libertad de tránsito o la libertad de trabajo. Sin embargo, si bien no está comprendido de manera expresa en el artículo citado, podemos interpretar (y es lo que ha hecho en la práctica el Gobierno Nacional) que dicha limitación se extiende también a las libertades económicas[3].

En efecto, la restricción de las libertades constitucionales alcanzó la libertad económica de los ciudadanos. A través de sus decretos, el Estado está imponiendo horarios de funcionamiento a los negocios, limitando el acceso al mercado de proveedores y consumidores, restringiendo la prestación de determinados servicios “esenciales” y privilegiando el tráfico de mercancías (y a determinados operadores en el mercado) vinculadas al rubro alimentario.

Queda claro, que en el marco de dicha restricción, la administración se encuentra sometida aún a la Constitución y las leyes, en atención al principio de razonabilidad y proporcionalidad[4]; por lo que estas afectaciones al mercado encuentran su justificación en la necesidad de mantener un estado de aislamiento que permita frenar el avance del COVID-19. La libertad económica y el mercado se encuentran visible y constitucionalmente afectados por la declaratoria de emergencia y las potestades de excepción que otorgan al Gobierno. La pregunta que surge entonces es: Si podemos limitar las libertades económicas ¿Podemos restringir la potestad de los particulares respecto de la determinación de precios?

¿Cómo se determinan precios?

No entraremos a tallar en cómo es que funciona la fijación de precios en el mercado, sino que optaremos por una definición más inmediata a fin de determinar qué libertad se restringe al momento de intervenir estos. Si bien los precios en un estado “regular”[5] del mercado deberían reflejar la escasez de algo en correlación con la demanda existente de dicho producto, para efectos de este trabajo nos limitaremos a señalar que, finalmente, el precio viene a ser aquel que se concreta en la transacción de las partes. En consecuencia, el precio de un producto es determinado finalmente por los proveedores en función de su libertad de contratar[6].

En este orden de ideas, podemos entender que los proveedores de productos y servicios son libres de determinar el precio que crean conveniente en sus productos. Probablemente dicho precio se encuentre fuertemente influenciado por factores como la calidad de dicho bien, la oferta existente de otros agentes competidores y la demanda que tenga de parte de los consumidores; pero, por lo menos en abstracto, el proveedor es libre de fijar el precio que crea conveniente, aún en estas circunstancias. El ejercicio de su libertad de empresa y su libertad de contratar, permiten al operador fijar el valor de sus productos o en un margen inferior al de la competencia o en uno excesivamente alto. No existe tal cosa como un “precio justo”, dicha posición ha sido ya ampliamente criticada en el pasado[7].

Podemos quejarnos, renegar y hasta censurar socialmente esta práctica, pero lo cierto es que es un ámbito que escapa del control del Derecho en un escenario de normalidad. Podría alguien mencionar que esto si sucede en el caso de los precios predatorios (cuando un competidor en el mercado dispone que sus productos en circulación se vendan a un precio inferior al que importan sus costos de producción, con la finalidad de afectar negativamente la permanencia en el mercado de sus competidores), pero ello no sería correcto. En estos casos, lo que se sanciona es el abuso de posición de dominio[8] con la finalidad de desplazar a los competidores, no la fijación de precios en sí misma. Así, para que esta práctica anticompetitiva sea objeto de sanción deben concurrir ciertos presupuestos tales como la capacidad financiera del predador, la tenencia de poder de mercado, entre otros[9]. La fijación de un precio inferior es un elemento más de esta configuración, pero no es la conducta infractora.

La imposibilidad de fijar precios administrativamente

Entonces, partiendo de la premisa de que el estado de excepción permite la restricción de las libertades, incluidas las de contenido económico, y que la fijación de precios es una acción que se desprende de la libertad de contratar; podríamos señalar que es posible, bajo el modelo empleado por la Constitución de 1993, que el Estado controle los precios de ciertos productos frente a una situación de crisis insalvable. Teniendo en cuenta que se trata de una medida estrictamente excepcional y que encuentra su límite en la necesidad e idoneidad que podría eventualmente tener esta medida para mitigar los problemas surgidos del Estado de Emergencia.

Si esto es así ¿Qué detiene al Estado, a través de INDECOPI o cualquier oficina administrativa, para poder controlar los precios de los productos de primera necesidad? La respuesta la encontraremos en el Decreto Legislativo 757 que señala lo siguiente:

“Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes.

Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República” (énfasis agregado).

La norma citada se emitió con la finalidad de dar estabilidad jurídica al régimen económico y promover la inversión privada. Si los únicos precios que pueden ser fijados por la administración son los de los servicios públicos, pasando por ley expresa del Parlamento, luego entonces, queda claro que no es posible que la administración controle los precios en el estado en que se encuentra nuestro ordenamiento actual. El INDECOPI, como ente administrativo, cuenta con funciones y facultades plenamente delimitadas por ley y su labor se circunscribe a su aplicación[10]; no puede excederse de las mismas ni pretender ampliarlas sin una norma previa que lo habilite para ello.

