Apuntes sobre la Teoría del Retraso Desleal

La correcta interpretación del principio de la buena fe determina que se realice un análisis de diversos supuestos que podrían generar, en algunos casos, un cambio en la percepción de los hechos y en consecuencia en la aplicación del derecho. Es más, la tradicional forma de revisar la buena fe puede ser observada desde la perspectiva de la omisión voluntaria que genera incertidumbre jurídica, situaciones ventajosas inmerecidas que se validan con el tiempo y finalmente crea situaciones limítrofes con el abuso del derecho que deben ser analizadas en cada caso en concreto.

En este escenario, la teoría del retraso desleal representa una oportunidad para reflexionar respecto de las omisiones voluntarias en el ejercicio del derecho; en alemán el término usado para describir esta situación es verwirkung y que en términos simples hace referencia al no ejercicio de una acción que por derecho corresponde y que ello ha generado una ficción respecto de la realidad que determinó una especie de certeza jurídica que permite que los hechos se fijen como merecidos e irreprochables.

La hipótesis de incidencia nos remite a la inacción del titular de un derecho que por omisión no lo ejerce permitiendo que la realidad con el transcurso del tiempo permita que determinados actos se conviertan en válidos e inobjetables.

De este modo, es unánime en doctrina que se deben verificar tres supuestos para poder invocar el retraso desleal:

  1. a) El transcurso del tiempo: Este supuesto es de vital importancia pues se encuentra asociado ineludiblemente con el tipo de derecho al que está vinculado; es así, que dependiendo de la naturaleza del hecho y de los derechos, el tiempo que se requiera para que se verifique está condición variará.
  2. b) Omisión con conocimiento de causa del ejercicio de la acción: Resulta importante indicar que se debe acreditar de modo indubitable que el titular del derecho tenía pleno conocimiento del hecho no reclamado, pues resulta lógico que sólo se puede invocar la omisión cuando se demuestra que el titular del derecho tenía conocimiento cierto de los hechos no reclamados.
  3. c) Certeza lógica que el derecho no se ejercitará: En relación a este punto se debe tener especial cuidado pues, ciertamente, en el fondo encierra un conocimiento que se está ejecutando una acción reprimible; en otros términos, existe conciencia que se está obrando indebidamente pero que la inacción por un periodo relevante genera certeza que estos derechos no serán ejercidos. En mérito a ello prosigue con su accionar en la confianza de una aparente seguridad jurídica.

De este modo, presentamos un ejemplo ilustrativo de lo que se debe entender por retraso desleal.

La pollería A utiliza colores específicos en la decoración de su local y tiene relativo éxito en los distritos de Surco, San Borja y La Molina, toma conocimiento cierto a través de publicidad en revistas de circulación masiva, que la pollería B apertura un local idéntico en San Juan de Lurigancho pero decide no ejercer ningún derecho, ni realizar acto administrativo para cautelar sus derechos. Luego de algunos años de inacción la pollería B decide abrir otro local en el mismo distrito y sucesivamente un tercero, todo ello con inversión relevante con la certeza jurídica que no tendrá problema jurídico. Luego de varios años, la pollería A se percata de este crecimiento comercial y desea imponer sus derechos para que de este modo pueda adquirir un mercado importante. En ese escenario, la pollería B invoca el retraso desleal como medio de defensa argumentando que esta demora, por parte de la pollería A, en ejercer su derecho ha sido de mala fe pues ha esperado a que se instale de modo adecuado, que adquiera una importante clientela y que adicionalmente sea conocida en la click here zona para que recién en ese momento hacer valer su derecho y de este modo pretender ganar un mercado de un modo no leal. En consecuencia invoca la omisión como un hecho de retraso desleal que debe ampararse a su favor.

Evidentemente, este es el supuesto en el que se desarrolla la teoría del retraso desleal y corresponderá analizar en cada caso en concreto su aplicación.


Imagen extraída de DeviantArt

* El presente artículo fue extraído con autorización del blog personal del autor.

Escrito por Enrique Bardales

Enrique Bardales

Profesor Ordinario del área de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con estudios de especialización en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual – OMPI – (Ginebra – Suiza), en la Oficina de Marcas del Benelux (La Haya – Holanda), en la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca (Salamanca – España), En la European Liaison Office of the German research Organisation (Bruselas – Belgica) estudios de maestría con mención en Derecho Internacional Económico por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Presidente del Cibertribunal Peruano; autor de diversas publicaciones en revistas especializadas en el Perú y el extranjero; ponente habitual en conferencias a nivel nacional e internacional, miembro de la Comisión Multisectorial para la elaboración de los lineamientos del Sistema Nacional de Nombres de Dominio. Desarrollo profesional como asesor de importantes empresas nacionales y extranjeras. Ex Vicepresidente de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI,. Asesor de la Presidencia del Consejo de Ministros hasta abril de 2005 en el área de Organismos Públicos Descentralizados y Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos. Panelista OMPI para la solución de controversias bajo el country code .pe. Socio del Estudio Enrique Bardales & Abogados Asociados, director del área de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia. Idiomas: Español, inglés e italiano.

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