Algunos apuntes sobre el rol de la Big Data en las concentraciones empresariales

 

¿Por qué Microsoft pagaría $ 26 billones para adquirir Linkedin, una empresa cuyo valor de ventas e ingresos anuales no superaba los $3 billones? La respuesta se encontraría en el valor actual y potencial que tiene la Big Data para el desarrollo de nuevos modelos de negocio y tecnologías.

Este no es un hecho aislado, sino una tendencia a nivel internacional en el nuevo escenario digital. Así, en recientes concentraciones empresariales como Facebook/Whatsapp, Apple/Shazam y Microsoft/Linkedin, agencias de competencia han analizado si la combinación de sets de Big Data de distintas empresas en un solo agente económico puede significar un riesgo al proceso competitivo.

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Shop in shop: lo nuevo en retail

Frente a la última tendencia de las compras vía online o e-commerce, diversas empresas o emprendimientos enfrentan dificultades ya que en su mayoría no cuentan con el capital o la capacidad operativa necesaria para implementar una plataforma digital o entregar todos productos ofrecidos en el lugar y y tiempo determinado, respectivamente. Es por ello que en contraste a este de canal de venta, surge un nuevo e innovador modelo de negocio llamado “Shop in Shop”, el cual aborda un concepto de tienda personalizada que se caracteriza por su tamaño y la versatilidad, pues como señala su nombre, es una tienda dentro de otra tienda.

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Breves notas sobre los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad

Hace unos meses, fui al Teatro La Plaza a ver una de las obras de teatro que a mi parecer fue una de las mejores de este año, se llama, Hamlet. Esta obra de teatro dirigida por Chela de Ferrari y un elenco conformado por personas con discapacidad, nos ayuda a entender un poco de cómo ven ellas y ellos al mundo, así como, el mundo ve a ellas y ellos. Entre las principales temáticas de la obra, se encuentra la discriminación, que es manifestado en cada uno de los actos. Además, desde las butacas, podemos percibir a partir de nuestros sentidos, a personas con discapacidad que manifiestan ser capaces de todo y que, tener Síndrome de Down, no es un impedimento para poder hacer lo que más les gusta.

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Avances de la Comisión de Derecho Internacional en torno a la definición e identificación de las normas de “ius cogens”

Uno de los temas más atrayentes (y también problemáticos) en el derecho internacional concierne a que este ordenamiento jurídico se configura como uno esencialmente horizontal, con la presencia bastante precisa y circunscrita de ciertas normas que tendrían un carácter jurídico superior y que han sido denominadas “normas imperativas de derecho internacional general” o de “ius cogens”.

La referencia positiva de tales normas radica en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[2]. Sin embargo, la sola presencia de esta disposición ha generado varios debates doctrinarios en torno a la naturaleza jurídica del “ius cogens”, sus efectos, entre otros dilemas[3].

Mucho se ha escrito y dicho sobre el concepto de norma de “ius cogens”[4]. En este escenario de “caos” sobre un punto que debería estar notoriamente establecido, más aún, si se trata de normas que se les atribuye un carácter especial, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI) no podía quedar indiferente.

En su labor de codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional[5], la CDI se ha enfocado en el estudio de las normas imperativas de derecho internacional general (“ius cogens”) desde 2015, contando con el profesor sudafricano Dire Tladi como relator especial en esta materia, quien ha producido cuatro informes hasta la fecha, de los cuales cabe destacar el segundo y el tercero, por ser la base esencial del Text of the draft conclusions and draft annex provisionally adopted by the Drafting Committee on first reading[6] de 2019 (en adelante, el Texto); de cuyas novedades en torno a la definición e identificación de las normas de “ius cogens” se pasará revista en esta oportunidad[7].