La alternativa: Nueva legislación de urgencia

Lo cierto es que nuestro marco legal sobre las escenarios de emergencia es bastante deficiente y ello determina que existan vacíos o imposibilidades como la descrita por ausencia de un desarrollo normativo en materia de situaciones de crisis. Como ya ha sido señalado, el régimen jurídico del estado de emergencia cuenta con una legislación dispersa, fragmentaria e incompleta[11]. Recordemos que el Gobierno Nacional se encuentra aún sometido la Constitución y las leyes y, en consecuencia, el DL. 757 constituye un límite a su actuación en este contexto.

No obstante, esta no es una situación insalvable. Poniéndonos en el funesto escenario en el cual los proveedores de productos y servicios eleven los precios de productos indispensables a sumas exorbitantes (situación improbable, por la misma vocación de permanencia que suelen tener las empresas que concurren en el mercado y que los inhibe de llevar a los consumidores a situaciones límite) que generen un desabastecimiento generalizado ¿Qué haría falta para que el Estado, en virtud de la declaratoria de emergencia nacional, intervenga bajo control de precios? La respuesta es nueva legislación de emergencia.

Sea a través de Decretos de Urgencia o Legislación emitida por el recién instalado Congreso de la República. Lo que se requeriría es una norma con estricta configuración excepcional, con una severamente limitada aplicación y con reglas minuciosamente definidas que otorguen al Ejecutivo la herramienta normativa para controlar un umbral máximo de precios de determinados productos de primera necesidad, cuando la situación de crisis generalizada alcance niveles dramáticos. Dicha norma tendría su correlato en el Art. 234 del Código Penal que sanciona el delito de especulación cuando los proveedores venden productos a precios superiores a los fijados por la autoridad nacional competente.

El mencionado artículo del Código Penal cuenta con una dificultad en su aplicación, pues requiere de la existencia de una fijación de precios por parte de la autoridad para que se configure el delito. Sin una franja que determine cuando existe un alza injustificada, no es posible sancionar la especulación. Por consiguiente, una nueva pieza legislativa que delimite los productos de primera necesidad y un rango máximo de precios, en condiciones de emergencia nacional, sería la alternativa adecuada si se buscara controlar precios en este período.

Reflexión final

Este trabajo no debe interpretarse de ninguna manera como una forma de abogar por el control de precios ni de alentar la concretización de una norma como la descrita en párrafos anteriores. Si bien es cierto que la crisis del COVID19 está poniendo a prueba muchas de las herramientas legales y constitucionales con las que cuenta el Gobierno para hacer frente a estas situaciones de emergencia, considero que una norma de esta naturaleza debería ser profundamente debatida y contar con limitaciones muy claras y establecidas en el hipotético (pero peligroso) caso en que fuere necesaria para garantizar el acceso a productos de primera necesidad a la población. Una intervención tan profunda al mercado puede devenir en consecuencias indeseables a largo plazo y truncar las posibilidades de recuperación económica de nuestro país una vez se haya superado la crisis. No obstante, creo que tratándose de una situación límite y de un escenario improbable pero no imposible, vale la pena continuar debatiendo y sopesando esa posibilidad para que, en una eventual materialización legislativa, cuente con todas las limitaciones y restricciones que exige una norma de esta naturaleza.


[1] Disponible en https://www.facebook.com/IndecopiOficial/photos/a.599179840165972/2841627212587879/?type=3&theater 

[2] Constitución Política de 1993

[3] Decreto Supremo 046-2020/PCM

[4] (2003) ALBAN, Walter. “Estado de emergencia y Estado de Derecho”. Derecho y Sociedad, N° 21, pp. 19

[5] Pongo el término “natural” entre comillas pues debe entenderse que esta es solo una abstracción, tal vez excesivamente simplificada, para efectos prácticos y con la finalidad de dar a entender la premisa de este trabajo. Es claro que el mercado y la fijación de precios pueden sufrir variaciones causadas por un elenco de situaciones externas a su dinámica regular.

[6] Art. 2 inciso 14 de la Constitución de 1993

[7] (2001) BULLARD, Alfredo. “La parábola del mal samaritano” Apuntes sobre la lesión en el derecho de contratos. Themis, N° 43, pp. 223 – 234.

[8] Art. 10 inciso 1 del Decreto Legislativo N.° 1034

[9] Resolución 002-2013/ST-CLC-INDECOPI

[10] Decreto Ley N° 25868 – Ley de organización y funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI

[11] (2017) SILES, Abraham. “Problemática constitucional del estado de emergencia en el Perú: Algunas cuestiones fundamentales”. Estudios Constitucionales, Año 15, N° 2. Santiago de Chile: Universidad de Talca, pp. 123-166.

Escrito por Enzo Gómez Rojas

Asistente de docencia del Curso de Instituciones de Derecho Mercantil, Practicante del Área de Competencia y Propiedad Intelectual en Bardales Mendoza Abogados y ex-presidente del Consejo Directivo de Foro Académico