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La gestión del riesgo del error y/o indefinición de la ingeniería como garantía de la viabilidad de la obra pública

Son las ocho de la mañana de un lunes y el contratista despierta para iniciar sus labores, pero la obra se encuentra paralizada. La Entidad, por enésimo día, guarda silencio sobre las interminables consultas[1] respecto los errores y/o indefiniciones de la ingeniería (o diseño) del proyecto.[2]

El contratista, resignado, busca otros frentes de trabajo, sin embargo, el incumplimiento de la Entidad[3] le impide que ejecute la obra con normalidad, lo que provoca mayores costos[4], retrasos y el impacto de la ruta crítica[5].

En ese escenario, el contratista tiene dos opciones: (i) corrige o complementa la ingeniería entregada por la Entidad (incumpliendo el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales[6]) a fin de continuar con la obra; o (ii) continúa esperando hasta que la Entidad se pronuncie perjudicando aún más al gran olvidado de la contratación pública: el proyecto.

Esta historia es muy conocida por gran parte de los contratistas. La ingeniería entregada por las Entidades, desde el inicio de los trabajos, tiene graves errores y/o indefiniciones que no hacen otra cosa que dificultar la ejecución de la obra.

En ese contexto, nos preguntamos, ¿por qué las Entidades no cuentan con una ingeniería adecuada?

En primer lugar, porque la ingeniería, a pesar de basarse en ciencias exactas se fundamenta en un modelo probabilístico (estadístico).[7] Por lo que, es razonable que se encuentren diferencias entre lo proyectado con la realidad.[8]

No obstante, consideramos que el margen aceptable del error y/o indefinición de la ingeniería ronda alrededor del 10%.[9] Ahora bien, ello no implica que la Entidad no asuma las consecuencias dentro de dicho porcentaje, ya que, sin perjuicio que se encuentre dentro del margen esperable, puede generar sobrecostos y retrasos al contratista. En todo caso, lo que sí podemos discutir es el factor de atribución atribuible, conforme se aprecia en el siguiente cuadro:

En segundo lugar, las Entidades no cuentan con la ingeniería adecuada porque no invierten lo suficiente en su elaboración, lo que genera un aumento exponencial de las probabilidades de errores y/o indefiniciones, pues, finalmente, las Entidades reciben la ingeniería que pagan. Ello nos lleva al gran drama de la contratación pública en el Perú: solo se invierte alrededor de 2 a 3% del valor total del proyecto en ingeniería.[12]

Al respecto, Gray sostiene que, lo óptimo sería acercarnos a un 5%, pues reduciríamos la posibilidad de tener sobrecostos al contar con un diseño de mejor calidad. En vista que la baja inversión hace que los expedientes técnicos de las obras públicas no cumplan con las expectativas.[13]

De esa manera, aquello que se intentó “ahorrar” en la elaboración de la ingeniería, se terminará pagando con creces ante la lluvia de reclamos debido a sus errores y/o indefiniciones.

Las Entidades deben considerar que a largo plazo es mucho más rentable invertir en la preparación de la ingeniería por los beneficios que se genera en las etapas posteriores del proyecto.

Al respecto, Millasaky explica que por cada $ 1 dólar que se invierte en la etapa de diseño se invierte $ 20 en construcción y $ 60 o más a lo largo de la vida útil del proyecto por mantenimiento.[14] Lo cual tiene mucho sentido, en tanto corregir los errores es mucho más costoso mientras más avanzada esté la obra, como se puede apreciar en la siguiente figura:

Por tales razones, el riesgo del error y/o indefinición de la ingeniería (entendido como un evento incierto que tiene un efecto negativo en el proyecto) debe de ser gestionado en tanto es inherente al contrato de construcción.[15] La gestión de dicho riesgo comienza desde la etapa de planificación[16] a través de los siguientes procesos[17]:

  • Identificación: Durante la elaboración del expediente técnico se debe identificar en tanto es previsible que ocurra durante la ejecución de la obra.[18]
  • Análisis: Este proceso supone realizar un análisis cualitativo de este riesgo para valorar su probabilidad de ocurrencia e impacto en la ejecución de la obra.[19]
  • Planificación de la respuesta: En este proceso se determinan las acciones o planes de intervención a seguir para evitar, mitigar, transferir o aceptar este riesgo.[20]
  • Asignación: La Entidad debe asignar el riesgo teniendo en cuenta qué parte está en mejor capacidad para administrarlo (cheapest cost avoider).[21]

Con la información recabada en la etapa de planificación, la Entidad debe identificar y asignar el riesgo del error y/o indefinición de la ingeniería (riesgo previsible) en el contrato de construcción. Asimismo, el análisis realizado en esta etapa debe formar parte del expediente técnico, conforme el artículo 32.2 de la LCE.[22]

Durante la ejecución de la obra se debe implementar las respuestas al riesgo del error y/o indefinición de la ingeniería (evitando o mitigando). Además, este debe ser monitoreado por el residente y el supervisor[23] a través del cuaderno de obra, anotando “los resultados, cuando menos, con periodicidad semanal, precisando sus efectos y los hitos afectados o no cumplidos de ser el caso”, de acuerdo con el artículo 192.2 del Reglamento.

Finalmente, el éxito de la gestión del riesgo del error y/o indefinición de la ingeniería dependerá de la capacidad técnica de los funcionarios para asignarlo siguiendo criterios de eficiencia y gestionarlo adecuadamente durante la ejecución de la obra con el objetivo de lograr su terminación exitosa.


[1] También conocidas como Request For Information (RFI).

