Comentarios a la Ley regula el uso Medicinal y Terapéutico del Cannabis y sus derivados

«La ilegalidad del cannabis es escandalosa, es un impedimento para la plena utilización de una droga que ayuda a producir la serenidad, el conocimiento, la sensibilidad y el compañerismo que tanto se necesitan en este mundo cada vez más loco y peligroso».[CARL SAGAN][2]

Hace unos días, con fecha 19 de octubre de 2017, el Pleno del Congreso de la República del Perú aprobó por mayoría (64 votos a favor, 4 en contra y 3 abstenciones) el uso medicinal del cannabis.

En las siguientes líneas, ofreceremos nuestra opinión jurídica sobre algunos aspectos legales de la Ley que regula el uso medicinal y terapéutico del cannabis y sus derivados; específicamente, la finalidad de la ley, las autoridades competentes, los registros, el derecho de acceso a la información, el protocolo de tratamiento médico, el procedimiento administrativo sancionador y la modificación del artículo 296-A.

Veamos cada uno de ellos:

  • Finalidad de la ley. – El artículo 1° de la Ley, que regula el uso medicinal y terapéutico del cannabis y sus derivados, indica que uno de sus objetivos es garantizar el derecho fundamental a la salud:

“Artículo 1°. – Objeto de la Ley

La presente ley tiene por finalidad garantizar el derecho fundamental a la salud y permitir el acceso, exclusivamente para uso medicinal y terapéutico, del cannabis y sus derivados”.

La Ley que regula el uso medicinal y terapéutico del cannabis y sus derivados sintoniza con aspectos sanitarios y sociológicos de nuestra realidad; a diferencia de la mayoría de normas legales referidas al tema, las cuales han visto el tema bajo un enfoque meramente jurídico, sobre todo, desde el Derecho Penal.

Usualmente, la respuesta de las autoridades públicas ha sido el uso de la fuerza y la aplicación de sanciones penales. De igual modo, los involucrados suelen ser estigmatizados como delincuentes. Es por ello que, los fiscales y los jueces penales deben aceptar que el Derecho Penal es una herramienta a la cual se debe acudir cuando han fallado los demás controles sociales (ultima ratio), para castigar a quienes vulneren o pongan en peligro determinados bienes jurídicos, e incluso al momento de analizar los hechos y adecuarlos a las categorías jurídicas, aquellos magistrados siempre deberán optar por lo más favorable.

En el Derecho Penal, el tema del uso del cannabis suele ser visto únicamente como una conducta delictiva, la cual debe ser castigada. Sobre el particular, si bien la finalidad punitiva es importante en el ámbito penal, también existen otros fines, como la resocialización y la prevención.

Sobre la finalidad preventiva, el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal de 1991 señala que:

“Artículo IX.- Fines de la Pena y Medidas de Seguridad

La pena tiene función preventiva (…)”.

La finalidad preventiva de la pena consiste en una mediatización del castigo para así prevenir delitos futuros. Se busca, pues, prevenir la comisión y omisión de conductas delictivas.  Y esta anticipación de los delitos se consigue mediante la educación e información, deslindando las conductas permisivas de las conductas prohibidas.

Así, para esta Ley, las conductas permitidas serían la investigación, la importación y la comercialización del cannabis con fines medicinales y terapéuticos, conforme a ley.

Entonces, la finalidad de esta Ley es plausible en sí misma; dado que, el objetivo primordial de aquellas acciones es garantizar el derecho fundamental a la salud, la cual es un bien jurídico tutelado por el Estado.

  • Autoridades competentes. – El artículo 3° de la citada Ley indica que son autoridades competentes para la investigación, la importación y la comercialización del cannabis con fines medicinales y terapéuticos, las siguientes: el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Salud, la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas, el Instituto Nacional de Salud y los demás sectores involucrados, de acuerdo a sus competencias y funciones.

Sin embargo, hubiera sido pertinente incluir al Colegio Médico del Perú en lo que concierne a la investigación médica, porque esta asociación es una entidad que cuenta con profesionales con los conocimientos idóneos.

