“¿Nuevas obligaciones laborales de las Juntas de Propietarios? – Sunafil”

El pasado 30 de diciembre del 2019, la Sunafil emitió la Resolución No. 358-2019-Sunafil, estableciendo en el Tema No. 3, respecto a la inspección del trabajo dirigida a Juntas de Propietarios lo siguiente:

Frente a una denuncia que se formule contra una Junta de Propietarios, corresponde emitir la Orden de Inspección concreta dirigida a los propietarios que integran la Junta, en tanto se encuentren identificados. De no ser así, se generará la Orden de Inspección genérica para identificar a los propietarios durante las actuaciones inspectivas.

A partir de ello ha habido múltiples comentarios indicando que debido a este criterio las juntas de propietarios se encuentran obligadas a formalizar el régimen de sus trabajadores; sin embargo, está obligación no se ha creado con el criterio de Sunafil, sino que data de muchos años atrás.

La Junta de Propietarios al no ser una persona jurídica, sino solo una ficción legal, impide restringir las responsabilidades de los propietarios que la integran, por lo que estos se encuentran obligados ilimitada y solidariamente ante cualquier persona por las obligaciones que asuman durante su vigencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 77 del Código Civil.

Nótese, si bien la Junta de Propietarios no tiene personería jurídica y sus facultades de actuación son limitadas, esto no quita o impide que no estén sujetas al cumplimiento de determinadas obligaciones como las laborales, más aún teniendo en cuenta que los propietarios son solidariamente responsables por el pago de los beneficios sociales de todos los trabajadores con los que cuente el edificio o condominio.

Pues bien, teniendo establecido que toda junta de propietarios tiene obligaciones laborales por los trabajadores que contrate, se ha establecido que se encuentren dentro de un régimen laboral especial. En efecto, la Sexta Disposición Complementaria y Final de la Ley de la Micro y Pequeña Empresa dispuso que:

Sexta: Extensión del régimen laboral de la microempresa

Las juntas o asociaciones o agrupaciones de propietarios o inquilinos en régimen de propiedad horizontal o condominio habitacional, así como las asociaciones o agrupaciones de vecinos, podrán acogerse al régimen laboral de la microempresa respecto de los trabajadores que les prestan servicios en común de vigilancia, limpieza, reparación, mantenimiento y similares, siempre y cuando no excedan de diez trabajadores.

Como puede observarse, dicha norma estableció que las juntas de propietarios que tuvieran hasta 10 trabajadores se podían acoger al régimen de la Mype y en el caso que tuvieran más de diez trabajadores deberían acogerse al régimen general de la actividad privada.

Ahora bien, para acogerse a dicho régimen es necesario que la Junta de Propietarios se inscriba en el Registro de la Micro y Pequeña Empresa, siendo requisito, a su vez, que se encuentre inscrita en el Registro Único de Contribuyentes de la SUNAT.

Cabe precisar que el hecho que la Junta de Propietarios contrate los servicios de una empresa de administración inmobiliaria para que administre el edificio y genere que dentro de su planilla de esta empresa se registren los trabajadores del edificio, no implica de modo alguno que se eluda o escape de la responsabilidad laboral que tienen los propietarios de manera solidaria, puesto que en estos casos se podría estar ante un caso de tercerización y la junta o los propietarios son responsables solidarios por el pago de los beneficios laborales de los trabajadores destacados en el edificio.

En este sentido, las obligaciones laborales no son nuevas y no son producto del nuevo criterio de la Sunafil, por el contrario, estas datan de muchos años atrás. Con el criterio de la Sunafil es conveniente que las Juntas de Propietarios comiencen a formalizarse inscribiéndose y adoptando las acciones necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones laborales a fin de evitar multas y sanciones por la entidad administrativa contra los propietarios de las unidades inmobiliarias que las conforman.

Leyendo entre lineas

“El violador eres tú” es el nombre del himno feminista que se ha popularizado en las calles, tanto que incluso le han agregado distintos ritmos, han creado versiones en distintos idiomas y memes. En la letra de este discurso encontramos que se nombra a los hombres como los violadores que quedan impunes, así como al Estado que es nombrado como un juez, es decir, se le atribuye también un género, junto con la acusación de un sistema patriarcal.

Las reacciones a este himno han sido muy diversas, incluso variantes. Lo que ha logrado la letra y el compás de lo que se quiso trasmitir, es que se popularizara, ello no puede ponerse en discusión. Tal vez porque les causa simpatía, les causa risa, o se sienten indignados. En el porcentaje de personas indignadas y alejadas de esta “moda” se encuentran muchos hombres que se defienden considerando que esa letra que escuchan los está acusando directamente de violadores y que ellos no son así.

Podemos analizar, que en la letra no se hace distinción entre los hombres, de los que llegan al extremo de agredir una mujer y tratarla como un objeto, simplemente habla de violadores. Muchos hombres se han sentido mencionados, como agredidos, como un ataque hacia el género masculino en general. Se puede tener diferentes opiniones sobre ello; sin embargo, como mujeres debemos mantener una posición clara sobre ello. Sin importar el canal, el medio o la forma del discurso que fuera, al ser una canción solamente publicistas, técnicos y productores musicales deberían ser las personas apropiadas para criticarlo.

Si nos enfocamos en la letra de un himno, tanto el hombre como la mujer son objeto de canciones todo el tiempo. A veces halagando, otras veces despreciando, pero no por eso debemos sentirnos como si esa canción fuera personalizada, o como si señalara a todo nuestro género como tal. Por otro lado, el sentimiento de ofensa de los hombres por esta canción, no está justificado, no deberían sentirse identificados con esta letra, si es que no lo son, no los tildan con insultos y tampoco agreden algo propio del género masculino. Finalmente, si a alguien le es imposible no sentirse atacado o mermado en su dignidad, debería observar a su alrededor, en las noticias, en los postes, en las redes sociales; de esa forma entender que eso no se compara con la cantidad de mujeres que sienten que su sexualidad y su dignidad les es arrebatada. Entiendan que la letra no busca alejarlos. Solo con los hombres, las mujeres serán respetadas, la historia nos ha demostrado que se les necesita: el voto femenino fue legislado por hombres. El fin de la segregación racial fue abogado también por blancos. Los derechos laborales fueron aceptados por la burguesía. El Estado de Bienestar contó con el apoyo de conservadores ilustrados. (Schamis, 2019)

Asimismo, el papel del Estado en la sociedad es clave. Concordamos con Schamis en que toda comunidad política requiere de una institución capaz de ejercer el monopolio de la fuerza, la tributación y la administración de justicia, y ese es el Estado. Por lo tanto, no se puede desligar este futuro de igualdad, del apoyo de los gobernantes, recordemos que el Estado como institución es distinto a la política y las personas que lo ejercen. Esto alcanza a todas las funciones del Estado, con mayor incidencia en el Poder Judicial, porque se supone que debe proteger a sus ciudadanos. Con relación a ello encontramos que el 2 de diciembre, la locación en la que se dio una manifestación en el Perú, llegó hasta el Palacio de Justicia y la plaza San Martín, una elección polémica y hasta poética. Interpretamos que esto es de lo que trata de decirnos la letra, que por evidentes razones no puede profundizar más en sus palabras. Por el corto espacio, o tal vez porque si el mensaje fuera más profundo o complicado, siendo sinceros, no se hubiera popularizado tanto.


Fuente de la Imagen:https://www.youtube.com/watch?v=u8M2_Vu48eU

Referencias:

https://es.panampost.com/hector-schamis/2019/12/16/el-violador-eres-tu-feminismo/
Héctor Schamis. (21 de febrero de 2020). El violador eres tú.  El PanamPost.

El feminicidio en México: El caso de Ingrid Escamilla

Hace unos días, redes sociales (Twitter y Facebook) tomaron como foco de atención el caso de una mujer mexicana de 25 años que había sido brutalmente asesinada por su pareja. Esto logró conmocionar México y Latinoamericana, sumando más los casos de feminicidio que sucede en esta parte del continente. Diversas agrupaciones y colectivos feministas se pronunciaron lamentando el hecho así como pedir que se sancione estrictamente al feminicida e instando a todas las autoridades tomar acciones para combatir este mal en un lugar donde las mujeres no están siendo protegidas y se les violentan cada vez más sus derechos.

Pero, esto es una parte del problema que se viene dando en el caso Ingrid Escamilla porque funcionarios públicos habrían divulgado fotos de su cuerpo cercenado difundiéndose en diversas redes sociales y medios de comunicación logrando viralizarse y en defecto, ocasionar una gran indignación por la población mexicana realizándose manifestaciones pidiendo empatía y respeto por la memoria de Ingrid Escamilla.  A continuación se abordará con mayor ahonde este tema en los siguientes apartados.

Hechos de la muerte de Ingrid Escamilla según diversos medios de comunicación

-Ingrid Escamilla y Erick Francisco mantienen una relación de 5 años desde el 2015. Según manifestación de vecinos y vigilante del edificio donde vivía la pareja, se oían peleas en las noches y aseguran que Erick Francisco bebía mucho. (Diario La República, 2020)

-En julio del 2019, según familiares, Ingrid Escamilla interpone una denuncia por violencia familiar a su conviviente Erick Francisco ante la Procuraduría capitalina que quedó en archivo. Más tarde, la subprocuradora de Atención a Víctimas y Servicio a la Comunidad descartó dichos hechos y dijo que corresponde a otra pareja sentimental de Erick Francisco Robledo Rojas.

-Erick Francisco de 46 años, apuñala a Ingrid Escamilla por el cuello y más tarde arroja parte de sus órganos en el inodoro y en el drenaje de la calle en la calle Tamagno 258  de la alcaldía Gustavo A. Madero, Ciudad de México en presencia de su hijo que tiene autismo de 15 años. (El Universal, 2020)

-Ivonne Barragán, ex pareja de Erick Francisco Robledo Rojas, llama a la policía al confesarle en la mañana del día siguiente, que había asesinado a Ingrid Escamilla

-La policía llega al lugar de los hechos y encuentran a Erick Francisco Robledo Rojas de rodillas en el suelo de la cocina con un cuchillo en la mano junto al cadáver de Ingrid Escamilla y en un charco de sangre.