  1. Sobre la definición

Una de las incógnitas constantes sobre el “ius cogens” ha sido su definición, debido a su principal referencia positivizada es el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[8]. Si bien, tal consagración normativa introduce por vez primera la noción de “ius cogens” en un tratado, esta disposición se inscribe en un determinado contexto que es la Sección Segunda de la Parte V (Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados) y cumple una finalidad, que es, concretamente, sancionar con nulidad absoluta a un tratado que contraríe una norma imperativa de derecho internacional general. En otros términos, el “ius cogens” aparece aquí como una noción contextualizada para anular el consenso convencional.

El artículo 53 de la citada Convención de Viena no se concibió para plasmar propiamente una definición de norma de “ius cogens”, sino para establecer un efecto jurídico determinado de esta (la nulidad absoluta del tratado), frente a un tratado que la contraríe. Sin embargo, dado que el uso de esta prescripción es bastante extendido para explicar el “ius cogens” y su impacto tan significativo, que el Texto refleja una notoria influencia del artículo 53 para efectos de la definición de las normas de “ius cogens” y que se recoge, a continuación:

“Una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens) es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite derogación y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”[9]

En ese orden de ideas, la CDI se inclina por aceptar el peso del artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados para definir las normas de “ius cogens”, antes de proponer una nueva definición de estas. Con el proyecto de conclusión citado, se ha hecho una labor de extracción de aspectos que ligan a las normas imperativas de derecho internacional general con la Sección Segunda de la Parte V (Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados), para conservar solo aquellos elementos que admiten una generalización. 

  1. ¿La Comisión de Derecho Internacional ha enumerado las normas de “ius cogens” existentes?

 Otro asunto que resulta relevante es la ausencia de un catálogo de normas de “ius cogens” en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Las referencias de cuáles serían estas normas son dispersas, y figuran tanto en los trabajos de la CDI[10], como en la jurisprudencia internacional[11].

Ante esta ausencia de ejemplos de normas de “ius cogens”, que hacía bullir un poderoso reclamo en torno a la codificación de esta noción, la CDI ha planteado en el Texto, lo siguiente:

“Proyecto de conclusión 23 [24]

Lista no exhaustiva

Sin perjuicio de la existencia o la aparición ulterior de otras normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens), en el anexo del presente proyecto de conclusiones figura una lista no exhaustiva de normas que la Comisión de Derecho Internacional ha calificado anteriormente como tales.

Anexo

  1. La prohibición de la agresión;
  2. La prohibición del genocidio;
  3. La prohibición de los crímenes de lesa humanidad;
  4. Las normas básicas del derecho internacional humanitario;
  5. La prohibición de la discriminación racial y el apartheid;
  6. La prohibición de la esclavitud;
  7. La prohibición de la tortura;
  8. El derecho a la libre determinación.”

Del proyecto de conclusión 23 [24] y del Anexo es importante destacar dos aspectos. El primero, es que la lista que acompaña el Texto no es definitiva, por lo cual se pueden incorporar otras normas de “ius cogens”, de surgir posteriormente. El segundo aspecto reside en que las normas referidas en el Anexo son las que la propia CDI “ha calificado anteriormente como tales”. Este último punto es esperable por las finalidades de la CDI de codificar y desarrollar progresivamente el derecho internacional.

  1. ¿Las normas de “ius cogens” son jerárquicamente superiores a las otras normas del derecho internacional?

La doctrina no es unánime en sostener que el “ius cogens” suponga una jerarquía superior de carácter normativo. Algunos autores se han inclinado en señalar que, de la inderogabilidad de las normas de “ius cogens” no se puede predicar su estatus superior[12].

Esta no ha sido la posición de la CDI. Por ejemplo, en el informe “Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law” de 2006[13], este órgano subsidiario de la Asamblea General ha sostenido que las normas de “ius cogens”, así como las obligaciones “erga omnes” y la Carta de las Naciones Unidas (por la presencia de su artículo 103) constituyen ejemplos del axioma “lex superior derogat legi inferiori”. Por lo tanto, según la consideración de la CDI, las normas de “ius cogens” son superiores jerárquicamente a otras normas del derecho internacional.

