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Juntas no presenciales en épocas de COVID-19 (acuerdos inscribibles y no inscribibles): incidencias notariales y registrales en la práctica

Desde el inicio del aislamiento social obligatorio hasta hoy, los accionistas o socios han tenido que adoptar diversas medidas y acuerdos para enfrentar una situación sin precedentes. Algunos de esos acuerdos se tratan de actos no inscribibles, mientras que otros son actos inscribible, los mismos que tienen que ser formalizados ante Notario para llegar a inscribirse, frente a esta situación nuestra legislación ha previsto para la posibilidad de realizar juntas no presenciales para un tipo de sociedades; sin embargo, ¿qué sucede con los otros tipos de sociedades? ¿Cómo podrían adoptar acuerdos bajo estas circunstancias?

En el caso de las Sociedades Anónimas Cerradas (S.A.C.), la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) ha previsto en su artículo 246, la posibilidad de que los accionistas se reúnan válidamente mediante juntas no presenciales o virtuales, pudiendo emplear cualquier medio escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad. Es importante resaltar que no es necesario que el estatuto social establezca la posibilidad de realizar juntas no presenciales, dado que se aplica supletoriamente lo establecido en el artículo citado; sin embargo, se debe revisar el estatuto social a fin de confirmar que éste no lo prohíba o, en todo caso, regule las juntas no presenciales conforme a ciertas condiciones o establezca un procedimiento especial. Cabe señalar que, existe una postura contraria que considera que se debe establecer expresamente en el estatuto social, la posibilidad de realizar juntas no presenciales o virtuales; sin embargo, no compartimos dicha postura debido a que el artículo citado permite que la voluntad de los accionistas se exprese por cualquier medio electrónico y, como lo mencionamos, la LGS se aplica supletoriamente en todo lo no establecido en el estatuto social de este tipo de sociedad, conforme al artículo 2 LGS. Tomar en cuenta que, “la posibilidad de celebrar juntas no presenciales no exime de las obligación de llevar un libro de juntas de accionistas en cualquiera de los medios que permite la ley”

Por otro lado, en el caso de las Sociedades Anónimas (S.A.), la LGS no establece la posibilidad de que realicen juntas no presenciales, lo que ha establecido en el artículo 21-A es la posibilidad que tiene el accionista de emitir su voto por algún medio electrónico en la adopción de  acuerdos, el mismo que podrá tener efectos para determinar el quórum. El ejercicio de su voto por medio electrónico tiene que contar con su firma digital, el mismo que requiere la legalización de su firma, hasta este momento el accionista puede ejercer su derecho a voto a través de mail o enviar una carta por correo, la misma que debe tener su firma digital, pero no parece práctico que después se tenga que legalizar la firma para que se considere válido, además tenemos que preguntarnos si el notario nos legalizará una firma digital, resultando poco práctico el ejercicio del derecho de voto bajo esta modalidad. Asimismo, si se utiliza la firma digital se debe almacenar el acta de manera electrónica.

Continuando con el mismo tipo societario, ésta cuenta con un directorio que puede realizar sesiones no presenciales siempre que el estatuto establezca esta forma de llevar a cabo las sesiones de directorio, los mismos que tienen que ser a través de medio electrónicos que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad de los acuerdos, conforme al artículo 169 LGS. Dentro de esta sesiones no presenciales, si el directorio se encuentra facultado por el estatuto para adoptar ciertos acuerdos inscribibles, como el nombramiento y revocación del gerente general, pueden ser adoptados en las mismas siendo válidos los acuerdos. En el caso que el estatuto no contemple la posibilidad de realizar sesiones no presenciales, LGS también ha establecido en el mismo artículo que los miembros del directorio pueden adoptar acuerdos fuera de sesión de directorio, siendo totalmente válidos si se cumple con lo siguiente: (i) que los miembros del directorio se encuentren de acuerdo por unanimidad en tomar acuerdos fuera de sesión y, (ii) que los miembros confirmen por escritos los acuerdos tomados, los mismos que deberán estar anexados a la resolución que recoge los acuerdos tomados fuera de sesión de directorio. Cabe señalar que lo expuesto en el presente párrafo, también aplica a las Sociedades Anónimas Cerradas con directorio. Respecto a las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada se regirá por las disposiciones de la sociedad anónima en cuanto les sean aplicables. 