-Erick Francisco Robledo Rojas confesa ser el autor del crimen y procede a narrar cómo perpetró el crimen, asimismo asegura que la brutalidad de su proceder lo había hecho por “vergüenza” y “miedo” para deshacerse del cadáver, además, indica que se debió tras una discusión en que Ingrid Escamilla lo amenazó con un cuchillo ese día.

– La manifestación de Erick Francisco Robledo Rojas y  fotos del cadáver de la Ingrid Escamilla son difundidas por redes sociales por agentes de la seguridad, quienes estarían involucrados 6 personas. (Radio Programas del Perú, 2020)

Apuntes sobre la violencia hacia la mujer en México

El feminicidio en México crece exponencialmente cada año volviéndose un país inseguro para una mujer. El presidente y diversas autoridades han manifestado su condolencias frente a este, que también fue sinónimo de indolencia debido a la falta de acciones y políticas públicas que busquen frenar el feminicidio, en un contexto en que semanas atrás agentes del gobierno manifiesten eliminar del código penal el delito de feminicidio que se encuentra tipificado en el art 325 del Código Penal Federal en México.

Datos registran que cada año son asesinadas 87 mil mujeres y niñas en todo el mundo y en México se reportan 10 casos diarios siendo Veracruz el estado de mayor índice de violencia. Los actos que se cometen a mujeres han sido descritos como crueles y degradantes. La mayoría de ellos son cometidos por materiales contusos, violencia sexual, quemaduras, desmembramiento, y entre otros. Feminicidios donde los autores principales no han sido procesados ni sentenciados por las confusiones y vacíos porque en algunos estados existen mayores requisitos para la configuración del delito de feminicidio que en otros o porque en el último párrafo del artículo, permite al juez de decidir si se configura el delito de feminicidio después de la investigación complementaria llamándole “el candado del patriarcado”. (Forbes, 2020)

El preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas manifiesta la importancia de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres de las naciones grandes y pequeñas. Lo cual realza la importancia de la protección de los derechos realzando la dignidad del ser humano sin distinción alguna. Lo que nos invita a pensar que los estados se comprometen a promover la paz y a garantizar la dignidad, los derechos y el valor de la persona humana que no sean resquebrajados  tanto para hombres como mujeres. Asimismo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos agrega en su artículo 2 que toda persona tiene todos los derechos y libertades sin distinción alguna y la CEDAW (Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer) explica en sus artículos la importancia de la erradicación de la discriminación que sigue sucediendo en el entorno hacia la mujer y el compromiso que tienen los estados para frenar dicha situación, caso omiso que ha hecho el Estado mexicano.

Es menester mencionar que el Comité, en el año 2018, emite observaciones manifestando su preocupación por los altos índices de violencia en México a pesar de los logros legislativos y políticos que fueron surgiendo, lo que concluyó con la importancia de la armonización legislativa entre los niveles federal, estatal y municipal y el acceso a la justicia de mujeres y niñas (ONU mujeres, 2018)

Asimismo, La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado jurisprudencia en relación al feminicidio en México. Un ejemplo de ello es la sentencia del Caso Campo Algodonero, primer caso visto ante esta sede, donde se responsabilizó al estado por el incumplimiento por parte del estado en el deber de investigación y deberes entorno al acceso a la justicia por el asesinato de tres mujeres en la Ciudad de Juárez, Chihuahua. La Corte Interamericana creo un comité de seguimiento de cumplimiento de la sentencia y el gobierno constituyó una comisión especial de supervisión de casos de feminicidio (Feminicidio.Net, 2012). Este caso y muchos más relacionado a la violencia contra la mujer, la Convención de Belem Do, suscrita por México en 1995 y ratificándola en el año 1998,  cumple un rol fundamental, dirigido a aplicar una acción para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres , basada en su género condenando todas las formas de violencia que son perpetradas contra la mujer (Secretaría de Relaciones Exteriores, 2008).

Apuntes sobre la difusión de imágenes

Las imágenes que fueron difundidas en diversos medios de comunicación y titulares que acompañaron a estas en periódicos y redes sociales significaron una ola de críticas por los daños causados a la memoria de Ingrid Escamilla al haber sido desollada por su pareja sentimental.

Las imágenes difundidas en medios de comunicación han sido descritas como crueles, inhumanas y despiadadas relatando una realidad cruel para las mujeres que viven en México en espacios como estos que buscan informar a la persona sobre lo que se acontece en la realidad nacional, sin embargo, también existe un deber ético profesional del comunicador de centrarse en el interés público, y no en el amarillismo como se explica a continuación.

También debemos tener en cuenta que por la inmediatez de su percepción y por el impacto que son capaces de generar, en el caso de determinadas imágenes excesivamente sobrecogedoras se puede dar el efecto inverso al deseado, es decir, que el impacto que crea en el receptor la visión de la fotografía sea tan violento o le resulte tan desagradable y de mal gusto que, o bien abandone la información, o bien quede psicológicamente bloqueado, de modo que ninguno de los dos supuestos planteados le permita la reflexión. Por esta razón no se puede justificar la difusión de este tipo de imágenes en la búsqueda de una concienciación de la sociedad porque, además de llegar a provocar un efecto inverso, produce otros efectos igualmente nocivos, en este caso de insensibilización y trivialización que se puede generar cuando las imágenes se exponen repetidamente. Entramos así en un círculo en el que cada vez hay que difundir imágenes de mayor dureza para poder llegar a la sensibilidad del público (Romay, 2006,p.24).

Este es el límite por el que se sobrepasan algunos medios de comunicación influenciados por un fin lucrativo ocasionando daños a la memoria del difunto. Si bien, la personalidad se extingue por la muerte y no es un sujeto titular de derechos, la honra y la intimidad viene ser la prolongación de la personalidad extinguida post mortem. En Perú, esto se encuentra regulado como es en el caso del artículo 14 del Código Civil al decir lo siguiente: “La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesta sin el asentimiento de la persona o si esta ha muerta, sin el de su cónyuge, descendientes o hermanos, excluyemente y en este orden” y el art. 138 del Código Penal señalando que la injuria, difamación o calumnia ofende la memoria de la persona fallecida, los llamados a accionar son los cónyuge, ascendiente, descendiente o hermanos al igual que el art. 219 del Código Civil Mexicano que se refiere al derecho a la honra de personas vivas y muertas.

Es así que, creemos la importancia de proteger la honra y la intimidad de mujeres como de  Ingrid Escamilla quien fue víctima por los agentes de seguridad del estado de México de la divulgación de fotos y de los medios de comunicación quienes divulgaron contenido sensacionalista. Por su parte, La Secretaría de la Gobernación informó que investigará los medios de comunicación y plataformas digitales, pues considera que ese material revictimiza y privilegia el sensacionalismo y el morbo atentando contra la dignidad de Ingrid y su intimidad, asimismo, la secretaría instó la importancia de tomar medidas estrictas contra esto y aseguró que la libertad de expresión y el acceso la información contienen límites y el caso de Ingrid es un ejemplo de lo que nunca más debe ocurrir (Pantoja, 2020)

Conclusiones

El caso de feminicidio hacia Ingrid Escamilla y, recientemente, el caso de Fátima nos demuestra una vez más que las mujeres se encuentran indefensas por su condición de tal. Es lamentable que se tomen acciones tardíamente mientras más mujeres mueren continuamente. También lo es cuando la responsabilidad no solo es del estado, sino también de los particulares que buscan normalizar la violencia y avasallar los derechos que corresponde también a mujeres.

Estos casos que suceden en México y también suceden en nuestro país, ojalá permita repensar sobre las medidas urgentes de protección y prevención contra la violencia hacia la mujer y no permitir que otra mujer muera nuevamente.


 Fuente de la Imagen (*) https://cnnespanol.cnn.com/video/feminicidio-mexico-cifras-violencia-mujer-problema-pkg-matute/

Bibliografía

Diario La República. (2020). Ingrid Escamilla denunció a agresor por violencia meses antes de su feminicidio. Retrieved from https://larepublica.pe/mundo/2020/02/11/ingrid-escamilla-victima-de-feminicidio-denuncio-a-su-pareja-antes-de-ser-asesinada-mexico-violencia-de-genero-desollar-mx-cdmx-nchs/

El Universal. (2020). ¿Qúe sabemos hasta ahora del caso Ingrid Escamilla, la joven desollada en la GAM? Retrieved from https://www.eluniversal.com.mx/metropoli/cdmx/que-sabemos-hasta-ahora-del-caso-ingrid-escamilla

Feminicidio.Net. (2012). México se enfrenta a su cuarto proceso internacional sobre violencia de género. Retrieved from https://feminicidio.net/articulo/mexico-se-enfrenta-su-cuarto-proceso-internacional-por-violencia-de-género

Forbes. (2020). Feminicidio: ¿Qué es, segun el Código Penal en México y cuáles son las cifras de este delito? Retrieved from https://www.forbes.com.mx/que-es-feminicidio-codigo-penal-mexico/

ONU mujeres. (n.d.). Comité CEDAW emite observaciones a México sobre derechos de las mujeres luego de 9 revisión. Retrieved from 2018 website: https://mexico.unwomen.org/es/noticias-y-eventos/articulos/2018/07/comunicado-cedaw

Pantoja, S. (2020). Segob investigará a medios que publicaron imágenes del cuerpo de Ingrid Escamilla. Proceso. Retrieved from https://www.proceso.com.mx/617841/segob-investigara-a-medios-ingrid-escamilla

Radio Programas del Perú. (2020). Conmoción en México por el brutal asesinato de una mujer y la difusión de las fotos de su cadáver. Retrieved from https://rpp.pe/mundo/actualidad/ingrid-escamilla-el-caso-del-brutal-asesinato-de-una-joven-de-25-anos-que-conmociona-a-mexico-noticia-1245237?ref=rpp

Romay, E. T. (2006). Revista Latina de Comunicación Social 61 El tratamiento de la imagen en los atentados del 11-M Terrorismo y violencia en la prensa. 9.

