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¿Deberíamos permitir la formación de cárteles? Apuntes en torno a los cárteles de crisis y el reto de la recuperación económica post COVID-19

  1.Introducción

La crisis mundial ocasionada por el brote del COVID-19 ha representado probablemente uno de los retos más importantes para el Estado y el aparato administrativo nacional, siendo esta quizás la primera gran crisis de la globalización. Es previsible que la economía mundial enfrentará un difícil periodo de recesión post COVID-19. Conviene preguntarnos ¿cómo cambiará la dinámica del proceso competitivo después de esta crisis? ¿Podremos aplicar las mismas reglas y principios a la acción concurrencial durante la etapa de recuperación que nos toca afrontar?

Este no es un debate nuevo, no es la primera vez que se discute la necesidad de sintonizar las leyes que regulan la competencia económica con los contextos de crisis. No obstante, en nuestro país la discusión sobre legislación de emergencia es lamentablemente coyuntural y no obedece a una disciplina de estudios y producción normativa estable[1] .

La anunciada recesión económica que traerá como correlato efectos tales como el aumento en el desempleo, caída del empleo formal, la inestabilidad social, así como cambios en los niveles de consumo y demanda de productos. Muchas unidades de negocio se van a paralizar o van a tener que soportar fuertes pérdidas.

Si partimos de la premisa de que esta afectación social pondrá en jaque el funcionamiento de muchas de nuestras instituciones, nos hacemos la pregunta: ¿Deberíamos promover la formación de cárteles de crisis como medida alternativa para hacer frente a la afectación económica que el COVID-19 tendrá en muchos sectores? ¿Estamos preparados para siquiera evaluar este tipo de propuestas? En las líneas a continuación exploraremos el panorama respecto de estos temas.

2. La noción de cártel de crisis

La introducción del tema de cárteles de crisis, como adelantamos, no es nueva en nuestro medio. A nivel internacional ha sido objeto de una serie de debates académicos principalmente a raíz del escenario post-crisis económica del año 2008. Debemos entonces, para adentrarnos al tema que nos convoca, definir de manera instrumental a los cárteles.

El término “cártel” no pertenece propiamente al Derecho, sino que tiene su origen en la ciencia económica. De hecho, en el Decreto Legislativo N.° 1034, no se hace mención textual alguna de este término. No obstante, la ley si describe la práctica que genera y es un concepto utilizado con mucha regularidad por el INDECOPI en sus resoluciones administrativas.

Podemos definirlo, como el acuerdo o concertación entre sujetos económicos que concurren o están vinculados a un determinado mercado con el objetivo de suprimir el proceso competitivo mediante la concertación de actuaciones en el mercado (a través de fijación concertada de precios, reparto de sectores del mercado, etc).

Los cárteles de crisis, como puede desprenderse de su denominación, son aquellos acuerdos entre agentes competidores que surgen en un contexto de crisis. Es decir, estas prácticas de concertación tienen su origen en un escenario excepcional que determina un cambio drástico en las condiciones del mercado, que pone en riesgo (por una eventualidad ajena a la propia dinámica) la permanencia misma de los agentes en el mismo. El objetivo de la cooperación es salvaguardar la propia subsistencia de los agentes.

Conforme ha sido señalado en el reporte al respecto emitido de la OCDE[2], este término ha sido utilizado para describir dos tipos de cártel en función a su relación con la autoridad administrativa, a saber:

  • Los cárteles conformados por actores económicos particulares con el objetivo de aprovecharse de la situación de crisis para aumentar sustancialmente su rango de ganancias, en detrimento de los consumidores y el sistema competitivo[3]. Estos cárteles no son realmente distintos de los cárteles regulares más allá del contexto en que se dan y se constituyen en una clara contravención de la normativa de competencia.
  • Los cárteles conformados por actores económicos particulares que cuentan con algún tipo de aprobación o supervisión administrativa (la mera exención de fiscalización en algunos casos) durante un período de angustia económica producto de la crisis.