Por otro lado, para las sociedades y otras personas jurídicas que se encuentran bajo la competencia de la Superintendencia de Mercados de Valores (SMV), mediante el artículo 5 del Decreto de Urgencia N° 056-2020 y la Resolución de Superintendente N° 050-2020-SMV/02, se autorizó excepcionalmente que, estas sociedades y demás personas jurídicas puedan realizar convocatorias y celebrar juntas generales o especiales de accionistas no presenciales o virtuales, mediante algún medio electrónico que permita la comunicación por voz y sonido simultánea entre los asistentes. Tomar en cuenta que, esta excepción es aplicable a pesar de que el estatuto de la sociedad no contempla realizar convocatorias y celebrar juntas no presenciales, y también se puede aplicar cuando el estatuto social prohíba expresamente la celebración de juntas no presenciales. Incluso permite que el Directorio pueda sesionar manera no presencial o virtual para que realice la convocatoria de junta general o especial de accionistas no presencial o virtual. En ese sentido, en las sesiones no presenciales y las juntas no presenciales, los acuerdos que se adopten en ellas, serán completamente válidas si se cumplen con los requisitos formales que se encuentran establecidos en la Resolución citada. Entre ellos se encuentran, cumplir con el contenido mínimo del aviso, forma de difusión y plazos para realizar la convocatoria, así como cumplir con el quórum y mayoría en la adopción de acuerdos. Cabe señalar, que el único obligado a suscribir el acta y las certificaciones es el secretario de la junta no presencial y toda la documentación, videoconferencia, soporte digital o cualquier información similar que acredite la convocatoria y celebración de junta no presencial, debe ser conservada durante 5 años, en el caso de una Sociedad emisora, y 10 años en el caso de ser una Entidad autorizada por la SMV.

Después de comentar cuáles son las posibilidades de realizar juntas o sesiones no presenciales, es necesario mencionar que, para que las mismas sean válidas y también los acuerdos adoptados en ellas se debe dejar constancia en un acta, el mismo que debe cumplir con las formalidades que establece la LGS y el Reglamento de Registro de Sociedades (en adelante, RRS). Lo mismo sucede con la resolución tomada fuera de sesión de directorio, la misma que debe cumplir con las formalidades establecidas en la LGS y el RRS. Respecto a los acuerdos no inscribibles que se adopten, estos no tendrán mayor trascendencia y quedarán en los libros de actas; sin embargo, cosa distinta sucede con los acuerdos  inscribibles, los mismos que se encuentran afectados por las circunstancias que estamos viviendo. 

Antes de comenzar, como se sabe algunas notarías ya han empezado a funcionar y registros públicos abrirá sus puertas únicamente para los dependientes de las notarías, los mismos que presentan cientos de actos inscribibles al día para todos los Registros que tiene Registros Públicos, asimismo recibirán títulos provenientes de las Entidades Pública y Poder Judicial. Ahora pasemos a revisar cuáles son las incidencias notariales y registrales respecto a la formalización de los acuerdos inscribibles adoptados durante el aislamiento social obligatorio. 

En primer lugar, los acuerdos inscribibles adoptados deben constar en un acta, el mismo que debe estar adherido en el libro de actas y debe estar suscrita por el presidente y secretario de la junta no presencial, conforme al artículo 77 RRS, tomar en cuenta que estas firmas tienen que ser manuscritas, no pueden ser firmas digitales o electrónicas porque los Notarios no considerarán como válidas esas firmas (1° incidencia). Después de conversar y escuchar a distintos Notarios, ellos señalan que la norma no les permite aceptar un acta con firma digital o electrónica porque ésta acta será adherida a un libro que no es electrónico o digital, sino que es un libro físico y la norma no establece expresamente que ésta acta pueda ser firmada digital o electrónicamente y ser adherida al libro; cabe señalar que lo explicado anteriormente es distinto a lo establecido en el artículo 21-A LGS porque la firma a la que hacemos referencia en el presente párrafo es al final del acta, después de que se redactó la misma, recogiendo la convocatoria, quórum y acuerdos adoptados, ésta firma no se refiere a la firma digital que se coloca cuando se emite un voto por medio electrónico. Ahora puedes estar preguntándote, ¿puedo redactar el acta en word y firmarlo digital o electrónicamente, luego lo imprimo y lo adhiero al libro? Para entender esta incidencia mucho mejor, debemos considerar que la LGS fue promulgada cuando no existía tantos avances tecnológicos y se entendía que para dejarse constancia de la junta o sesión y los acuerdos adoptados, estos tenían ser escritos a mano en el acta, claro que esto evolucionó y se fue redactando las actas por word para luego ser impresas y adheridas en el libro, las mismas que posteriormente necesitar ser firmas manuscritamente por los accionistas o miembros del directorio asistentes. Entonces, si bien es cierto que ahora la redacción del acta se puede realizar de manera digital, así como podría realizarse de manera manuscrita, para que cualquier de estas actas sean válidas, sea cual sea el medio utilizado para su redacción, éstas deben ser firmadas por los menos por el presidente, secretario y accionistas designado, conforme al artículo 135 LGS, y cuando se promulgó esta Ley, no existía la Ley de Firmas y Certificados Digitales, Ley N° 27269, por ello la única firma que se consideraba válida era la manuscrita. Si bien es cierto que dadas las circunstancias, debería realizarse una modificación a la LGS, permitiendo las firmas digitales, por el momento no hay modificación alguna y solo nos queda cumplir con la formalidad exigida por la LGS y RRS para lograr formalizar los acuerdos que se adopten en juntas o sesiones no presenciales. Esperemos que el anteproyecto de la Ley General de Sociedades, elaborado por el grupo de Trabajo conformado por la Resolución Ministerial 0108-2017-JUS, tome la decisión de incorporar la posibilidad de firmar digitalmente las actas, a raíz de la situación actual.