Secretaría de Relaciones Exteriores. (2008). Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer” Convención de Belém Do Pará” y su Estatuto de Mecanismo de Seguimiento. México: SRE/UNIFEM/PNUD.

Marianella Ledesma

Nació el 5 de mayo de 1963 en Trujillo. Hija del ex senador y líder izquierdista Genaro Ledesma Izquieta. Egresada de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Realizó una maestría en Derecho Civil y Comercial en la USMP. Obtuvo un Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas de su alma mater. Al igual que realizó estudios de maestría en Derecho penal en la USMP así como de Derecho constitucional en la PUCP y estudios de especialización en Derecho procesal en la Universidad de Salamanca.

También, ha ejercido como docente en su alma máter, así como en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad del Pacífico, Universidad de Lima, Universidad de Piura y la UNIFE. Asimismo, en los años, de 1988 a 1990 se desempeñó como jueza de paz letrado en diversas dependencias.

Se incorpora al TC,  el 21 de mayo de 2014, a propuesta de la bancada de Gana Perú, esta se dio con 98 votos a favor.  Como magistrada, ha demostrado una postura firme ya que denunció que en octubre del año pasado recibía presiones de parte del Congreso de la República para votar a favor de la liberación de Keiko Fujimori, quien se encontraba con prisión preventiva en relación  del caso Odebrecht. De igual manera, la magistrada en brindó expresó le ofrecieron la continuidad si votaba por la libertad de la lideresa del fujimorismo.

El 2 de diciembre del 2019, Marianella Ledesma Narváez fue elegida como presidenta del Tribunal Constitucional, por primera vez una mujer preside tal cargo. Con ello, marca un momento histórico y que representa el empoderamiento de la mujer en el país.

Reflexiones en torno a la propuesta de reforma del marco legal minero vigente en el Perú

El pasado 28 de Julio, lleno de entusiasmo y elocuencia, en su mensaje a la nación el Presidente de la República Martín Vizcarra deslizó sus intenciones de presentar un proyecto de ley para modificar la Ley General de Minería. Esto último, acogiendo el sentir de los presidentes de los gobiernos regionales de la zona sur del país. El Ing. Vizcarra, apuntó que “la norma minera requería ser actualizada para que se adecúe a nuestra realidad”. Como era de esperar, estas declaraciones explosivas remecieron el sector minero nacional, poniendo en vilo a los inversionistas y operadores mineros. De hecho, un nuevo marco legal integral a priori podría representar un gran retroceso en la competitividad del sector.

Cabe resaltar, que la iniciativa en papel fue presentada concretamente en el V Encuentro Nacional de Mancomunidades Regionales del Perú celebrado en la Ciudad Heroica, en la víspera de la celebración de 50 años de la reincorporación de Tacna a la heredad nacional. Del marco de la propuesta, podemos colegir con meridiana claridad la pretensión de los gobernadores regionales, entre ellos los de Moquegua, Tacna, Arequipa, era la derogación completa del actual régimen legal minero, incluyendo las normas constitucionales sobre esta actividad productiva sin recabar opinión técnica seria, ni concertación u debate al respecto. Ellos ignoran, que en el actual sistema tributario en el Perú, son las empresas mineras quienes más aportan y contribuyen al desarrollo y bienestar del Perú. Otro aspecto que causa extrañeza, es el hecho de que existen sectores que mantienen una oposición férrea a la minería formal, mas no se oponen a actividades mineras ilegales que tanto daño ambiental, económico, político y social al país.

En este marco, resulta penoso que esta realidad no sea apreciada por los gobernadores regionales de la zona sur como corresponde, lejos de ello, se aventuran a afirmar que las empresas mineras no solo contaminan demasiado y no respetan los derechos de las comunidades, sino que además no aportan los montos necesarios al país[1]. Ahora bien, y como paso previo para poder comprender el sustrato de la reforma planteada, es fundamental ubicarnos en los antecedentes normativos del actual régimen minero peruano para lograr identificar la razón de la promulgación de dicha legislación, así como determinar sus aspectos fuertes y elementos de mejora. En esta línea, comenzamos señalando que la Ley General de Minería peruana, surge en un período de gran agitación política, inestabilidad económica, hiperinflación y estatización perniciosa en todos los ámbitos de la economía.

En ese contexto, fue esencial contar con una norma que promueva inversiones, flexibilice el mercado y otorgue beneficios fiscales a favor de las grandes compañías mineras, a través de los acuerdos de estabilidad jurídica y tributaria. En esa línea, con fecha 04 de Junio de 1992, durante el gobierno del Ing. Alberto Fujimori, se emitió el Decreto Supremo Nº 014-92-EM o Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería. Esta norma, concentró en un solo dispositivo los procedimientos para iniciar actividades de desarrollo minero, los procedimientos administrativos, tributarios, de seguridad, la protección ambiental y el régimen de concesiones mineras. La nueva Ley General de Minería está inspirada en lo que el Banco Mundial catalogó como políticas de ajuste sectorial para asegurar cambios institucionales y políticas nacionales para crear un ambiente propicio para el fomento de inversiones privadas en determinados sectores productivos.

A la par, y con la finalidad de viabilizar la actividad minera en condiciones óptimas, se modificó el Código del Medio Ambiente del 1990 eliminando normas excesivas y de alto costo y se promulgó el Decreto Legislativo Nº 708, “Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero” de fecha 14 de noviembre de 1991, que fijó distintos principios fundamentales para el desarrollo de la actividad minera, así como incentivos a los inversionistas del sector, tales como: estabilidad tributaria, cambiaria y  administrativa, etc. De esta forma, en sus 28 años de vigencia, la Ley General de Minería ha sido modificada 29 veces y en 34 ocasiones se han sustituido artículos. Ahora bien, lo que sucedió desde el año 1992 en adelante ya constituye historia para todos, toda vez que el sector minero alcanzó niveles asombrosos de crecimiento al aumentar las inversiones y la producción minera. Como era previsible, junto a la expansión minera comenzaron a incrementarse los conflictos sociales vinculados a la minería[2]. De lo expuesto, resulta claro que existen elementos que permiten deducir que no ha ido funcionando adecuadamente en la ejecución de actividades mineras y en especial, en el relacionamiento con las poblaciones afectas a los proyectos mineros. Hoy en día, no es difícil reconocer y expresar que estamos ante un escenario político bastante favorable del país, y por ende para el desarrollo del sector minero. En tal sentido, es fundamental fijar normas claras y razonables que permitan a los distintos actores del negocio minero ver amparados sus derechos y asumir sus deberes y/o obligaciones[3].

Pues bien, como se mencionó en la parte inicial del presente trabajo, la propuesta de modificación del marco legal minero fue presentada formalmente por los gobernadores regionales de la zona sur. Los mismos que solicitaron una serie de demandas en el marco de lo que consideran su propuesta de reforma de la Ley General de Minería, La misma que no es otra cosa que una marcada pretensión de reforma integral del marco legal socioambiental minero. En esta osada propuesta, estas autoridades impulsaron varias sugerencias entremezclando normas y evidenciando desconocimiento e improvisación en el documento bosquejado. Entre estas sugerencias de modificación: se propuso el incremento de regalías, la redistribución del canon minero, la imposición de la participación de las comunidades campesinas en el accionariado de las empresas, la autorización de las concesiones para la gran minoría sean otorgada por los gobiernos regionales, la exigencia de fortalecer el procedimiento de consulta previa, la creación de la figura legal de “Licencia Social”, ahora inexistente. Así como la ampliación de penalidades para infracciones a las normas ambientales, la reducción de los periodos de concesión minera de 30 a 15 años y la prohibición de efectuar actividad minera en cabezas de cuenca.

Como se puede advertir, se intenta postular modificaciones sin consensos entre las partes de la relación minera, incrementando impuestos y creando nuevas obligaciones y prerrogativas desconociendo el cuerpo normativo y sustrato de la Ley General de Minería para pretender una reforma de todo el universo de normas minero-ambientales. Según afirman los promotores de esta, el principal detonante de los conflictos sociales es la distribución injusta e inequitativa de la riqueza que se genera en el esquema de impuestos y contribuciones como el canon y las regalías, así como los defectos en los instrumentos ambientales. Sin embargo, en la evaluación de las deficiencias del actual marco legal minero, los gobernadores regionales pierden de vista que la cadena de cambios exigidos depende de distintos cuerpos normativos y no se considera que los conflictos sociales por aporte minero no compete con aumentar más impuestos, sino asegurar que los recursos sean mejor utilizados desde el nivel de gobierno correspondiente. Ha de tenerse presente, que sólo la Ley General de Minería ha experimentado más de 28 cambios en los últimos años. Como es lógico, aún hay aspectos por atender para precisar su alcance, actualizar los derechos y las obligaciones minero-ambiental es, mejorar su dinámica y corregir deficiencias. Por esta razón, las modificaciones deben de abordarse de manera técnica, profesional y consensuada.

En este apartado, resulta innegable que existen aspectos importantes en su estructura normativa y otros que exigen revisiones legislativas para modificar su alcance y cubrir vacíos y mejorar sus categorías jurídicas. Ninguna ley está escrita en piedra en lo absoluto. Toda la legislación minera debe analizarse periódicamente y mejorarse en base a la realidad del país, los intereses de los usuarios de la norma y en especial del contexto internacional garantista de los derechos de los pueblos indígenas, tribales y del principio del desarrollo sostenible. Una simple mirada al texto del proyecto hace suponer que los promotores de la reforma del marco legal minero han considerado como cuadro de reforma todos los ámbitos de la actividad minera. Llámese el régimen de propiedad de recursos naturales, régimen de concesiones, ingresos a recaudar por el estado y el régimen de participación ciudadana. El interés de reformar el marco en sí mismo no resulta negativo, pero sí inconveniente dadas las circunstancias del contexto. Sobretodo, si estamos frente a una población afiebrada y autoridades regionales con notorias pretensiones políticas.