La discusión en torno a esta temática suele girar en torno a la permisibilidad o flexibilidad que debería tener el Derecho de la Competencia para con los segundos casos (que son los que nos interesan), en la medida en que se arriben a situaciones eficientes que permitan garantizar la permanencia de los proveedores y de la cadena de suministros de productos en el mercado. En este orden de ideas, la regla general deja de ser el mandato absoluto de competir sino que se adopta la cooperación entre los agentes en atención a un contexto dramático que determina que las condiciones del mercado sean particularmente complicadas para quienes concurren en él.

La ponderación que hace la autoridad administrativa, o eventualmente el Gobierno Nacional que es el llamado a ensayar medidas de urgencia para enfrentar la crisis, se hace sobre dos costos que eventualmente tendría que soportar la colectividad: (i) El costo (y potenciales efectos) que va a ocasionar el poder de mercado concentrado en un cártel, y (ii) el costo de las economías de escala perdidas si la producción total en determinado sector se asigna a una gran cantidad de empresas más pequeñas en lugar de extenderse a través de un acuerdo[4].

Esta situación constituye una excepción a la normal aplicación de la normativa de competencia, en aras de buscar la adopción de políticas coherentes con el contexto que nos atañe.

3. Experiencia internacional reciente en materia de cárteles de crisis

El primer país en ensayar medidas para relajar su legislación ordenadora del mercado fue Reino Unido, que anunció en marzo de este año la aplicación de medidas de emergencia con la finalidad de que los supermercados dedicados a la venta de alimentos puedan trabajar en conjunto, a través del intercambio de información relativa a las cadenas de distribución e inventarios. Esto se hizo con la finalidad de preservar la cadena de suministros y mantener abastecida a la población de alimentos.

Los acuerdos entre competidores que limitan la competencia están prohibidos a través de la Competition Act que rige en el Reino Unido. No obstante, su diseño legislativo les permite, a través de las facultades del Secretario de Estado, ampliar el espectro de acuerdos exentos de prohibición[5] en atención a la justificación del interés público y un balance de sus efectos adversos sobre la competencia.

En Noruega, el gobierno aplicó medidas similares para el mercado del transporte, con la finalidad de garantizar estos servicios. En este caso el gobierno decretó una excepción de tres meses respecto de las prohibiciones de acuerdos horizontales entre competidores. Esta posibilidad se encontraba también contemplada dentro de su regulación de competencia[6], que dota al gobierno de las herramientas adecuadas para afrontar estas situaciones excepcionales.

Hace una semana, la Comisión de la Unión Europea emitió un comunicado respecto a este tema anunciando algunas de sus medidas y recomendaciones en torno a la aplicación de la legislación antitrust en el contexto del COVID 19[7]. La Comisión alienta a una “cooperación pro-competitiva” (pro competitive cooperation) con la finalidad de responder a los urgentes escenarios determinados por la expansión de la crisis sanitaria.

A grandes rasgos, la Comisión reconoce que podrían resultar necesarios algunos acuerdos que en situaciones normales serían objeto de vulneración de las normas antitrust. No obstante, se prescribe que de manera excepcional y temporal, dichos acuerdos no serían objeto de escrutinio activo de las autoridades de competencia mientras no superen el límite de lo estrictamente necesario.

Como podemos ver, el tema de los cárteles de crisis ha vuelto a retomar actualidad y distintos países del mundo han empezado a activar sus disposiciones legales para viabilizar estas alternativas. En casos como los de Reino Unido, aplicando las disposiciones legislativas que permiten ampliar las exclusiones de prohibición; y en el tenor de lo comunicado por la Comisión Europea, a través de la exención temporal de la fiscalización sancionatoria en estos supuestos.

Existen sin embargo algunos casos, como el de España o Suecia, donde la propia autoridad de competencia se ha pronunciado señalando la vigencia de las normas de competencia aún en estos contextos. Si mañana mismo la Autoridad de Competencia peruana tuviera que pronunciarse conforme al marco legal vigente, tendría que hacerlo en un sentido similar.

4. ¿Es una práctica concertada justificada?

