Ladrón que roba a ladrón, tiene cien años de perdón

Este es el caso de un cliente que juraba ser inocente pero no tenía como acreditarlo y, menos aún, una coartada verosímil que lo ayude. Esto, debido a que ni él encontraba una explicación lógica a los hechos por los cuales venía siendo juzgado en una provincia de nuestro país. A razón de ello, cuando me solicitó la defensa, estudié el caso y lo compartí con algunos profesionales de mi entorno, quienes al igual que yo se tomaban la frente y sonreían al escucharlo; precisamente por ello, decidí compartirlo con ustedes a través de “el Arte de ser Justo”.

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Lo que no es bueno para la democracia no es bueno para las mujeres

Luego de celebrar un año más de independencia republicana, es preciso recordar cuánto nos costó a los peruanos y peruanas vivir en democracia. A propósito, todas y todos sabemos que el 5 de abril de 1992 es conocido como el día en que empezó una nueva dictadura en nuestro país, esto debido a que, de manera antidemocrática y con el apoyo de las Fuerzas Armadas, Alberto Fujimori disolvió el Congreso de la República, intervino el Poder Judicial, persiguió a sus opositores, entre otras medidas análogas.  Este quiebre de la democracia generó un terreno fértil para futuras violaciones a derechos humanos, legitimadas por el contexto político convulsionado y la lucha contra los grupos subversivos.

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Presunción de Inocencia de las Personas Jurídicas

En el Perú, la concepción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha venido siendo objeto de cuestionamiento desde hace más de 10 años. Existían (y posiblemente aún existan) penalistas tradicionales que negaban la posibilidad de algún tipo de responsabilidad, mientras que otros, si bien aceptan su responsabilidad, discutían si esta deviene del injusto basado en la propia culpabilidad de la empresa; o, si esta es el resultado del injusto cometido por una persona natural.

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“¿Tercero de buena fe en los procesos de pérdida de dominio?”

El Decreto Legislativo No. 1373 regula el proceso de extinción o pérdida de dominio, el cual tiene la característica de ser especial e independiente del proceso penal. En este proceso se ha regulado la figura del tercero de buena fe, por lo que en el presente documento realizaremos un breve análisis y comentario sobre la existencia de este tercero, tomando como referencia al tercero registral regulado en nuestro Código Civil.

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Dos caras de una misma moneda: Reflexiones en torno al contrato de arrendamiento y el proceso de desalojo a propósito de la Ley N° 30933

1. Introducción

Hace un mes se publicó la Ley N° 30933, dispositivo legislativo denominado en el coloquialmente “Desalojo notarial”, herramienta que ha sido otorgada por parte del Estado a favor de los particulares a fin de buscar la celeridad a los procesos de desalojo, en especial a los contratos de arrendamientos que se suscriben en el marco de este procedimiento.  No es ajeno para nadie que la causa de su promulgación de este dispositivo legislativo es eliminar la excesiva carga procesal que se presenta en los juzgados y acelerar el proceso de desalojo a nivel judicial con el auxilio del notario.

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Motores de búsqueda y los desafíos que plantean al derecho de autor 

I. Los motores de búsqueda 

En una estructura descentralizada como el Internet donde el contenido e información se encuentran diseminados a través de la red, los motores de búsqueda juegan un rol fundamental en garantizar el acceso eficiente a este contenido y permitir el funcionamiento de una sociedad hiperconectada[1], pues la importancia de los motores de búsqueda en el acceso a la información y conocimiento es fundamental. 

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La expropiación “incierta”

  1. Breve introducción: contexto del conflicto

En los últimos seis meses se están cociendo muchas habas en nuestro país, incluso más de lo que normalmente ya estamos “acostumbrados”. Son muchos los lugares y los sectores del país donde se cuecen habas de la forma más dramática. Uno de ellos es en Las Bambas (Apurímac), En efecto, hemos sido testigos de cómo los pobladores de esta zona del interior del país se han alzado en protesta contra la ineptitud del gobierno para solucionar los problemas (que se arrastran desde el 2014) relacionados a la propiedad.

En las presentes líneas, examinaré la problemática de Las Bambas desde una perspectiva jurídica. Asimismo, abordaré algunos puntos que deben tenerse en cuenta para culminar con este conflicto, el cual no solo está causando pérdidas económicas, sino también sufrimiento y malestar en las comunidades campesinas. En ese sentido, repasemos, en primer lugar, el contexto en el que ha explotado esta bomba de tiempo.