  • El artículo 4° de la mencionada Ley crea determinados registros:
  1. Registro de pacientes usuarios del cannabis y sus derivados para uso medicinal y terapéutico, certificados por el médico tratante.
  2. Registro de personas naturales o jurídicas importadoras y/o comercializadoras.
  3. Registro de entidades de investigación autorizadas a estudiar el cannabis y sus derivados para uso medicinal y terapéutico.
  4. Registro de entidades públicas y laboratorios debidamente registrados y certificados, autorizados para la producción.

Para nosotros, habría sido adecuado otorgar facultades registrales para las actividades referidas a la importación y la comercialización del cannabis tanto al Ministerio de Trasporte y Comunicaciones, como a determinadas autoridades tributarias; ello, porque, al menos en teoría, tales entidades asegurarían un registro cuantitativo de los productos medicinales derivados del cannabis que ingresan al territorio nacional.

  • El derecho de acceso a la información. – El artículo 6° de la presente Ley señala que el Ministerio de Salud (MINSA) es el ente encargado de brindar la información sobre los beneficios y riesgos del tratamiento con cannabis y sus derivados, de conformidad al literal a) del artículo 4° de la misma ley:

El derecho de acceso a la información sobre los beneficios y riesgos del tratamiento con cannabis y sus derivados forma parte del derecho a la información. El mencionado derecho a la información es un derecho humano y fundamental cuya facultad subjetiva se encuentra normada en los dispositivos jurídicos siguientes: artículo 2º numeral 5 de la Constitución Política del Perú de 1993 y el artículo 7º de la Ley Nº 28706 ‘Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública’. Asimismo, se encuentra regulado en los dispositivos legales siguientes: artículos 110º, 111º, 113º y 114º de la Ley Nº 27444 ‘Ley del Procedimiento Administrativo General’.

El MINSA está obligado a proporcionar la información requerida, con el costo que requiera el pedido, dado que es una entidad pública que forma parte de la Administración Pública. No obstante, recordemos que el derecho a la información, al igual que el resto de derechos humanos, no es absoluto, admite excepciones según sea el caso.

De todos modos, este es otro aspecto de esta Ley que merece ser destacado, puesto que guarda coherencia con la finalidad preventiva de la presente ley, la cual se consigue por medio de la educación y la información.

  • Protocolo de tratamiento médico. – El artículo 7° de la Ley refiere que el MINSA aprueba el Protocolo de tratamiento médico para los pacientes que reciban prescripción para el uso del cannabis y sus derivados con fines medicinales y terapéuticos, pero no detalla el contenido del protocolo: identificación del problema, fundamentación, hipótesis, objetivos, marco teórico, metodología, esquema, bibliografía y fuentes consultadas.
  • El procedimiento administrativo sancionador (PAS). – El artículo 11° de la referida Ley establece sanciones para el incumplimiento de las disposiciones y plazos establecidos en la misma:

“Artículo 11°. – Falta de carácter disciplinario

Constituye falta de carácter disciplinario del directivo o servidor bajo cualquier régimen o modalidad contractual con la entidad de la Administración Pública, el incumplimiento de las disposiciones y plazos establecidos en la presente Ley. La falta se sanciona según su gravedad, previo proceso administrativo. (…)”.

Hemos dicho que una de las finalidades del Derecho Penal y de la pena es la función punitiva. En ese sentido, el establecimiento de sanciones para el incumplimiento de las disposiciones y plazos establecidos en la misma Ley es una manifestación de aquella otra finalidad. Pero ello no basta.

Al respecto, en todo procedimiento administrativo sancionador (PAS) se exige la presencia de una autoridad instructora. Por citar algunos ejemplos: el Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) soluciona las controversias sobre propiedad intelectual y libre competencia; el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) regula y supervisa el mercado de las telecomunicaciones para promover la competencia, la calidad de los servicios y el respeto a los derechos de los usuarios; el Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas (TNRCH) resuelve los conflictos vinculados a la gestión del recurso hídrico; etc.