En este contexto, creemos que hay varios aspectos que el país debería de considerar  para perfeccionar nuestro marco legal minero integral. Con ese fin, existen distintos temas específicos que deberían orientar la labor legislativa en materia minero-ambiental[4]. En esta línea, sostenemos que dentro del marco de reforma, en principio, se debe de implementar un sistema de ventanilla única para promover con rapidez los distintos procedimientos mineros y evitar trámites engorrosos innecesarios. Seguidamente, ante los actuales problemas y críticas al sistema de otorgamiento de concesiones en el Perú, se podría estudiar la posibilidad de introducir la figura de la concesión judicial como en Chile para asegurar la participación de las partes, que ofrezcan pruebas y cautelen sus derechos. De igual modo, se debe fortalecer la participación ciudadana y garantizar una intervención más activa de la autoridad regional dentro del proceso de otorgamiento de los EIA. En la misma línea de pensamiento, se debería contemplar causales más estrictas de caducidad de concesión e implementar normas más claras para preparar y aprobar el EIA. Siguiendo el mismo derrotero, se debe establecer y controlar que todo establecimiento industrial tenga la obligación de instalar sistemas de tratamiento de aguas contaminadas y residuos sólidos en el marco de sus operaciones y que se obligue a los titulares de derechos mineros a presentar una auditoría ambiental anual sobre cumplimiento de obligaciones minero-ambientales.

Esto último, destaca especial importancia en Ecuador actualmente como uno de sus ejes principales de actuación minera. En el mismo derrotero, resulta oportuno considerar la opción de introducir mejoras en el régimen de imposición de sanciones por daños ambientales a las empresas mineras por violar las disposiciones legales en el desarrollo de sus operaciones. Otra cuestión, que debe  pulirse y actualizarse con más ahínco para promover la inversión minera, son los convenios de estabilidad jurídica, optimizar el régimen de recuperación anticipada del IGV para hacer aun más atractiva la labor de exploración minera y actualizar las garantías y medidas de promoción de la inversión. También, se debería considerar la exigencia de contratar fianzas ambientales y otras garantías más altas frente a daños contra la vida, el cuerpo y la salud como consecuencia de perniciosas prácticas ambientales.

De otro lado, con relación a los ingresos por la actividad minera, resultaría recomendable examinar la opción de aplicar cambios normativos en el proceso de redistribución del ingreso minero. De este modo, se podría reconfigurar el gasto para asignarlo de manera adecuada, crear fondos para desastres naturales, destinar montos para emprender obras de infraestructura básica en el campo de la salud, agua –saneamiento, educación y de obra vial en las áreas cercanas a la operación minera, entre otros similares. Otro foco de reforma debe ser lo concerniente al ordenamiento territorial, para así anticiparse a conflictos, evaluar los usos de los terrenos y prevenir mayor contaminación en áreas que deben ser protegidas. De igual forma, consideramos que debería optimizarse el régimen de uso de aguas para poder mecanismos más concretos y efectivos de otorgamiento, supervisión y sanción considerando la condición de vital del recurso hídrico. Con respecto a los EIA, es oportuno expresar que uno de los ejes de la reforma del marco legal minero integral, debería considerar que la preparación y formalización de los citados EIA , bajo la supervisión del Estado peruano para que realmente los ciudadanos tengan la posibilidad de incidir en el proceso de toma de decisiones y vigilancia.

En ese sentido, debería preverse que el Estado y el privado cofinancien el estudio ambiental. El pago del estudio podría ser asumido por ambas partes en un 50%. El reembolso de esta inversión por parte del estado podría recuperarse por el mismo, deduciendo algunos de los conceptos que los mineros aporten al estado. Así, se lograría que los estudios ambientales puedan estar más orientados a realizar una valoración técnica desde el interés público y con seriedad. Otro de los aspectos que debería considerar el legislador, cuando tenga a la vista el proyecto de ley de modificación del marco legal minero, es que las licencias con respecto a concesiones y derechos mineros los continúe brindando el gobierno central. Sobre ello, creemos conveniente descartar la descabellada y temeraria propuesta de los gobernadores regionales de trasladar la competencia para el otorgamiento y supervisión de las concesiones a los gobiernos regionales. Esto es así, porque los gobernadores regionales no se encuentran en capacidad de lidiar con estos procedimientos complejos. Asimismo, creemos que al amparar esta posición errónea, se estaría incurriendo en una interferencia manifiesta de lasfacultades propias del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA)[5].

En cuanto al régimen tributario peruano, que consideramos de los más onerosos del continente americano (si lo comparamos con EE. UU., Canadá y Chile), no debería aumentarse pues podría resultar confiscatorio y asfixiante. Hemos de insistir, que al aumentar impuestos a las empresas mineras no  resolverán los problemas de inequidad, ineficiencia en el gasto público ni postergaciones presupuestales. Decimos esto, porque la raíz del problema constituye la forma inapropiada e ineficiente de cómo se distribuyen los ingresos generados por la actividad minera[6]. Asimismo, se debería permitir establecer un impuesto a la renta escalonado en función de la producción efectuada por las empresas mineras. Así, las empresas mineras en sus primeros dos años pagarían un impuesto a la renta menor y ello se incrementaría con el paso de los años. Debe considerarse al inicio de producción comercial del mineral.

Otra alternativa para tornar más atractiva la fase de exploración, suele ser inmensamente onerosa, podría ser la concesión de incentivos tributarios que fomenten la asociación en participación y joint ventures entre las  empresas locales y extranjeras para el desarrollo, así como brindar mayores deducciones y exoneraciones en la tasa de los impuestos como el IGV del Impuesto a la Renta a las empresas mineras que brinden compromisos de inversión mayores a los US$1,000,000,000.00. Otra opción, sería el contemplar regímenes especiales para mineras junior y brindar mayores deducciones y beneficios tributarios a las empresas que contraten personas del lugar de operación (personal local) o promuevan el empleo de personas con habilidades especiales o personas en edad de jubilación para consejería o en puestos administrativos. Finalmente, considerando el creciente protagonismo de los minerales radioactivos en el mundo, es pertinente que se introduzca la regulación legal de los minerales radioactivos que exigen una regulación especial con la que no cuenta el Perú. Por último, especialmente que se optimice el régimen legal de los Convenios de Estabilidad Jurídica para generar más atracción en el inversionista internacional y nacional. Para concluir el presente apartado, queremos pronunciarnos sobre algunos detalles identificados en la propuesta de reforma que deben ser debatidas a nivel nacional. Uno de estos aspectos, es lo que concierne a la  mejora de los alcances de la consulta previa para el otorgamiento de las concesiones mineras.

Cabe resaltar, que en este campo hubo muchos avances durante el gobierno del Presidente Humala. Sin embargo, podría empoderarse más y  disponer una orientación más garantista de los derechos de las comunidades conforme al Convenio N.º 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales. En lo que concierne, al planteamiento que postula cambios en el régimen de otorgamiento de certificaciones ambientales y a la creación de la figura legal de Licencia Social, podemos establecer que otorgar relevancia legal a la Licencia Social sería un despropósito, pues ya existe los mecanismos de participación ciudadana en el marco de los procesos de EIA. Los mismos que articulados mejor y con algunos ajustes permitirían evaluaciones ambientales más completas, en orden al interés público y con criterio técnico[7]. En lo que respecta, a la propuesta de ampliación de penalidades, sí resulta razonable evaluar mecanismos punitivos más rigurosos y severos dependiendo la gravedad del delito ambiental y contra la ecología[8]. No obstante, se debe  garantizar el debido proceso, al igual que una investigación seria y técnica para no incurrir en tratos arbitrarios e inconstitucionales.

Para finalizar, queremos hacer un comentario en lo que concierne a la propuesta de reducción de períodos de concesión minera de 30 a 15 años, al señalar que no resulta muy razonable ni eficiente, ya que una concesión con mayor tiempo de explotación permite asegurar flujos a futuro, endeudamiento, inversiones y demás actividades económicas que redundarán en la empresa minera y el área de influencia operativa. Desde luego, el tener un derecho de explotación permite la búsqueda de una operación sostenida en estricto cumplimiento de normas ambientales y sociales. En lo relacionado con la prohibición de efectuar actividad minera en cabezas de cuenca, pareciera ser una medida muy apresurada, porque tendría que aprobarse un ordenamiento territorial, definir la prioridad del uso y determinar si es un área que permite la explotación minera o no[9]. Comentario adicional merece, la polémica propuesta que postulan las comunidades campesinas en relación con participar en el accionariado de las empresas. A este respecto, vale decir que no representa una opción del todo descabellada, pues permitiría a las comunidades sentirse más identificadas e integradas a la empresa, al verse parte importante de la propiedad de esta. Lógicamente, serían acciones de inversión sin voto y con injerencia en asuntos sociales que los atañen y no en la gestión[10].

Reflexiones finales:

Como se ha dado cuenta a lo largo de todo el texto de nuestro artículo, existe un marco legal minero que se ha instaurado  en el país y que permitió promover la eficiencia, competitividad y su gran crecimiento económico. De lo anterior, no es difícil colegir que al tiempo que se aprobaron las reformas vigentes, no se podía anticipar lo complejo de relaciones actuales del sector y los profundos cambios sociales propios de los tiempos modernos. Es igualmente cierto, que hay aspectos que tal vez no fueron abordados con precisión dentro de los aspectos ambientales, sociales y tributarios, factores que condujeron a un sector en el país a exigir reformas integrales del marco legal minero. Evidentemente, y ante la coyuntura de convulsión y conflictos sociales, somos de la idea de que estos vientos de reforma no se han dado en el momento más recomendable. Esto último, en parte por la gran congestión política y social que se vive en el Perú y se refleja en la incertidumbre jurídica. Sin embargo, es muy cierto que toda reforma genera resquemores y reparos, y que en algún momento tenía que abordarse para bien o mal.