Al igual que todas las medidas de excepción, el análisis de los cárteles de crisis debe hacerse en atención al contexto en el que se desarrolla y la realidad que imprime la emergencia dentro del mercado. En nuestra opinión, si cabe formular una regla general para una política de cárteles de crisis, la autoridad debe tolerar o incluso promover la colaboración entre competidores cuando la consecuencia ello sea una mejora sustancial o mantenimiento de la eficiencia en el mercado y el resguardo del bienestar de los consumidores.

La eficiencia, en este contexto, debe ser el resultado de una ponderación entre los costos que supondría el eventual colapso de las líneas de producción o distribución de bienes y la eventual permisibilidad de acuerdos entre competidores. También podría considerarse el impacto que tiene esto en el mercado laboral, a partir de los costos ocasionados al Estado por el aumento en el desempleo frente a los costos de mantener dentro del mercado a determinadas empresas que sostengan a su vez puestos de empleo formal, siendo solo esto posible a partir de un acuerdo de coexistencia de competidores.

El centro de este examen debe ser la sostenibilidad de los mercados en tanto sus situaciones particulares dificulten o imposibiliten el mantenimiento de los agentes. Los cárteles de crisis resultarán eficientes cuando se verifique su potencialidad de cumplir con los objetivos de abastecimiento de los consumidores sin que ello fuere posible, de manera total o parcial, en la ausencia de estos acuerdos. Está de más señalar que estos acuerdos solo resultarían eficientes de manera transitoria y que son una escrupulosa excepción sin vocación de permanencia.

En el pasado, la OCDE ha señalado, a través del reporte sobre el tema antes citado, algunos criterios que podrían justificar una eventual política de cárteles de crisis[8], a saber:

  • La elevación de los estándares de bienestar total (desde la perspectiva del productor como del consumidor) en una proporción superior a la de cualquier medida alternativa[9].
  • La consecución de objetivos no económicos y objetivos numéricos a un costo menor que cualquier otra medida alternativa.

En un contexto mercantil donde el gran protagonista es la empresa privada y los bienes y servicios se encuentran operados por actores particulares, se deben analizar las opciones que protejan la propia subsistencia de nuestra sociedad sin sacrificar al mercado en el camino. Queda claro que estamos en una situación crítica que requiere de soluciones sin precedentes, pero existen opciones de colaboración entre particulares que pueden permitir la subsistencia de los actores económicos al mismo tiempo que habilite la posibilidad de abastecimiento de las necesidades de la población.

5. La declaratoria de emergencia no permite la formación de cárteles en nuestro país

No obstante, debemos señalar que en nuestra legislación no se encuentra previsto ningún mecanismo de control previo o supervisión de los acuerdos horizontales. El Decreto Legislativo N.° 1034 no contempla dentro de su estructura normativa ninguna consideración sobre situaciones de emergencia (aunque esto es una situación generalizada en la normativa peruana[10]) como sí ocurre en las normas de competencia de algunos países europeos.

La declaratoria de Estado de Emergencia que nos rige a propósito de la crisis sanitaria y que se encuentra consagrada constitucionalmente[11], habilita al Gobierno Nacional a suspender las garantías individuales. Sin embargo, bajo ningún criterio de interpretación ni escenario, esta declaratoria suspende la vigencia del ordenamiento jurídico ni habilita a la administración a omitir su cumplimiento. Nuestras normas y procedimientos regulares continúan vigentes dentro de los límites establecidos.

En ese sentido, tal como está configurado el ordenamiento hoy, no es posible aplicar esta figura sin un cambio en la legislación o la introducción de nuevas normas complementarias que inyecten coherencia en el ordenamiento con la situación actual que se vive. La institución competente para analizar los efectos en el mercado de un eventual acuerdo entre competidores y su posterior aprobación o supervisión, tendría que ser el INDECOPI.