Este punto ha sido plasmado por la Comisión de Derecho Internacional, del modo siguiente:

“Las normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens) reflejan y protegen los valores fundamentales de la comunidad internacional, son jerárquicamente superiores a otras normas de derecho internacional y son universalmente aplicables.”[14]

  1. ¿Cómo identificar una norma de “jus cogens”?

El proyecto de conclusión 4 del Texto señala lo siguiente:

“Para identificar una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens), es necesario establecer que la norma en cuestión cumple los siguientes criterios:

  • Es una norma de derecho internacional general; y
  • Es aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite derogación y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

Como se observa el problema aquí es la circularidad que tienen los criterios que exige la CDI para la configuración de una norma imperativa de derecho internacional general, puesto que bastaría con el proyecto de conclusión 2 [3, párrafo 1], que contiene la definición de las normas.

Si bien se detecta esta circularidad, esto no impide apreciar que el Texto traiga consigo aportes significativos para la identificación de las normas de “ius cogens”. Uno de estos primeros aspectos es que, en lo relativo a la aceptación y reconocimiento de la comunidad internacional, de la que hace mención el proyecto de conclusión 4.b, se tienen las siguientes apreciaciones:

a) La Comisión distingue entre la aceptación y reconocimiento de la pertenencia de una norma internacional al derecho internacional general, de la aceptación y reconocimiento del carácter imperativo de tal norma. Por lo tanto, son dos los tipos de aceptación y reconocimiento que no deben confundirse. No basta que una determinada norma sea aceptada y reconocida como perteneciente al derecho internacional general, sino que su carácter imperativo también deberá ser aceptado y reconocido[15].

b) En segundo lugar, para la configuración de una aceptación y reconocimiento de la comunidad internacional, no se requiere la aceptación de todos los Estados, sino de la mayoría. Este detalle es fundamental en términos de probar la existencia de una norma perentoria, porque puede haber algunos Estados que no la aceptan y reconozcan. Es posible, entonces, que haya ciertos Estados que no aceptan ni reconocen las normas de “ius cogens” y esto no es impedimento para configurar el estándar que exige el proyecto de conclusión 4, sino que bastará con una mayoría de Estados para que se entienda alcanzado tal requisito.

c) La aceptación y reconocimiento de una norma imperativa de derecho internacional general se puede probar con los mismos medios probatorios que se emplean para el elemento de “opinio iuris” en una norma de derecho internacional consuetudinario[16].

d) Otro aporte interesante de la CDI sobre la aceptación y reconocimiento de una norma imperativa de derecho internacional general es el papel de los medios auxiliares (jurisprudencia internacional y doctrina) que figuran en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La CDI plantea que tales medios auxiliares permiten “determinar el carácter imperativo de las normas de derecho internacional general (…)”[17]. Con ello, la CDI estaría redefiniendo y ampliando el funcionamiento de los medios auxiliares, dado que estos se conciben, en principio, para la determinación de las fuentes del derecho internacional.

  1. ¿Son las normas imperativas de derecho internacional general, normas consuetudinarias o principios generales del derecho?

La doctrina ha discutido constantemente sobre si las normas de “ius cogens” pertenecen al derecho internacional consuetudinario o al universo de principios generales del derecho. La solución de la CDI ha sido salomónica, al señalar lo siguiente:

1. El derecho internacional consuetudinario es la base más común de las normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens).

2. Las disposiciones de los tratados y los principios generales del derecho también pueden servir de base de las normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens).”[18]

La CDI se inclina por admitir que las normas de “ius cogens” pueden ser exteriorizadas por las tres fuentes que figuran en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, mencionando como “la base más común” al derecho internacional consuetudinario. De esta manera, la CDI afirma tal prevalencia, sin descartar que las normas de “ius cogens” puedan manifestarse a través de otras fuentes del derecho internacional, como los principios generales del derecho.

  1. Colofón

La Comisión de Derecho Internacional está logrando, en mi opinión, un avance notable sobre la codificación y desarrollo progresivo de las normas de “ius cogens”, que calculo tendrá implicancias de suma importancia en su utilización práctica. Frente a la vieja referencia al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se abre paso la Comisión con sus recientes aportes.