En esa línea, un proceso de reforma tan importante como la que involucra al sector minero debe producirse de manera muy profesional, de la mano de técnicos y articulando consensos entre fuerzas políticas y los sujetos que deberán regirse por el nuevo marco legal para obtener un producto de calidad, que atraiga inversión, bienestar, que actúe ceñido a una política socio-ambiental apropiada, que cautele los intereses de la nación y vele por los derechos humanos fundamentales de las comunidades y de la población en general. No pretendemos imponer una visión específica sobre este fenómeno; no obstante, sí expresar nuestra posición objetiva que subyace de un análisis objetivo y amplio, utilizando datos concretos y las distintas posiciones de las partes en conflicto. No necesariamente lo que en el pasado llegó a tener grandes éxitos políticos y réditos económicos, tengan la misma funcionalidad, efiencia y aceptación en el presente. Señor lector, analice usted nuestro planteamiento general y obtenga sus propias conclusiones con libertad y criterio.


Fuente de la Imagen (*): http://www.rumbominero.com/noticias/mineria/estas-son-las-cinco-polizas-que-usualmente-contrata-la-mineria/

Bibliografía

1). La propuesta de una nueva ley de minería. José De Echave C.

https://www.servindi.org/actualidad-opinion/01/08/2019/la-propuesta-de-una-nueva-la-ley-de-mineria

2). Red Investigativa Regional.

https://ojo-publico.com/1299/gobierno-anuncia-cambios-en-ley-de-mineria-en-medio-de-cinco-conflictos-sociales

3). Fedepaz, Ocmal, Misereor y Broederlijk. Legislación minera en el derecho comparado.

https://www.ocmal.org/wpcontent/uploads/2017/03/Derecho_comparado_OCMAL.pdf

4).La necesidad de tener una Nueva Ley de Minería. Redacción-La Mula. Jorge Paucar Albino.

https://redaccion.lamula.pe/2019/08/04/nueva-ley-de-mineria-gobernadores-del-sur-propuesta/jorgepaucar/

[1] En ese sentido, es de destacar que el actual problema de inequidad y falta de desarrollo en algunas zonas del país, no se debe enteramente a la actividad minera, sino a las fallas en los mecanismos de redistribución de la renta minera, así como a la incapacidad de ciertos gobiernos locales y regionales de priorizar gastos para el desarrollo de sus circunscripciones.

[2] Según fuentes de la Defensoría del Pueblo, un elemento común a todos los conflictos sociales ha sido que la gran mayoría de controversias vinculados a temas socio ambientales relacionados con la minería han sido referentes al acceso a fuentes de agua y contaminación, problemas por ocupación de territorios de poblaciones en general, comunidades campesinas y pueblos indígenas e impactos ambientales diversos y protestas por beneficios económicos.

[3] Lo más importante, es mantener el actual modelo constitucional de política de recursos naturales con algunos ajustes mínimos, el modelo económico, las condiciones para la inversión, garantizar un desarrollo sostenible y una explotación minera en estricto cumplimiento de las normas socio-ambientales.

[4] Recordemos, que desde el lado de los impulsores de la reforma, la nueva regulación debe de sustentarse en un incremento del aporte minero, más estrictos estándares ambientales y un mejor desarrollo normativo de los derechos de las comunidades aledañas a los proyectos mineros y sobre la participación ciudadana; Mientras que desde la visión del empresario, la reforma debe de pasar por disminuir la perversa e ineficiente tramitología, regular mejor los derechos mineros, mejorar el régimen de concesiones y optimizar el régimen tributario para disminuir la carga tributaria que agobia la inversión minera y resta competitividad a la actividad de exploración.

[5] En este mismo orden de ideas, resulta insólito e ineficiente que los gobiernos regionales pretendan asumir la fiscalización de la gran y mediana minería, teniendo en cuenta que en los últimos años su capacidad se ha visto rebasada frente a su labor de supervisión y control de la pequeña minería y minería artesanal.

[6] En esa línea, no se debería descartar que pueda redefinirse los criterios de distribución del Impuesto a la Renta, Impuestos especiales a la minería, Canon y Regalías; Ya que ello, podría lograr que se democratice su uso, se permita una mejor distribución del ingreso y garantizar fondos de contingencia y fondos de desarrollo social. En consonancia con lo anterior, y con el objetivo de promover más la actividad minera, se debe de otorgar incentivos para poder fomentar la exploración y explotación de yacimientos mineros, pudiendo establecer tiempo máximos para el inicio de operaciones mineras. Al mismo tiempo, se debe de crear un marco legal minero más atractivo y flexible en el plano jurídico, administrativo y tributario; Sobretodo, en la fase de exploración para que se pueda desarrollar la actividad con mayor normalidad y gozando de seguridad jurídica.

[7] Obviamente, hoy en día, si un proyecto minero no goza de adhesión del pueblo en la práctica no se llega a concretar por debilidad del estado, así como por el interés de este de no confrontarse con la población.

[8] Incluso, deberían contemplarse fianzas, penas de cárcel efectivas para los representantes legales de las empresas mineras que hayan adoptados acuerdos en contravención de normas ambientales y de protección de la ecología, entre otras medidas restrictivas y económicas que busquen resarcir daños a la nación peruana.

[9] Por ejemplo: hay reservas acuíferas donde existen presencia de metales pesados donde no resultaría sensato preservar el área, porque no es propiamente agua para el consumo humanos como en las lagunas donde se desarrollaría el proyecto minero Conga.

[10] Incluso, hay quienes postulan que las tierras de las comunidades deberían poder titulizarse para negociarse en los mercados de valores del mundo. Uno de los promotores de la titulización de las tierras de posesión de las comunidades nativas y campesinas es Hernando de Soto.

Panorama Fintech: ¿Qué servicios ofrecen y que retos legales plantean?

INTRODUCCIÓN

El último “Reporte de Indicadores de Inclusión Financiera de los sistemas financiero, de seguros y de pensiones” revela que el número de canales de atención que el sistema financiero pone a disposición de los consumidores financieros es 141 puntos por cada 1000 km2. Quiere decir que en un perímetro de 100 km2 los consumidores financieros pueden hallar 141 puntos para realizar sus operaciones.

Si se toma en cuenta que el distrito de Lince mide 3.03 km2 y el de Los Olivos 18.25 km2, nos daremos cuenta que aún hay mucho pan por rebanar.

Frente a esta realidad, las fintech aparecen como una solución unánime. ¿Por qué?

Fintech es un neologismo formado por la unión de los términos “finanzas” y “tecnología”. Se utiliza para denominar a empresas que ofrecen servicios financieros a través de tecnologías modernas.

Como principal ventaja para el mercado, las fintech facilitan el acceso al mundo financiero (digital), toda vez que cualquier persona con acceso a internet o telefonía (servicios públicos básicos) está en la posibilidad de gozar de estos servicios, desde cualquier ubicación y sin necesidad de trasladarse. Al respecto, considerando que el 82% de la población peruana de 6 y más años de edad usa Internet mediante un teléfono celular, eso es una excelente noticia en términos de inclusión financiera[1].

Asimismo, estos negocios se caracterizan por la rapidez y eficiencia para solucionar problemas frente a las rigideces de la banca y compañías de seguros tradicionales, pues crean programas que privilegian el volumen en la captación de clientes antes que el precio o la tarifa y, mediante el uso de la tecnología, prescinden de oficinas o la contratación de personal excesivo (Silva, 2017).

En efecto, el abaratamiento de los costos de transacción hace que las fintech se consideren una oportunidad para la inclusión financiera y la mayor eficiencia en la generación y distribución de productos financieros.

Visto así, las fintech lucen como una panacea. No obstante, es preciso gestionar adecuadamente los riesgos que atañen a la oferta de sus servicios. Warren Buffet solía repetir: “Predicting rain doesn’t count. Building arks does” (Predecir la lluvia no cuenta. Construir arcas sí). En ese sentido, se debe ponderar las ventajas que propiciarían las fintech frente a la seguridad que debe proporcionarse a los  consumidores financieros.

En armonía con lo expuesto, el presente artículo ofrece un panorama respecto a los servicios que ofrecen las fintech -hay más de 1230 operando en América Latina y más de 124 en el Perú (Vodanovic, 2019)- así como los retos que en materia legal involucran.

 I. FINTECH Y SUS SERVICIOS

 Las fintech ofrecen un abanico variado de servicios. Veamos algunos.

  •  Financiamiento participativo (Crowdfunding):

Mediante este servicio ofrecen un sistema de financiación por medio del cual proyectos empresariales pueden ver la luz gracias a las microaportaciones que los inversores particulares realizan (Gallardo, 2016).

Gallardo también identifica que existen diversos tipos de crowdfunding:

  1. De donación (donation-based crowdfunding), en el cual los inversores donan su dinero sin ningún tipo de contraprestación, siendo que a partir del dinero recaudado se financian proyectos de carácter social o humanitario;
  2. De préstamo (lending-based crowdfunding), siendo que quienes realizan las microaportaciones reciben una contraprestación monetaria. El financiado debe devolver el monto prestado más el interés;
  3.  De recompensa (reward crowdfunding), en cuyo caso las personas interesadas pueden aportar dinero a la nueva compañía y recibir a cambio algún producto o servicio que la compañía tiene planeado ofrecer en el futuro. La recompensa variará en función de la cantidad de dinero aportada; y,
  4. De inversión (equity crowdfunding), consiste en ofrecer, a cambio de las aportaciones de dinero a la startup, acciones de la empresa. Los inversores forman parte de la sociedad financiada. Evidentemente, la contraprestación no es inmediata sino que la empresa debe lanzarse y generar réditos.

Mediante crowdfunding se financió la película “Anomalisa” de Charlie Kaufman y Duke Johnson, habiéndose recaudado $406,237 de los participantes. La película, valga decirlo, recibió buenas críticas en Internet y ganó muchos premios en festivales de cine.

Cabe indicar que mediante Decreto de Urgencia N° 013-2020 del 23 de enero de 2020 se ha regulado el financiamiento participativo en nuestro país, habiéndosele definido como la actividad en la que a través de una plataforma se pone en contacto a personas naturales domiciliadas en el país o personas jurídicas constituidas en el país, que solicitan financiamiento a nombre propio, denominados receptores, con una pluralidad de personas naturales, jurídicas o entes colectivos, denominados inversionistas, que buscan obtener un retorno financiero.