Pero lo cierto es que las concertaciones entre competidores en nuestro país están prohibidas[12] pues afectan el proceso competitivo y contravienen el principio de competencia por eficiencia que rige nuestro diseño institucional. Nuestro legislador no ha contemplado ningún supuesto de excepción o principio que de elasticidad a la norma[13]; no parece tampoco que alguna legislación de urgencia en la materia esté en la agenda próxima del Gobierno o el Parlamento.

6. Reflexión final

La crisis ha puesto de relieve una serie de críticas a nuestro modelo económico y su capacidad para afrontar contextos como este. Somos de la opinión que las críticas al modelo no están permitiendo explorar las posibilidades de recuperación que nos puede otorgar la propia dinámica empresarial en el marco de una economía social de mercado. Es importante resaltar que nos encontramos en una situación de excepción y, en consecuencia, nos corresponde adoptar medidas de excepción (esto es cacofónico pero es cierto), es decir que sean transitorias y que obedezcan a objetivos puntuales.

La defensa de la libre competencia y la represión de la competencia desleal tienen como objetivo fundamental la defensa del sistema competitivo, que no es otra cosa que una búsqueda por la preservación del sistema económico. Nuestras normas protegen la competencia porque entendemos que se trata del sistema más eficiente de asignación de recursos y la sociedad en su conjunto se beneficia de ello, pero si queremos que dicho sistema mantenga su vigencia debemos explorar opciones que nos permitan conservarlo y al mismo tiempo hacer frente a la crisis sin erosionar la confianza en el mercado.

La dinámica de los cárteles de crisis es sin duda un tema polémico que será rechazado por los sectores más puristas, pues involucra la flexibilización de los principios que gobiernan esta disciplina jurídica. No obstante, la finalidad no es otra que la de llegar a una solución eficiente a los dramáticos problemas que enfrenta nuestra sociedad hoy. Estamos convencidos que la defensa de la concurrencia leal y libre debe ser una política permanente en nuestro país, pero tampoco podemos ser ajenos a la necesidad de buscar que no se desintegre el elenco de actores económicos existentes. El mercado se va a ver inevitablemente afectado, no deberían escatimarse en proyectos que permitan su conservación y garanticen el bienestar de la colectividad.


Referencias: 

[1] En la academia anglosajona, existe una rama de estudios llamada Disaster Law (en su traducción al español, Derecho de los Desastres) que se encarga de estudiar y explorar soluciones a las situaciones de catástrofe desde las herramientas del Derecho.

[2] (2011) ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Global Forum on Competition: Crisis Cartels. Directorate for Financial and enterprises Affairs – Competition Committee. Disponible en http://www.oecd.org/

[3] Un caso resaltante surgido en los últimos meses, a propósito de la coyuntura sanitaria, es la investigación hecha por la autoridad italiana de competencia (AGCM - Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) contra un presunto cártel entre eBay y Amazon, quienes habrían concertado el incremento de los precios de productos tales como mascarillas y alcohol en gel de sus respectivos portales.

[4] Op. Cit, pp. 10

[5] United Kingdom Competition Act. Section 3 (3)

[6] Artículo 10 de la Regulation 1/2003

[7] Disponible en https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/framework_communication_antitrust_issues_related_to_cooperation_between_competitors_in_covid-19.pdf

[8] Op. Cit. pp. 24-26

[9] Se puede hacer un símil entre este criterio y la etapa de Necesidad del Test de Proporcionalidad de Robert Alexy, recogido por el Tribunal Constitucional en nuestro medio.

[10] Ver (2017) SILES, Abraham. “Problemática constitucional del estado de emergencia en el Perú: Algunas cuestiones fundamentales”. Estudios Constitucionales, Año 15, N° 2. Santiago de Chile: Universidad de Talca

[11] Art. 137 inciso 1 de la Constitución peruana de 1993

[12] Artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

[13] Situación que sí ocurría en la anterior Ley de Competencia, Decreto Legislativo N.° 701

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Escrito por Enzo Gómez Rojas

Asistente de docencia del Curso de Instituciones de Derecho Mercantil, Practicante del Área de Competencia y Propiedad Intelectual en Bardales Mendoza Abogados y ex-presidente del Consejo Directivo de Foro Académico