Ciertamente, con los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, no parece ser que las normas de “ius cogens” dejen de ser uno de los asuntos más estudiados en la doctrina. Más bien, se avizora, con sus esfuerzos, una gran oportunidad para seguir estudiando el tema, desde diversos frentes.

En este sentido, finalizo este texto invitando a los estudiantes y a la comunidad jurídica a poner toda su atención sobre los esfuerzos que despliega la Comisión de Derecho Internacional respecto de las normas imperativas del derecho internacional general.


El presente texto recoge la opinión personal del autor y no de las instituciones que representa.

[1] Fuente de la imagen (*):https://www.derecho-internacional-publico.com/2013/03/caracteristicas-derecho-internacional-publico.html

[2] “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (“jus cogens”). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

[3] Para apreciar la magnitud de las diversas posturas sobre el jus cogens, se recomienda leer Kolb, R. (2003) Théorie du ius cogens international. En: Revue belge de droit international, vol. 36, n.° 1, pp. 5-55.

[4] Cabe citar, inter alia, las siguientes contribuciones: Kolb, R. (2017). Peremptory International Law. Jus Cogens. A General Inventory, North America: Hart Publishing. Orakhelasvili, A. (2006). Peremptory Norms in International Law, New York: Oxford University Express.

[5] “Ambos procesos, aunque mutuamente ligados, se mueven en escenarios diferentes. En el primer caso, el desarrollo progresivo ocurre frente a una materia que no ha sido regulada, o no de manera suficiente, por el Derecho internacional. En contraste, en el segundo caso, la codificación ocurre cuando existen elementos suficientes (como la presencia de la costumbre y doctrina) en una determinada materia del Derecho internacional y lo que hace la CDI, ante ello, es proceder a su sistematización.” En: Rosales Zamora, P. (2016). La Comisión de Derecho Internacional y la elección del profesor Juan José Ruda, Bitácora Internacional. Disponible en:

<https://www.bitacorainternacional.com/single-post/2016/11/15/LA-COMISI%C3%93N-DE-DERECHOINTERNACIONAL – Y-LA-ELECCI%C3%93N-DEL-PROFESOR-JUAN-JOS%C3%89-RUDA>

[6] Disponible en: <http://legal.un.org/docs/index.asp?symbol=A/CN.4/L.936&referer=http://legal.un.org/ilc/guide/ 1_14.shtml&Lang=S>

[7] Por otra parte, lo relativo a los efectos de las normas de “ius cogens”, en especial las de “ius cogens superviniens”, por su relevancia y complejidad, lo trataré en otra ocasión.

[8] Habría que considerar aquí al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales y entre Organizaciones Internacionales de 1986.

[9] Proyecto de conclusión 2 [3, párrafo 1]. 

[10] En el marco de la Comisión de Derecho Internacional, dos referencias clásicas se encuentran en Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries (1966), vol. II, p. 248 y en  el apartado “E” del Informe “Fragmentation on International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law” (2006).

[11] Por ejemplo, ver, en el marco de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, las sentencias Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda) (2006); Jurisdictional Immunities of the State (Italy v. Germany) (2012); Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro) (2007 y 2015).

[12] Ver, por ejemplo, Kolb, R. (2014). La détermination du concept de jus cogens. En : Revue générale de droit international public, vol. 118, n.° 1, pp. 6 -10.

[13] Doc. A/CN.4/L.682, (Report of the Study Group of the International Law Commission, finalized by Martti Koskenniemi).

[14] Proyecto de conclusión 3 [3, párrafo 2]. Subrayado agregado.

[15] Proyecto de conclusión 6 [6, 8].

[16] Compárese el proyecto de conclusión 8 [9, párrafos 1 y 2] del Texto con la conclusión 10 del texto “Draft conclusions on identification of customary international law” (2018).

[17] Proyecto de conclusión 9 [9, párrafos 3 y 4].