Siendo así, la existencia de una autoridad instructora se encuentra regulada en los artículos 180º, 184.4º, 230º y 235º de la Ley Nº 27444 ‘Ley del Procedimiento Administrativo General’.

Aquellas disposiciones legales (y las que resulten pertinentes de la misma Ley Nº 27444) se aplican supletoriamente para los procedimientos administrativos, conforme a lo preceptuado por el artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 27444.

Para el caso que nos ocupa, el artículo 11° de la referida ley no establece expresa, ni anticipadamente, cuál será el ente encargado de resolver un conflicto, controversia o dilucidar alguna certidumbre jurídica.

En lugar de ofrecer una respuesta al tema, el mismo artículo 11° deriva la duda a la Ley N° 30057, ‘Ley del Servicio Civil y sus normas reglamentarias y complementarias’:

“Artículo 11°. – Falta de carácter disciplinario

(…) El procedimiento administrativo disciplinario, la graduación y determinación de la sanción se rigen por las normas del régimen disciplinario y sancionador establecido en la Ley 30057, Ley del Servicio Civil y sus normas reglamentarias y complementarias”.

Pero tampoco los artículos 85° al 98° de la Ley N° 30057, ‘Ley del Servicio Civil y sus normas reglamentarias y complementarias’ responden a la pregunta.

  • Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva. – La Primera Disposición Complementaria Final de la presente Ley dispone la modificación del artículo 296-A del Código Penal de 1991, el cual deberá redactarse del modo siguiente:

“Artículo 296-A.- Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva

El click here que promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o adormidera de la especie papaver somníferum o marihuana de la especie cannabis sativa será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho años ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

El que comercializa o transfiere semillas de las especies a que alude el párrafo anterior será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa.

La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y de noventa a ciento veinte días-multa cuando:

  1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda de cien.
  2. La cantidad de semillas no exceda de la requerida para sembrar el número de plantas que señala el inciso precedente.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años el que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a la siembra o cultivo o al procesamiento ilícito de plantas de coca, amapola o adormidera de la especie papaver somníferum, o marihuana de la especie cannabis sativa.

Se excluye de los alcances de lo establecido en el presente artículo, cuando se haya otorgado licencia para la investigación, importación y/o comercialización y producción, del cannabis y sus derivados con fines medicinales y terapéuticos. De incumplirse con la finalidad de la licencia señalada se aplica la pena prevista en el presente artículo. Será reprimido con la pena máxima más el cincuenta por ciento de la misma al funcionario público que otorga irregularmente la licencia o autorización referida”.

Como se puede ver, el primer párrafo sanciona estas conductas: promoción, favorecimiento, financiamiento, facilitación o ejecución de actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o adormidera de la especie papaver somníferum o marihuana de la especie cannabis. Luego, el párrafo siguiente castiga estas otras acciones: comercialización o transferencia de plantas de amapola o adormidera de la especie papaver somníferum o marihuana de la especie cannabis; Y por último, el tercer párrafo alude a circunstancias agravantes.

Las conductas descritas en los tres párrafos anteriores son permisibles siempre y cuando: i) el objetivo sea garantizar el derecho constitucional a la salud y; ii) se haya obtenido la licencia para la investigación, importación y/o comercialización y producción, del cannabis y sus derivados con fines medicinales y terapéuticos.

Hasta aquí, consideramos muy razonable la modificación del artículo 296-A del Código Penal de 1991, por parte de la Primera Disposición Complementaria Final de la presente Ley.

Contrariamente, no ocurre lo mismo con el cuarto párrafo del artículo 296-A del Código Penal de 1991:

“Artículo 296-A.- Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva

 (…) Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años el que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro (subrayado propio) a la siembra o cultivo o al procesamiento ilícito de plantas de coca, amapola o adormidera de la especie papaver somníferum, o marihuana de la especie cannabis sativa. (…)”.

En el cuarto párrafo la conducta prohibida es la coacción, ya sea bajo estas modalidades: violencia y amenaza.