En el 2011, se realizó un Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, EIA) respecto al proyecto de Las Bambas, el cual fue elaborado por “Xstrata”, Compañía Suiza que terminó siendo dueña de dicho proyecto. En el EIA, se establecía la construcción de un mineroducto desde Las Bambas hasta la mina de cobre Tintaya, también de propiedad de Xstrata, ubicado en Espinar (Cusco). De esta manera, tenemos que los componentes del proyecto en Tintaya iban a ser la planta de molibdeno, de filtros y almacenes. Asimismo, según el EIA, esta área resultaba estratégica por la conexión con Las Bambas ya que el mineral se iba a trasladar hasta el puerto de Matarani (Arequipa) a través del referido mineroducto.

En ese mismo año, Xstrata reubicó a toda la comunidad de Fuerabamba en Apurímac; acción realizada debido a que debajo del territorio de esta comunidad también había yacimientos de cobre.

Posteriormente, en el año 2014, el proyecto Las Bambas pasa a manos de la empresa estatal china MMG, a un valor de 5 mil millones de dólares. Sin embargo, como MMG era solo dueña de Las Bambas, desechó el EIA original y lo modificó entre el 2014 y el 2015 con la autorización del Ministerio de Energía y Minas cometiéndose un grave error: no se consultó a las 38 comunidades de la zona. Aquí comienza el traspié del Estado.

Como consecuencia, el proyecto de mineroducto quedó anulado y MMG determinó que el mineral se trasladaría en camiones desde el fundo Yavi Yavi, propiedad de la comunidad de Fuerabamba, atravesando más de 400 kilómetros hacia la costa de Arequipa, siendo la manzana de la discordia los 12 kilómetros que atraviesan la parte cusqueña del fundo Yavi Yavi, ruta que ha sido reclasificada por el Estado en el 2018 como vía nacional (dominio público).

El caso es que, y aquí radica el meollo del asunto, el Estado aún no ha cumplido con pagar a estos pobladores la compensación por el uso de sus tierras, así, como muchas veces lo han recalcado los propios pobladores, descartando de ese modo estar en contra de la actividad minera. En efecto, su reclamo es porque hasta ahora no se les haya compensado el perjuicio que han experimentado al ver que las tierras de su propiedad han sido “expropiadas” a favor de la minera.

Advertido el quid del asunto, veamos a continuación qué es lo que debe tenerse en cuenta para que el Estado proceda a compensar a estas comunidades campesinas por el uso de sus tierras, respecto de lo cual, sinceramente, no tenemos la seguridad de que así serán debido a los antecedentes del Ejecutivo. 

  1. Un breve repaso sobre la expropiación 

En su artículo 70°, nuestra Constitución Política reconoce expresamente que el derecho de propiedad es un derecho inviolable, el cual debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de la Ley.

Estos límites derivan de la función social que cumple la propiedad, la cual presenta una doble dimensión, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. De esta manera, por un lado, la propiedad es un derecho subjetivo o individual y, por el otro, es una institución objetiva. Vista la propiedad como derecho individual, corresponde al Estado garantizarla, en la medida que es un derecho fundamental que se encuentra vinculado con la libertad personal, pues a través de él se traduce la libertad económica que tiene todo particular.

Como institución objetiva, la propiedad desempeña una función social que es propia de su contenido esencial y que, por lo tanto, le es connatural. Dicha función social es la que, en palabras del Tribunal Constitucional, precisamente “determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación”.[1]

Así, pues, el Estado no solo reconoce la cualidad plena de la propiedad en el sentido que habilita a su titular ejercer autónomamente un conjunto de prerrogativas, sino también reserva la potestad de regular dicho ejercicio y goce mediante límites establecidos por Ley armonizando el ejercicio de los derechos del propietario con el interés colectivo social. En consecuencia, desde un enfoque constitucional el derecho de propiedad no es un derecho absoluto, pues tiene limitaciones en función al interés general y al bien común. Sin embargo, estas limitaciones, en tanto representan restricciones al goce y al ejercicio de un derecho fundamental, no son abiertas[2].

Una de estas restricciones constituye la expropiación, la cual no es sino la privación del derecho de propiedad del inmueble de un sujeto privado en aras de la ejecución de obras de infraestructura o por otras razones de necesidad pública o seguridad nacional.

Según Sarmiento Méndez, la expropiación forzosa es un instrumento positivo puesto a disposición del poder público para el cumplimiento de sus fines de ordenación y conformación de la sociedad atendiendo a imperativos crecientes de justicia social[3].