[18] Proyecto de conclusión 5.

LAS FALLAS ENDÓGENAS DE LA DISOLUCIÓN DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

«The accumulation of all powers, legislative, executive and judiciary, in the same hands, whether of one, a few, or many, and whether hereditary, self-appointed, or elective, may justly be pronounced the very definition of tyranny». [1]

JAMES MADISON [2].

Introducción

A modo de introducción, debe quedar claro que uno de los pilares sobre el cual reposa todo Estado constitucional de Derecho (Rule of Law) es la separación de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial); de modo tal que, prevalezca un equilibrio entre aquellos [3].

Este es un principio constitucional que no admite excepciones, al menos teóricamente. Lamentablemente, la ruptura del equilibrio de poderes ha sido la regla en la historia del Perú republicano.

Así, el más reciente episodio del quiebre del principio de la separación de poderes ha sido la disolución del Congreso de la República del Perú mediante el Decreto Supremo Nº 165-2019-PCM de fecha 30 de septiembre de 2019.

Aquella fue una medida impuesta por el Presidente de la República del Perú, Martín Alberto Vizcarra Cornejo, entre otras razones, debido a la denegatoria de la confianza al Consejo de Ministros. Al respecto, tal pedido fue formulado por el presidente del Consejo de Ministros ante el Congreso de la República del Perú [4].

Para nosotros, aquella denegatoria ha sido el factor desencadenante, más no la causa real de tal conflicto. Tampoco los pleitos constantes entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo han sido los motivos verdaderos de esta crisis política; sino factores condicionantes.

En cuanto a las disputas entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, durante los breves intervalos de democracia, las relaciones entre ambos poderes han sido siempre antagónicas. Tales enfrentamientos han derivado en una disolución del Congreso de la República del Perú.

Por citar algunos casos: el gobierno de Guillermo Billinghurst Angulo (1912-1914); el gobierno de José Luis Bustamante y Rivero (1945-1948); el primer gobierno de Fernando Belaúnde Terry (1963-1968) y; la fase democrática del gobierno de Alberto Kenya Fujimori Inomoto (1990-1992), antes del autogolpe.

Como se podrá percibir, ninguno de aquellos mandatarios concluyó su periodo presidencial. El denominador común de todas esas pendencias entre ambos poderes ha sido el mismo: la presencia de un Poder Legislativo dominado por una mayoría partidaria hostil al primer mandatario.

Otros factores condicionantes de índole socioeconómica, cultural, histórica y política son los siguientes:

  • La carencia de partidos políticos sólidos.- En nuestro país solo hubieron caudillos o demagogos. Lo más cercano a un partido político de peso ha sido el APRA. Por su parte, Acción Popular ha visto su renacimiento desde las elecciones ediles del 2018. Solo hay movimientos políticos y tendencias como el fujimorismo y el antifujimorismo; por tal motivo, en las elecciones suele haber veto en lugar de voto.
  • La falta de independencia del Poder Judicial.- Por lo general, en la elección de los magistrados del Poder Judicial se producen movidas políticas por parte de los gobiernos de turno [5]. A ello hay que añadir otros problemas como la recarga laboral y la lentitud de los procesos.
  • La inexistencia de un aparato burocrático estable.- Nuestra Administración Pública es clientelista, corrupta, ineficiente y anquilosada.
  • El centralismo metropolitano.- Si bien es cierto, hay avances como la existencia de un distrito electoral múltiple y el proceso de regionalización que prosigue su rumbo; todavía la mayor parte de las instituciones públicas y privadas más importantes del país se encuentran concentradas en la capital (Lima).
  • La tradición autoritaria.- En nuestro país, al igual que en muchos países de América Latina, existe la cultura del golpe de Estado (Manuel Apolinario Odría en 1948, Juan Velasco Alvarado en 1968 y el autogolpe de Alberto Kenya Fujimori Inomoto en 1992). No solamente se vaticina dicho desenlace, sino se anhela.