Continuando con el procedimiento, en las juntas no presenciales el RRS ha establecido en el artículo 77, que el acta debe ser firmado por el presidente y secretario designado en la junta, quien deberá dejar constancia del lugar, fecha y hora en que se realizó la junta no presencial, el o los medios utilizados para su realización, la lista de los accionistas participantes o de sus representantes, el número y clase de acciones de las que son titulares, los votos emitidos, los acuerdos adoptados y los demás requisitos establecidos en la LGS. Cabe recordar que conforme al Decreto Supremo 006-2013-JUS, para ciertos actos inscribibles el Gerente General debe realizar una certificación que de quienes firmaron el acta son los mismos quienes dicen ser; sin embargo, tomando en cuenta que probablemente el Gerente General sea una persona distinta a los accionistas, no solo tendrías que enviar el libro de actas a la casa del presidente y secretario para que la suscriban, sino que también lo tendrías que enviar a la casa del Gerente General, involucrando a 3 personas distintas e, incluso, el libro enviado a varios destinados puede llegar a ser una forma de contagio (2° incidencia). Frente a esta situación, lo recomendable es que quienes firmen esta certificación sean el presidente y secretario de la junta, evitando que involucrar a más personas. 

En el caso de las sesiones no presenciales, el RRS estableció en el artículo 58, que el acta debe ser firmado por el presidente del directorio, quien haga sus veces o en todo caso por el gerente general, quien deberá dejar constancia que la convocatoria se ha efectuado en la forma prevista en la LGS y el estatuto, la fecha en que se realizó la sesión, el medio utilizado para la comunicación, la lista de los directores participantes, las acuerdos inscribibles adoptados y las votos emitidos. Por otro lado, como comentamos en líneas más arriba, los miembros del directorio pueden adoptar acuerdos fuera de sesión de directorio, el mismo que se deja constancia a través de una resolución de directorio, conforme al artículo 169 LGS y artículo 57 RRS, ésta resolución la suscribe el gerente general, quien debe contar en su poder con las confirmaciones escritas de los miembros del directorio aprobando el contenido de la resolución, la misma que recoge los acuerdo adoptados por unanimidad fuera de sesión, siendo el gerente general quien suscribe la resolución. 

Continuando con la siguiente etapa, corresponde la formalización de los acuerdos en la notaría, en esta etapa tenemos que considerar las medidas de prevención que están tomando, conforme a lo establecido en su Plan para la vigilancia, control y prevención del COVID-19. La norma exige que se utilice el sistema de identificación biométrica para formalizar ciertos acuerdos inscribibles (3° incidente), en este caso las notarías están tomando como parte de sus medidas de prevención, la programación de citas para atender, generando un pequeño retraso en el procedimiento de formalización, cabe recalcar que este retraso es necesario para evitar la propagación de esta enfermedad tan complicada. 

Ahora, tomar en cuenta que como parte de la reanudaciones de actividades tanto en notaria como en Registros Públicos, el Sistema de Integración Digital de SUNARP (SID-SUNARP) permite que los notarios que se encuentren inscritos a este sistema puedan ingresar sus partes notariales con la firma digital del Notario, los mismos que irán directo a la bandeja de un registrador, quien procederá a la calificación regular del título. Hasta el momento el único acto inscribible dentro del Registro de Sociedades que se puede ingresar a través de este sistema, es el acto constitutivo de una S.A; S.A.C.; S.R.L., con asignación automática de RUC; sin embargo, existen otros actos inscribibles en este registro, los mismo que no pueden ingresarse por este sistema, por lo que se tiene que esperar a que Registros Públicos abra sus puertas (4° incidencia). 

Cómo último dato, mediante la Resolución N° 052-2020-SUNARP/SN, en la fase 1 de reanudación de actividades de Registros Públicos, se ha establecido que los títulos presentados antes del Estado de Emergencia Nacional mantengan la suspensión del plazo del procedimiento hasta el 10 de junio de 2020 (5° incidencia), por lo que si tu título se encontraba en calificación, observación o liquidación, este se mantendrá así hasta esa fecha.  

RECOMENDACIÓN: Es un buen momento para considerar implementar en tu estatuto social la posibilidad modificar el mismo permitiendo las juntas no presenciales o sesiones no presenciales o virtuales, dependiente de si tu tipo societario y tu estructura te lo permita, o plantearte la posibilidad de transformar el tipo de sociedad que tienes ahora, por uno que te permita adoptar acuerdos de manera más rápida y digital a través de estas juntas no presenciales o sesiones no presenciales. 


Referencias

[1] ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho societario peruano: la ley general de sociedades del Perú”. Segunda Edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2015. Pág 534.

Escrito por Almendra Espinoza Palomino

Almendra Espinoza Palomino

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialista en Derecho Registral e Inmobiliario.