En nuestro ordenamiento jurídico, además del marco constitucional que prevé la Carta Magna en su artículo 70°, la expropiación se encuentra regulada en el Decreto Legislativo N° 1192 – Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura (en adelante, el DL 1192). Es dentro de este régimen jurídico sobre el que deberá actuar el Estado para solucionar el conflicto de Las Bambas. Veamos a continuación cómo se deben de dar estos pasos.

  1. El camino legal que deberá recorrerse 

En la introducción del presente trabajo hemos señalado que el conflicto encuentra su antecedente cuando el Estado dispone y autoriza que los minerales sean trasladados a través de una ruta que atraviesa el fundo Yavi Yavi, propiedad de los pobladores de Fuerabamba. Sin embargo, en lugar de iniciar los procedimientos de adquisición o, en su defecto, de expropiación de estos terrenos, el Estado simplemente dispuso convertirlos vía nacional (dominio público).

Tan cierto es que no se ha seguido el procedimiento de expropiación de estos predios que -recientemente- en varios medios de comunicación el Ministro de Transportes y Comunicaciones ha señalado que el Estado tiene la voluntad de pagar aproximadamente S/ 300 millones de soles a las comunidades por el uso de las referidas tierras[4]. Que no se haya pagado esta compensación, requisito esencial de todo procedimiento expropiatorio como veremos más adelante, no es sino una señal de que el propio Estado ha trasgredido el ordenamiento jurídico.

De esta manera, dado que en la actualidad no se ha iniciado ni mucho menos se encuentra en trámite un procedimiento propiamente de expropiación forzosa, creemos que, en el plano de los hechos, nos encontramos frente a lo que se denomina como expropiación indirecta[5]. No obstante, este punto no lo abordaremos en el presente trabajo, pues escapa a las ambiciones del mismo.

Ahora bien, en un acto de buena fe, creamos en la palabra del Ministro de Transportes y Comunicaciones y supongamos que su declaración es cierta en el sentido de que el Estado pagará a las comunidades la compensación por el uso de sus tierras. Veamos cuál es el procedimiento de expropiación que se debería seguir.

En base a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 24° del DL 1192, tenemos que el Estado debe cumplir con los siguientes requisitos, a efectos de expropiar válidamente las tierras de las 38 comunidades: (i) emisión de una Ley autoritativa de expropiación, (ii) que se declare de seguridad nacional o necesidad pública la privación de la propiedad; y, (iii) pago previo en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya daños y perjuicios.

En relación al primer requisito, resulta necesario que el Congreso emita una norma con rango de Ley mediante la cual habilite a algún Ministerio (podría ser el Ministerio de Transportes y Comunicaciones o el Ministerio de Energía y Minas) o al propio Gobierno Regional de Apurímac, a efectos de que prive a las comunidades campesinas e indígenas de la propiedad de sus tierras (dentro de ellas, el fundo Yavi Yavi). Todo ello sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad pública, dado que la expropiación compromete seriamente la titularidad de la propiedad del bien.

En cuanto al segundo requisito, debemos destacar que el DL 1192 ha acertado al eliminar la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles que se requieren para la ejecución de obras de “gran envergadura”, como estaba regulada en la Ley N°30025, debido a que la actual Constitución Política, en su artículo 70° solo reconoce la expropiación basada en causas de seguridad nacional o necesidad pública y no para aspectos vinculados con obras de gran envergadura. Consideramos que este aspecto termina siendo cuestionable, en la medida que no se debería privar al particular en su derecho de propiedad por la ejecución de obras de gran envergadura, si es en beneficio de un grupo en particular; por el contrario, reiteramos, la expropiación encuentra su fundamento en el beneficio en favor de la colectividad.

No obstante, se ha mantenido como causal de adquisición y expropiación para la realización de obras de infraestructura, lo cual tampoco está regulado en la Constitución Política. En el caso que nos ocupa, la obra de infraestructura consistiría en la ejecución de una carretera o del mineroducto a través del cual se transporte el mineral extraído de Las Bambas.

Respecto al tercer requisito, el Tribunal Constitucional ha resaltado en su jurisprudencia vinculante[6] que la indemnización justipreciada se constituye por dos elementos, esto es, el valor de la tasación comercial del inmueble materia de la expropiación, debidamente actualizado; y, la compensación que el Estado otorga al titular del bien expropiado como consecuencia de los daños y perjuicios causados, producto de dicho procedimiento, los cuales deben ser sustentados de manera fehaciente.