  • Ahorros (savings)

Mediante este servicio ofrecen sistematizar el ahorro de las personas. Por ejemplo, la fintech Yuntas ofrece organizar el dinero de forma individual o colectiva en cualquier momento y en cualquier lugar. En los casos de ahorro colectivo, permite crear un pozo común (de hasta S/ 10,000) para una causa común. Por su parte, la fintech recibe una retribución del 3% del acumulado de cada pozo.

 

  • Plataforma de ahorros (Market place savings)

Mediante este servicio permiten ahorrar, pero no directamente en ellas sino poniendo el mercado más cerca de los consumidores financieros. Por ejemplo, la fintech Tasatop ofrece subastas de depósito a plazo fijo, en donde las instituciones financieras compiten ofreciendo mejores tasas a los consumidores financieros.

  •  Créditos on line (lendings)

Mediante este servicio ofrecen financiamiento. Para ello, a través de una plataforma ponen a disposición del consumidor financiero una determinada cantidad de dinero que este se obliga a restituir.

Entre otras, está Latin Fintech S.A.C., quien con su nombre comercial “Andy”, ofrece préstamos online. Como ventajas, esta fintech señala textualmente: “evaluación crediticia y respuesta en segundos. Todo en línea”; “sin garantías, ni papeleos, ni visitas a agencias”; y, “menores tasas, mayores importes y más facilidades para clientes recurrentes”[2].

  • Pagos (payments)

Mediante este servicio ofrecen a los comercios poder aceptar pagos en línea con tarjetas de crédito, débito o prepagadas, de forma rápida y segura.

En nuestro país funciona “La mágica”, una forma de manejar dinero de manera electrónica, la cual se ofrece como una alternativa a la cuenta bancaria, donde se puede recargar una tarjeta prepagada y hacer pagos (compras en línea, pagos de facturas o compras diarias y retirar dinero de cajeros).

Cabe indicar que algunas fintech ofrecen también la transferencia de fondos por canales alternativos como facebook.

  • Remesas (remittances)

Mediante este servicio ofrecen realizar remesas, vale decir, envíos de dinero al exterior. Por ejemplo, en nuestro país funciona “Remesend”, una plataforma virtual de envío de dinero que utiliza un esquema Peer-to-Peer para realizar las transferencias a nivel internacional

  •  Gestión de finanzas personales (Personal finance management)

Mediante este servicio ofrecen, a través de la tecnología, que las personas mejoren el control y orden de sus finanzas personales.

Por ejemplo Unicuenta, una fintech que permite que las personas controlen sus gastos y puedan recibir alertas al exceder sus consumos.

  • Gestión de finanzas empresariales (enterprise finance management)

Mediante este servicio ofrecen plataformas para el manejo financiero de una empresa. Permite la gestión de las ventas, facturación, compras, almacén, productos y servicios, clientes, proveedores, gastos, caja chica, entre otros.

Al respecto, Susii es una fintech que ofrece una plataforma web que incluye servicios de ventas e inventario.

  • Insurtech

Mediante este servicio ofrecen emplear la tecnología para mejorar el modelo de negocio de seguros actual.

Así, por ejemplo, ZUM es un sistema de administración de pólizas para distribuidores de seguros.

  • Plataformas de criptomonedas

Mediante este servicio ofrecen la comercialización de criptomonedas. Una criptomoneda, criptodivisa o criptoactivo es un medio digital de intercambio que utiliza criptografía para asegurar las transacciones, controlar la creación de unidades adicionales y verificar la transferencia de activos.​​​ Las criptomonedas son un tipo de divisa alternativa y de moneda digital.

Buda es una fintech que permite la comercialización de criptomonedas tales como bitcoins, ethereum y otras criptomonedas.

  •  Cambio de divisas

Mediante este servicio ofrecen cambiar divisas (por ejemplo, soles en dólares), evitando la inseguridad de las calles.

Rextie es una plataforma digital de cambio de divisas. Exige que el consumidor financiero cuente con un correo electrónico de referencia y con una cuenta activa en soles y dólares. En el caso de empresas solo exige el número de RUC y la referencia del representante legal.

  •  Puntaje crediticio (Creditscoring)

Mediante este servicio ofrecen un método automatizado de calificación de créditos. Es un sistema que pretende automatizar la toma de decisiones en cuanto a la viabilidad o no de una operación de financiación. Tras analizar la información vertida en el sistema, el ‘credit scoring’ da como resultado una probabilidad de entrar o no en impagos en caso de dar la financiación.

Por ejemplo, la web Kalifica permite que una persona conozca el score de otras personas y tome decisiones acertadas.

  • Inversiones (investments)

Mediante este servicio ofrecen asesoría a inversionistas. Así por ejemplo, la fintech Risko ofrece analizar riesgos con diferentes modelos técnicos para ello (Modelo de optimización de Markowitz-Sharpe; Modelo de optimización Conditional Value-at-Risk; Inclusión de restricciones de inversión; Aversión al riesgo de Arrow-Pratt; Uso de carteras de referencia (benchmarks); Descomposición de riesgo Contribution VaR; Pronóstico Monte-Carlo de activos y carteras; Modelo de Brinson de atribución de desempeño, etc).

 II. ASPECTOS LEGALES DE LAS FINTECH

La regulación de las fintech debe ponderar el fomento de la  inversión, la estabilidad del sistema financiero y la protección del consumidor financiero.

Algunos ítems ya están claros en el mercado: i) Capacidad para contratar: Los servicios que ofrecen las fintech se encuentran dirigidos únicamente a personas que gocen de capacidad para celebrar contratos legalmente vinculantes; ii) Empleo de contratos electrónicos: El contrato electrónico, de naturaleza moderna, tiene como variante que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos conectados a una red de telecomunicaciones (Vattier, 2001); y, iii) Privacidad de la información: Si bien los usuarios facilitan determinados datos de carácter personal, su información personal debe procesarse y almacenarse en servidores o medios magnéticos que mantengan altos estándares de seguridad y protección tanto física como tecnológica.

Otros ítems constituyen más bien elementos a ser considerados para cumplir con la protección de los consumidores financieros y usuarios finales:

  1. Riesgos para consumidores: Muchos nuevos proveedores de recursos financieros no están siendo suficientemente regulados y podrían no cumplir satisfactoriamente requerimiento de transparencia de información;
  2. Ciberdelincuencia: Entendemos por ciberdelincuencia los actos dirigidos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas informáticos, redes y datos informáticos, así como el abuso de dichos sistemas, redes y datos, mediante la tipificación de esos actos. Al respecto, es posible que ciberataques puedan afectar la infraestructura de las instituciones financieras, consumidores y autoridades;
  3. Sobreendeudamiento: De acuerdo a lo dispuesto por el Reglamento para la Administración del Riesgo de Sobre Endeudamiento de Deudores Minoristas, aprobado por Resolución SBS N° 6941-2008, debemos entender por sobreendeudamiento al nivel de endeudamiento en el sistema financiero que, por su carácter excesivo respecto de los ingresos y de la capacidad de pago, pone en riesgo el cumplimiento de las obligaciones de un deudor. Al ser más fácil acceder a créditos digitales, ello puede causar que los prestatarios estén más expuestos, particularmente sin adecuada capacidad financiera;
  4. Protección de datos personales: bajo los alcances de la Ley de protección de datos personales, Ley N° 29733, la protección de datos de los clientes implica velar porque los datos de los clientes no queden expuestos por problemas técnicos o, incluso, por ciberataques; y,
  5. Lavado de activos: en junio de 2019, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) publicó nuevas directrices sobre cómo regular los activos digitales. Incluso, el premio nobel Paul Krugman ha señalado: “Hace poco, mi peluquero me preguntó si debería invertir todos sus ahorros en bitcoines. (…)Así que la respuesta para mi peluquero es “No, no debería comprar bitcoines”. Todo este asunto va a terminar muy mal y mientras más pronto, mejor”(Krugman, 2018).

Finalmente, es preciso indicar que las fintech emplean tecnología cuyos alcances no se han explorado completamente, tales como: el big data[3], blockchain[4], machine learning[5], APIs[6], Id y contratación digital[7], cloudcomputing[8], ciberseguridad[9], sandbox[10], entre otros.

 III. CONCLUSIONES

Existe un gran número de fintech que ofrecen servicios diversificados y que generan mucho interés en el público. Para que sigan la senda de ser un vehículo para la inclusión financiera en el país, es preciso brindar a los inversionistas la seguridad jurídica que requieren para el desarrollo del sector. Sin perjuicio de lo señalado, se debe gestionar adecuadamente los riesgos que atañen a la oferta de sus servicios.


  Bibliografía

  1. Gallardo, Eva. ¿Qué es y cómo gestionar el crowdfunding? Editorial: Universitat Oberta de Catalunya (UOC). 2015.
  2. Krugman, Paul. Bubble, Bubble, Fraud and Trouble”. The New York Times, 01/29/18.
  3. Silva, Magali. El acelerado crecimiento de las fintech y los desafíos para su regulación. Revista Moneda N° 171. 2017.
  4. Vattier Fuenzálida, Carlos. En torno a los contratos electrónicos. Contratación contemporánea. Contratación electrónica y tutela del consumidor. Lima, Palestra Editores.
  5. Vodanovic Legal. El panorama de las fintech en el Perú. Hacia un nuevo ecosistema colaborativo. Disponible en

[1] Información del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) elaborado en base a la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) del cuarto trimestre del 2018.

[2] Portal “www.holaandy.com” de Latin Fintech S.A.C.

[3] La cantidad de datos crece de forma continua a una velocidad sumamente rápida. Todos los tipos de datos, en cualquier formato, que se usan para obtener información valiosa y generar valor se consideran big data. La analítica de big data consiste en la práctica de aplicar modernas herramientas de software de analítica a todo tipo de datos, incluidos los datos no estructurados, semiestructurados y estructurados, al igual que el procesamiento en lotes y la transferencia en tiempo real. El propósito de la analítica de big data es descubrir información valiosa e irregularidades, además de comprender mejor el rendimiento del negocio y el comportamiento de los clientes. Esta información valiosa impulsada por la analítica puede usarse para modelar los resultados comerciales, aumentar la ventaja competitiva, mejorar las decisiones financieras y desarrollar proyecciones más concisas.