La coacción es una conducta delictiva regulada en el artículo 151° del Código Penal de 1991:

“Artículo 151°. – Coacción

El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.

La coacción es la violencia o fuerza a la que una persona es sometida para hacer o no hacer algo contra su voluntad, imponiéndole a hacer algo prohibido por la ley o impidiéndole a realizar algo permitido por la ley. Este delito tiene como bien jurídico protegido a la libertad en general.

El artículo 151° del Código Penal de 1991 guarda coherencia con el literal a) del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú de 1993:

“Artículo 2°. – Libertad y seguridad personales

Toda persona tiene derecho:

(…).
24. A la libertad y a la seguridad personales.

En consecuencia:
1. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.

Para nosotros, obligar a otro a la siembra o cultivo (o al procesamiento) de plantas de coca, amapola o adormidera de la especie papaver somníferum, o marihuana de la especie cannabis sativa, mediante amenaza o violencia, siempre es una conducta delictiva: coacción.

Tratándose de la coacción, por más que el objetivo sea garantizar el derecho económico, social y cultural (como lo es la salud) y que se haya obtenido la licencia para la investigación, importación y/o comercialización y producción, del cannabis y sus derivados con fines medicinales y terapéuticos, no cabe exención de pena alguna porque se trata de un delito que atenta contra uno de los derechos civiles y libertades políticas, el cual forma parte del núcleo duro de los Derechos Humanos: la libertad.

En conclusión, la Primera Disposición Complementaria Final de la presente Ley ha cometido un descuido en lo que se refiere a la exención de pena para la modalidad cultivo y siembra compulsiva de plantas de coca, amapola o adormidera de la especie papaver somníferum, o marihuana de la especie cannabis sativa, mediante amenaza o violencia, la cual se encuentra descrita en el parágrafo cuarto del artículo 296-A del Código Penal de 1991.

A modo de conclusión, podemos establecer el balance final de la Ley que regula el uso medicinal y terapéutico del cannabis y sus derivados.

Por un lado, esta Ley ha incurrido en algunos descuidos involuntarios y aparentes lagunas jurídicas, los cuales podrán ser aclarados con el Reglamento de la Ley o, de ser el caso, podrán ser corregidos mediante otra ley.

Pero, por otro lado, esta misma Ley ha procurado cumplir con la finalidad preventiva del Derecho Penal y de la pena: despenalizando ciertas conductas delictivas – siempre y cuando el objetivo de estas acciones sea garantizar el derecho a la salud y, que se haya obtenido la licencia para la investigación, importación y/o comercialización y producción, del cannabis y sus derivados con fines medicinales y terapéuticos – y, facilitando el acceso a la información a la ciudadanía sobre los beneficios y riesgos del tratamiento con cannabis y sus derivados.


Notas:

[2] Astrónomo, astrofísico, cosmólogo, escritor y científico judío – estadounidense. Mundialmente famoso por haber creado y conducido el programa televisivo ‘Cosmos: A Personal Voyage’ (1980).

Escrito por Juan Carlos Torres Márquez

Juan Carlos Torres Márquez

Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Ha trabajado en la Procuraduría Ad Hoc “Casos Fujimori – Montesinos” (2000 – 2006). Asimismo, participó en el proyecto “Archivamiento de denuncias en el Ministerio Público de los delitos peculado y colusión en los distritos fiscales de Lima, Ancash, Junín y Ayacucho”, a cargo de la Defensoría del Pueblo, Programa de Ética Pública, Prevención de la Corrupción y Políticas Públicas de la Defensoría del Pueblo, con el apoyo AMBERO de la Agencia Alemana de Cooperación Técnica (GIZ PERÚ) (Marzo 2014 – 29/05/2014).
También trabajó en el Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas (TNRCH) de la Autoridad Nacional del Agua (2015 – 2016).
Ha escrito y brindado conferencias sobre temas de Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Lucha Anticorrupción, Derecho Comparado y Antropología Jurídica.
A la fecha actual es adjunto de docencia del curso Seminario de Integración en Teoría General del Derecho por la PUCP.

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