[2] Para efectos del presente artículo, partimos del supuesto que el Project Delivery System definido por la Entidad es el Design, Bid, Build (Tradicional), en donde quien asume el riesgo de los errores y/o indefiniciones de la ingeniería es la Entidad. Además, en este sistema el contratista solo se limita a ejecutar la obra conforme la ingeniería de detalle, es decir, no está obligado a complementarla ni a corregirla.

[3] Del artículo 32.7 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE) se desprende la obligación de la Entidad de entregar la ingeniería adecuada: “La responsabilidad por la adecuada formulación del Expediente Técnico o Estudios Definitivos corresponde al proyectista y a la supervisión, de acuerdo al alcance de los respectivos contratos, y la aprobación a la Entidad. De igual modo, la entrega completa de la información que es puesta a disposición de los postores corresponde a la Entidad.”

[4] Como es el caso de los improductivos. Por ejemplo, si el contratista planifica avanzar “X” metros de asfaltado utilizando “Y” horas hombre. Sin embargo, por eventos imputables a la Entidad (disrupciones) alcanza los “X” metros, pero utilizando “2Y” horas hombre, la productividad del contratista se habrá reducido al 50%.

[5] Es la secuencia de actividades relacionadas sin holgura, en donde cualquier retraso de una actividad predecesora afecta a la actividad sucesora, impactando el plazo de todo el proyecto.

[6] Regulados en el artículo 205 y 206 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N° 344-2018-EF (en adelante, el Reglamento).

[7] A diferencia del método determinista en donde las condiciones iniciales producen los mismos resultados.

[8] No obstante, no toda diferencia constituye un incumplimiento. Por ejemplo, la tolerancia es “error o diferencia que se permite en las dimensiones de una pieza respecto a las cotas estipuladas en el plano de construcción.” Laffarga, J. (1989) Tolerancia, precisión y error. En: Revista de Edificación, marzo, N° 5, p. 56-57.

[9] Algunos especialistas consideran que los márgenes de error aceptables “en la industria se mueven entre un 10% y un 25%”. (Laudo del caso N° 20387/RD/MK de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional)

[10] Artículo 1320.- Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”

[11] Artículo 1319.- Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación.”

[12] Cfr. Gray, J. citado por Prialé, J. (2014) Sobrecostos de obras públicas son por baja inversión en expedientes técnicos. En: Gestión. Diario de Economía y Negocios de Perú. (consulta: 6 de junio de 2017) (disponible en: http://gestion.pe/economia/sobrecostos-obras-publicas-son-baja-inversion-expedientes-tecnicos-segun-jaime-gray-2093936)

[13] Ídem.

[14] Millasaky, C. (2018) Cuantificación de los beneficios económicos de subcontratar servicios BIM (Building Information Modeling) en la etapa de diseño para proyectos de edificaciones en Lima Metropolitana. PUCP: Lima, p. 9.

[15] Siendo esta posición compartida por la doctrina, como es el caso de Grosshauser, quien lo incluye dentro de los “riesgos asociados con aspectos técnicos del proyecto”. Asimismo, Benson lo incorpora como “riesgos del empleador” y “del arquitecto o interventor”. Del mismo modo, Bunni, lo incluye dentro de los “riesgos relacionados directamente con las obras”. (Cfr. Rodríguez, M. (2007) La problemática del riesgo en los proyectos de infraestructura y en los contratos internacionales de construcción. En: Revist@ e- Mercatoria. Volumen 6, Número 1, p. 14-16)

[16] El artículo 29.2 del Reglamento indica: “Para la contratación de obras, la planificación incluye la identificación y asignación de riesgos previsibles de ocurrir durante la ejecución, así como las acciones y planes de intervención para reducirlos o mitigarlos, conforme a los formatos que apruebe el OSCE. El análisis de riesgos implica clasificarlos por niveles en función a: i) su probabilidad de ocurrencia y ii) su impacto en la ejecución de la obra.”

[17] Conforme lo indica la Directiva N° 012-2017-OSCE/CD. Gestión de Riesgos en la planificación de la ejecución de obras.

[18] Cfr. Numeral 7.2 de la VII Disposiciones Específicas de la Directiva N° 012-2007.

[19] Cfr. Numeral 7.3 de la VII Disposiciones Específicas de la Directiva N° 012-2007.

[20] Cfr. Numeral 7.4 de la VII Disposiciones Específicas de la Directiva N° 012-2007.

[21] Cfr. Numeral 7.5 de la VII Disposiciones Específicas de la Directiva N° 012-2007.

[22] Ello va en sintonía con lo señalado por la Opinión N° 152-2017/DTN del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado: “Así, la información resultante del “estudio de riesgos” pasará a formar parte de las cláusulas de identificación y asignación de riesgos previstas en el contrato de obra respectivo, con el objeto de que durante la etapa de ejecución contractual se tengan plenamente identificados y asignados todos los riesgos previsibles, y se cuente con las medidas o planes de intervención a seguir ante cualquier tipo de eventualidad que pueda afectar los trabajos en obra.”

[23] El artículo 187.1 del Reglamento indica que: “La Entidad controla los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien es el responsable (…) de la debida y oportuna administración de riesgos durante todo el plazo de la obra, debiendo absolver las consultas que formule el contratista (…)”

Escrito por Leandro García Valdez

Leandro García Valdez

Abogado y especialista en Derecho de la Construcción por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Especialista en Contrataciones del Estado por la Universidad ESAN. Analista legal de NPG Abogados. Asistente de cátedra en la Universidad del Pacífico en el curso Derecho de la Construcción. Mención especial a mejor orador (2016) y miembro del equipo ganador (2015) de la Competencia Internacional de Arbitraje organizada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario de Bogotá. Miembro de Young International Arbitration Group y de International Council for Commercial Arbitration.