[4] El blockchain es una tecnología que permite la transferencia de datos de una manera completamente segura gracias a una codificación muy sofisticada. Se suele comparar con un libro de contabilidad de una empresa donde están registradas todas las entradas y salidas de dinero. Pero, en este caso, es un libro de acontecimientos digitales. Esta transferencia no necesita de un intermediario que compruebe y apruebe la información, sino que está distribuida en diversos nodos independientes (usuarios) entre sí que la registran y validan. Así, una vez que la información es introducida no podrá ser borrada, solo se podrán añadir nuevos registros. Además, no será legitimada a menos que la mayoría de ellos se pongan de acuerdo para hacerlo. Básicamente, el blockchain, elimina a los intermediarios, descentralizando toda la gestión. El control del proceso es de los usuarios y son ellos los que se convierten parte de un enorme banco con miles, millones de nodos, cada uno de los cuales se convierte en partícipe y gestor de los libros de cuenta del banco.

[5] Machine Learning es una disciplina científica del ámbito de la Inteligencia Artificial que crea sistemas que aprenden automáticamente. Aprender en este contexto quiere decir identificar patrones complejos en millones de datos. La máquina que realmente aprende es un algoritmo que revisa los datos y es capaz de predecir comportamientos futuros. Automáticamente, también en este contexto, implica que estos sistemas se mejoran de forma autónoma con el tiempo, sin intervención humana.

[6] Una API es un conjunto de definiciones y protocolos que se utiliza para desarrollar e integrar el software de las aplicaciones. API significa interfaz de programación de aplicaciones. Las API permiten que sus productos y servicios se comuniquen con otros, sin necesidad de saber cómo están implementados. Esto simplifica el desarrollo de las aplicaciones y permite ahorrar tiempo y dinero. Las API le otorgan flexibilidad; simplifican el diseño, la administración y el uso de las aplicaciones, y proporcionan oportunidades de innovación, lo cual es ideal al momento de diseñar herramientas y productos nuevos (o de gestionar los actuales). A veces, las API se consideran como contratos, con documentación que representa un acuerdo entre las partes: si una de las partes envía una solicitud remota con cierta estructura en particular, esa misma estructura determinará cómo responderá el software de la otra parte.

[7] Es aquel en que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos conectados a una red de telecomunicaciones. Es aquella firma electrónica que utilizando una técnica de criptografía asimétrica, permite la identificación del Signatario y ha sido creada por medios que éste mantiene bajo su control, de manera que está vinculada únicamente al Signatario y a los datos a los que refiere, lo que permite garantizar la integridad del contenido y detectar cualquier modificación ulterior (Art. 6° del Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales).

[8] Cloud Computing es adquirir un estilo de computación que provee capacidades relacionadas a IT (Information Technology) de manera escalable y amoldándose a las necesidades de cada compañía.

[9] La ciberseguridad se define como una capa de protección para los archivos de información, a partir de ella, se trabaja para evitar todo tipo de amenazas, las cuales ponen en riesgo la información que es procesada, transportada y almacenada en cualquier dispositivo.

La ciberseguridad trata de trabajar en robustos sistemas que sean capaces de actuar antes, durante y después , no sirve solo para prevenir, sino también dar confianza a los clientes y al mercado, pudiendo así reducir el riesgo de exposición del usuario y de los sistemas.

[10] Un sandbox es un mecanismo de seguridad para disponer de un entorno aislado del resto del sistema operativo. Sus ventajas son: i) Usar programas que tienen el potencial de comprometer la seguridad de nuestro sistema operativo como por ejemplo un navegador web, Skype, un lector de pdf, un keygen descargado de Internet, etc.; y, ii) Crear un entorno de pruebas para ejecutar programas o un código que acabamos de crear.

El “delito” de ser diferente

Podía oír cómo golpeaban a Korey Wise en la habitación contigua”, recuerda Salaam: “Entraban en la mía, me miraban y me decían… ¿sabes que eres el siguiente, verdad? El miedo me hizo pensar que no lograría salir con vida de esa situación”.[1]

A inicios del 2019 fue estrenada la miniserie  Así nos ven (When they see us) en Netflix, la cual relata las historias de Antron McCray, Kevin Richardson, Yusef Salaam, Raymond Santana y Korey Wise, quienes en 1989 eran adolescentes de 14 a 16 años de origen afroamericano y latino que fueron obligados a confesar un crimen que no cometieron, la violación de Trisha Meili, una joven banquera que fue encontrada brutalmente golpeada y estuvo en coma durante 12 días, en el Central Park de Nueva York. Caso que fue denominado el crimen del siglo, así como los acusados fueron conocidos como “los cinco de Central Park” por la prensa.  Estos confesaron ser culpables, aunque luego lo negaron; a lo largo de los juicios, señalaron que fueron obligados a mentir y admitir tales delitos. Por tales motivos, fueron condenados hasta con 15 años de cárcel acusados de violación, asalto, robo, disturbios e intento de homicidio.

Hoy conocidos como los “cinco exonerados” como prefieren ser llamados, ya que, tras 13 años dentro del sistema penitenciario y el impacto de las consecuencias de esta terrible experiencia, Matías Reyes, quien cumplía una condena de 33 años de cárcel por tres violaciones y un homicidio, confesó y admitió la culpabilidad del caso de la corredora, es así que una prueba de ADN confirmó ello, pese a la insistencia el cuerpo policial y la fiscalía de que las condenas eran correctas. Todo esto finalizó en 2014, tras una demanda federal de derechos civiles entablada contra la ciudad por los cinco exonerados la suma de 41 millones de dólares como compensación.

Si bien la miniserie que consta de cuatro capítulos retrata el inicio de un proceso con un trágico desenlace donde fueron vulnerados los derechos de los involucrados, quienes aún eran menores de edad, entre ellos, los de defensa, de igualdad y a la no discriminación, ya que a lo largo del proceso se evidencia un marcado sesgo de racismo y estigmatización por parte de los operadores de justicia que lograron la condena de estos cinco menores de edad.

Es necesario analizar el contexto del caso, pues este se convirtió como un símbolo para continuar con la criminalización de menores de edad de grupos vulnerables, desencadenando la aprobación de leyes para endurecer las condenas a los jóvenes en todo el país, y el aumento drástico de niños juzgados y condenados como adultos en los tribunales penales para adultos, así como una campaña de movilización y miedo. Ello no solo aumentó, sino que también transformó el panorama de los arrestos, la privación de libertad, la estigmatización y la demonización de menores de edad en el proceso de reconfiguración de la justicia juvenil en el país.

Como se señaló en líneas anteriores, hubo un afán por resolver el caso, pues se presionó a los investigadores con relación al interrogatorio de los jóvenes, ya que de los 30 niños que estaban en la zona, solo estos cinco fueron arrestados de manera arbitraria. Tras esto, fueron objeto de violación de protocolos como interrogatorios exhaustivos, sin la presencia de sus apoderados u padres, menos de un abogado durante las supuestas confesiones que pese a resultar contradictorias entre sí, cuyo material fue suficiente para su condena, ante la ausencia de evidencia física en su contra como ADN, que pese a encontrar una muestra no concordaba con los señalados.

No obstante, ello respondería a una problemática aún evidenciada dentro del sistema de justicia estadounidense donde se dan grandes diferencias que responden a una discriminación estructural y de criminalización de ciertos grupos, pues así lo señala un estudio del Instituto W. Haywood Burns, cuyo enfoque de investigación se orienta en eliminar las disparidades raciales y étnicas en el sistema de justicia. Este señala que, en el 2013 los jóvenes afroamericanos tuvieron 4,6 veces más probabilidades de encarcelamiento que los jóvenes blancos; los jóvenes indígenas, 3,3, y los latinos, 1,7 veces más probabilidades [2]. Asimismo, el Instituto afirma que esta cifra sea porque en EE. UU. haya un problema alarmante de delincuencia, sino de encarcelación. Problema que afecta principalmente a los jóvenes afroamericanos en el país.

En tal sentido, es una problemática preponderante, puesto que, en un reciente informe de la CIDH, esta resalta una preocupación por la existencia de discriminación racial en el sistema de justicia penal desde la etapa inicial como en el momento de la detención en base al establecimiento de ciertos perfiles raciales hasta los juicios penales y la imposición de sentencias, así como, la desigualdad en las condenas y la representación desmesurada de afroamericanos y otros grupos marginados en centros penitenciarios y cárceles[3].  Por lo que, se evidencia la subsistencia de una tendencia discriminatoria en cada etapa del proceso de justicia penal que se vuelve un círculo vicioso, donde las desigualdades en el control policial, los arrestos y la detención preventiva generan disparidades en las acusaciones e incluso condenas, que se reflejan en las altas tasas de encarcelamiento de este grupo.

Finalmente, tras reflexionar, concluimos que nos encontramos ante una evidente vulneración en el acceso y ejercicio de derechos civiles, sino también de derechos humanos, principalmente, en el acceso a la justicia, debido a que las acciones de autoridades deben estar conforme a principios de igualdad y no discriminación, a esto se suma, los principios de legalidad y proporcionalidad y la vulneración de derechos como la libertad, integridad y vida, asimismo, el sistema de justicia debe responder cumpliendo los estándares interamericanos ante la gravedad de violación de derechos humanos.


Fuente de la imagen: https://mundo.sputniknews.com/america-latina/201902191085589223-acceso-justicia-tribunales-mexicanos/

Referencias:

[1] https://www.eldiario.es/theguardian/Donald-Trump-Central-Park-demagogo_0_487502062.html

[2] W. Haywood Burns Institute, en

http://data.burnsinstitute.org/#comparison=&placement=&races=&offenses=&year=1997&view=map

[3] Afrodescendientes, violencia policial, y derechos humanos en los Estados Unidos : Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 26 de noviembre de 2018 / Comisión Interamericana de Derechos Humanos

http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ViolenciaPolicialAfrosEEUU.pdf

Wardrobing: comprar, estrenar y devolver

En la actualidad todo el sector fashion retail, tanto en ventas físicas como online, ofrecen a sus clientes la posibilidad de retornar los productos adquiridos. La devolución de la mercancía está orientada a satisfacer al cliente, en el caso del fashion retail esta opción permite probarse la ropa, comprarla y devolverla a la tienda, obteniendo un reembolso por el monto total en caso no se encuentre satisfecho con el producto, ya sea porque ha encontrado una falla y/o defecto en el mismo, no sea la talla, no le guste el color, entre otras razones. Sin embargo, existen ciertos clientes que se encuentran utilizando incorrectamente esta política de devolución mediante una nueva práctica denominada “Wardrobring”.