En ese sentido, según Lazo Guevara, “la indemnización justipreciada como consecuencia de la expropiación, no solo debe entenderse como el pago de dos conceptos a favor del sujeto expropiado, sino como una garantía que le permite obtener una indemnización o una reparación justa por la pérdida de su bien inmueble y la restricción que este procedimiento supone a su derecho de propiedad”.[7]

Entonces, en el caso que nos ocupa, el Ministro de Transportes y Comunicaciones ha señalado que el Estado pagará como justiprecio la suma aproximada de S/ 300 millones de soles; al respecto, en el momento oportuno deberá evaluarse si esa suma indicada comprende los dos conceptos antes referidos de la indemnización: el valor de los terrenos y el valor de los daños ocasionados a las comunidades a causa del acto expropiatorio.

Finalmente, consideramos importante advertir lo dispuesto en el artículo 13°, el cual señala que el valor de tasación del inmueble está conformado por el valor comercial que implica el valor del terreno, de la edificación, de las obras complementarias, plantaciones, mejoras o cultivos permanentes existentes, y en el caso de cultivos no permanentes, aquellos que hayan sido sembrados antes de la notificación del bien a expropiarse o adquirirse. El sujeto activo (entidad habilitada del Estado) y el sujeto pasivo (comunidades campesinas) pueden acordar una fecha de entrega del bien o de lo contrario, la valorización debe considerar este aspecto.

En la misma línea, el otro componente considerado en la tasación es el valor del perjuicio económico, el cual incluye la indemnización por el eventual perjuicio; es decir, el daño emergente y lucro cesante acreditados fehacientemente o que cuenten con un informe debidamente sustentado.

  1. Conclusión

 Las Bambas se ha convertido en un serio y agudo dolor de cabeza para el Estado, el cual terminará sepultado por las repercusiones sociales y económicas de esta problemática si es que permanece en la inercia. No solo basta con el diálogo la agenda debe ir más allá: se requiere acciones concretas y rápidas. Nosotros solo hemos abordado algunas directrices jurídicas que deben tenerse en cuenta si-felizmente- el Estado cumple su promesa de expropiar válida y debidamente las tierras de estas comunidades campesinas e indígenas. Expropiación que, por el momento, la consideramos incierta porque aún el panorama está plagado de claroscuros que nos impiden tener las cosas claras, máxime si reparamos en la conducta impredecible y letárgica que ha venido mostrando el Estado estos meses.


Fuente de la imagen (*) :

 [1] Ver sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0048-2004-TC.

[2] En la sentencia recaída en el Exp. N° 03258-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional que estas restricciones deben cumplir los siguientes requisitos: a) estar establecidas por ley; b) ser necesarias; c) ser proporcionales, y d) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. En conclusión, el derecho de propiedad solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades señaladas en la propia Constitución.

[3] SARMIENTO MÉNDEZ, Xosé Antón. “Expropiación forzosa, previsiones constitucionales y Comunidades autónomas.” En: Anuario de Derecho Parlamentario. N° 27. Madrid, 2013, pág. 99-100. En este sentido García de Enterría ha presentado la institución como un cauce para la más amplia intervención pública en la sociedad. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa. Ed. Facsímil de Ed. Civitas. Madrid, 1984, pág 21-22.

[4] Véase las declaraciones del titular del MTC recogidas en Gestión: https://gestion.pe/peru/politica/bambas-dispuesto-pagar-s-300-millones-comunidades-262933

[5] De forma bastante ilustrativa, en el laudo final del caso Ronald S. Lauder contra República Checa (párrafo 200), el Tribunal UNCITRAL señala que: “la expropiación indirecta es una medida que no incluye una toma manifiesta (de la propiedad), pero que efectivamente neutraliza el disfrute de la propiedad. Es generalmente aceptado que una amplia variedad de medidas son susceptibles a convertirse en una expropiación indirecta, cada caso deber ser, por lo tanto, decidido con base a sus circunstancias (específicas)”. Para un estudio amplío sobre la expropiación indirecta en nuestro ordenamiento nacional, recomendamos revisar: VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “Expropiación indirecta. Justificación, regímenes, casos, criterios y usos”. En: Ius Et Veritas. N° 46. Lima, 2013, pág. 228-256.

[6] Sentencia recaída en el Exp. N° 0031-2004-AI.

[7] LAZO GUEVARA, Magali y REYES ROQUE, María. “Régimen legal de adquisición y expropiación de inmuebles”. En: Revista de Derecho Administrativo. N°16. Lima, 2016, pág. 244.

¿Está vigente el retracto para predios rústicos?

Alberto Meneses Gómez[1]

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