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El buen samaritano y el poseedor precario: desalojo por precario a los familiares

Introducción:

Cuando le preguntaron a Jesús ¿quién era el prójimo al que tanto debía de amar como a uno  mismo?, él respondió:

“Bajaba un hombre de Jerusalén a Jericó, y cayó en manos de unos ladrones. Le quitaron la ropa, lo golpearon y se fueron, dejándolo medio muerto. Resulta que viajaba por el mismo camino un sacerdote quien, al verlo, se desvió y siguió de largo. Así también llegó a aquel lugar un levita y, al verlo, se desvió y siguió de largo.  Pero un samaritano que iba de viaje llegó a donde estaba el hombre y, viéndolo, se compadeció de él. Se acercó, le curó las heridas con vino y aceite, y se las vendó. Luego lo montó sobre su propia cabalgadura, lo llevó a su alojamiento y lo cuidó”

Dándole otro giro a esta historia, ¿qué hubiera pasado si el samaritano y el hombre golpeado tenían una relación de parentesco? ¿El hombre golpeado hubiera tenido el derecho de poseer el bien en el que se le acogió por el simple hecho de tener una relación de familiaridad? En ese sentido, ¿podría considerarse al hombre golpeado como un poseedor precario? En el presente artículo analizaremos las respuestas a estas interrogantes que han esbozado nuestros jueces en algunas casaciones.

Poseedor precario:

Nuestro Código Civil en el artículo 911 establece que “la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido” (el subrayado es mío). Este precepto legal aunque parece muy sencillo, ha traído muchos problemas en los jueces a la hora motivar su decisión.

La Corte Suprema de Justicia en primer lugar, delimitó el contenido de la posesión precaria, señalando que “(…)la figura del precario se va a presentar cuando se esté poseyendo sin título alguno ,esto es sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho a poseer”[1],así como también cuando “(…)el título de posesión que ostentaba el demandado haya fenecido ,sin precisar los motivos de tal fenecimiento”.

Cabe señalar que en el IV Pleno Casatorio se especificó que el título no es necesariamente un documento que acredite propiedad, sino cualquier acto jurídico que autorice ejercer la posesión.

Siguiendo esa lógica, ¿podríamos decir que un prescribiente con sentencia es un poseedor precario? No, porque el prescribiente no tiene un acto jurídico, pero sí un título legal que es suficiente para justificar su posesión.

Dentro de la doctrina nacional, una pequeña parte no se encuentra de acuerdo con el contenido que asignó la Corte Suprema a la posesión precaria. Uno de ellos es Morales Hervias pues, no considera, en ningún sentido, al precario como poseedor.

Morales Hervias enfatiza:

 “El denominado “poseedor precario” en el Código Civil peruano es un sujeto que tiene solo la tenencia del bien analógicamente como el servidor de la posesión. Es decir, el precario y servidor de la posesión son tenedores y no son poseedores”.15 Agrega: “La denominada “posesión” precaria es la que se ejerce sin autorización expresa, es decir, la tenencia se ejerce con tolerancia sucesiva (tenencia sin título alguno) o cuando se usa el bien con autorización, pero ella se revoca (tenencia autorizada pero posteriormente fenece o se revoca). En el primer caso, hay una declaración tácita, es decir, un comportamiento de tolerancia por parte del propietario o del poseedor posteriormente a los actos materiales del tenedor. En el segundo caso, hay una declaración de revocación por parte del propietario o del poseedor de la autorización otorgada anticipadamente mediante declaración expresa.”[2]

Es evidente que el autor citado no compatibiliza con la definición que ha dado la Corte Suprema de Justicia sobre posesión precaria.

Posesión precaria vs actos de tolerancia:

En estos dramas familiares creo que es conveniente hacer una diferencia entre la posesión precaria y la mera tolerancia. Estos dos conceptos tienen una semejanza muy estrecha que no ha sido tratada por nuestro Código Civil. La Corte Suprema y en la doctrina entienden los actos de tolerancia de diferente manera.

La Corte Suprema ha señalado que los actos de tolerancia es aquella situación en la que se encuentra un familiar que ha tomado posesión del bien, por anuencia del titular. Por ejemplo, el padre quedeja que su hijo ingrese al segundo piso con su esposa.

La doctrina, en cambio, ha señalado que la tolerancia del titular de la posesión a la concesión de otro se hace de manera temporal, casi imperceptible que no afecte su posesión y que tiene un cese casi inmediato. Martin Mejorada señala algunos ejemplos:

“Es el caso de quien coge el fino lapicero del amigo, solo para apreciar su belleza y comentar con el afortunado, el repartidor de correspondencia que pone un pie en la vivienda o en la oficina únicamente para dejar los sobres, el transeúnte que descansa en la sombra de predio ajeno o se apoya en el auto de otro para ajustarse los pasadores. No es un tema de tiempo sino de trascendencia. La persona tiene contacto material con el bien, pero en su propia circunstancia da cuenta de un interés minúsculo. No es que falte voluntad, pero el acto no es esencial para atender la necesidad del sujeto. Una manera de afinar la idea es preguntarse si la persona sufre daño al prescindir de la conducta en cuestión. Si la respuesta es negativa estamos ante un acto de mera tolerancia, de lo contrario hay posesión”[3]

Dicho esto, los actos de tolerancia y la posesión no son lo mismo, según la doctrina.

Un análisis sobre las sentencias casatorios:

Al parecer, los fallos jurisdiccionales contradicen el pleno casatorio a la hora de decidir sobre la precariedad o no de los familiares.

La casación 2945-2013- Lima desarrolla el caso en el que una nieta que ostente titularidad de un bien inmueble interpone una demanda de desalojo en contra de sus abuelos y tíos.

La Corte Suprema considera que no es admisible desalojar a los ancianos porque son de avanzada edad. Además, de que atenta contra su dignidad por lo cual se debe proteger a los ancianos. En el caso de los tíos sí sería viable el desalojo. Desde mi punto de vista, considero que se trata de un fundamento totalmente vago para dar solución al caso en tanto la solución se obtiene únicamente mediante el empleo de una fuente moral.

Otro caso es la Casación 1784-2012-Ica, en la que un padre (propietario del inmueble) le otorga derecho de uso a su hijo, quien se mudó con su conviviente a dicho inmueble. El hijo viajó al extranjero y los padres interponen demanda contra la conviviente. La Corte Suprema declara infundada la demanda sustentando que el hecho de admitirla, resquebrajaría la unión familiar.

No estoy de acuerdo con el fundamento presentado por la Sala Suprema en tanto resulta vacío el concepto de unión familiar en este caso. Fundar de tal forma, traería muchos problemas porque se podría usar este argumento para proteger una unión familiar que, tal vez, nunca existió. ¿Qué pasaría en el caso de hermanos que nunca se han llevado bien? ¿podría fundamentarse unión familiar para tal caso? ¿qué autoridad moral tendría el juez para reconciliarlos a través de su argumento: unión familiar? Los argumentos son pocos sólidos.

Podríamos mencionar varias Casaciones que contradicen lo que se determinó en el Cuarto Pleno Casatorio respecto a la posesión precaria. Y, a decir verdad, no culpo a los jueces que osan en contradecir el pleno vinculante, ya que la delimitación que el Pleno le ha dado a la posesión precario, se restringe solo para algunos casos.

Conclusión:

1)El problema no es si se debe o no considerar precarios a los familiares, sino saber en qué casos se le debe considerar a los familiares como poseedores precarios a través de un sustento legal.

2)Los argumentos que han usado nuestros jueces son: la “unión familiar”, “dignidad”, “edad avanzada” (en caso de los ancianos), etc. Esto no tiene ningún respaldo legal para tomar una decisión sobre el caso.

3)El poseedor precario es el que no tiene título que justifique su posesión. Aquí, el título debe ser entendido no sólo como un documento, sino también como un derecho que respalda la posesión; por ejemplo, el deber de cuidado, el derecho de alimentación, etc.


[1] La Corte Suprema de Justicia en forma increíble sostiene que dentro de la categoría de posesión precaria “(…) se engloba al servidor de la posesión, a quien el poseedor real le encarga el cuidado de un bien, esto es por un acto de mera liberalidad y con carácter gratuito, y que si no atiende el requerimiento del titular para la devolución del bien devendrá en precario”; posición absurda pues el servidor de la posesión es tenedor de la posesión y no poseedor, pues siguiendo la concepción objetiva de Ihering, existe el mandato legal que el tenedor no es poseedor.

[2] MORALES HERVIAS, Rómulo. El precario: ¿es poseedor o tenedor (detentador)? A propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil. Dialogo con la Jurisprudencia. N.º 180, Gaceta Jurídica Editores: Lima, p. 24.

[3] MEJORADA CHAUCA, Martín. La mera tolerancia en la posesión. https://revistas.up.edu.pe/index.php/forseti/article/view/1086/1240.p.53.

Breves notas sobre los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad

Hace unos meses, fui al Teatro La Plaza a ver una de las obras de teatro que a mi parecer fue una de las mejores de este año, se llama, Hamlet. Esta obra de teatro dirigida por Chela de Ferrari y un elenco conformado por personas con discapacidad, nos ayuda a entender un poco de cómo ven ellas y ellos al mundo, así como, el mundo ve a ellas y ellos. Entre las principales temáticas de la obra, se encuentra la discriminación, que es manifestado en cada uno de los actos. Además, desde las butacas, podemos percibir a partir de nuestros sentidos, a personas con discapacidad que manifiestan ser capaces de todo y que, tener Síndrome de Down, no es un impedimento para poder hacer lo que más les gusta.

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