No obstante, los factores anteriormente referidos han sido apenas componentes circunstanciales. Si escarbamos más, descubriremos que el origen de estas tensiones se encuentra tanto en las formas de gobierno como en los mecanismos de control entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo.

Según iremos explicando, los regímenes podrán ser: parlamentario, presidencial y presidencialista. Y, uno de estos mecanismos de control entre ambos poderes es la disolución del Congreso de la República del Perú por parte del Presidente de la República, bajo dos modalidades: ya sea ante una moción de censura o cuando aquel niega a este último la confianza a dos Consejos de Ministros.

A nosotros nos interesa este último supuesto, el cual es el tema de análisis del presente artículo: la negación de la confianza al Consejo de Ministros. Es por ello que, el propósito de este artículo es el mostrar cuáles son las fallas endógenas o congénitas de la disolución del Congreso de la República del Perú; especialmente, cuando este último niega al Presidente de la República la confianza al Consejo de Ministros.

Veamos ahora, en qué consiste el régimen parlamentario y el régimen presidencial.

Régimen Parlamentario y Régimen Presidencial:

Según sea la dinámica teórica (política y jurídica) entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, podremos denominar a una forma de gobierno como parlamentario y presidencial.

Régimen Parlamentario

El primer modelo es el régimen parlamentario. Esta clase de régimen funciona en Europa Occidental, Gran Bretaña, países de la Commonwealth y Japón.

Siguiendo la definición clásica propuesta por el jurista francés MAURICE DUVERGER [6], se llama ‘parlamentario’ a:

«[…] un régimen en el cual el Gobierno está dividido en dos elementos, uno de los cuales – el “Gabinete” o Gobierno, en el más estricto sentido de la palabra – es políticamente responsable ante el Parlamento y tiene el derecho de disolverlo».

Las características del régimen parlamentario son las siguientes:

     1. El jefe de Estado y el jefe de gobierno son dos personas distintas.

Por citar algunos ejemplos: Gran Bretaña (jefe de Estado = rey, jefe de gobierno = primer ministro), Alemania (jefe de Estado = Presidente de la República, jefe de gobierno = canciller).

   2. El jefe de Estado representa a la nación, sus funciones son simbólicas u honoríficas; en cambio el jefe de gobierno es quien detenta el poder político.

   3. El poder del Gabinete o del ministerio proviene de la respectiva mayoría parlamentaria. Por ejemplo: en Gran Bretaña, el gobierno es fiduciario del Parlamento.

     4. La responsabilidad política del gobierno se encuentra asegurada con dos figuras o mecanismos: el voto de censura a uno o a todo el Gabinete y la denegatoria de la confianza.

Régimen Presidencial

El otro modelo es el régimen presidencial, este es el modelo de los Estados Unidos de Norteamérica. Su forma de gobierno federal o yuxtaposición de poderes y competencias, unido a su descentralismo le han permitido su desarrollo como país.

En el régimen presidencial no existe la responsabilidad política del gobierno frente al Parlamento; a diferencia del régimen parlamentario.

Las características del régimen presidencial son las siguientes:

  1. El jefe de Estado y el jefe de gobierno son una misma persona. Se trata del Presidente; a diferencia del régimen parlamentario en donde ambas figuras se encuentran separadas.
  2. El Presidente es quien dirige la política general de todo el país. Entre sus atribuciones está el ejercer el mando supremo de las Fuerzas Armadas. De igual modo ocurre en el Perú.
  3. El Presidente es elegido por voto popular, por un periodo que ha sido predeterminado constitucionalmente.
  4. Como ya dijimos, no existe responsabilidad política del gobierno frente al Congreso. Esto significa que el Presidente no podrá disolver al Congreso, ni éste podrá revocar el mandato de aquel.

En el caso estadounidense existe un mecanismo de control entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, es decir los pesos y contrapesos (checks and balances).

  1. En el régimen presidencial tanto el primer ministro como el Ministerio son colaboradores del Presidente, no cogobiernan con aquel.
  2. En el régimen presidencial se percibe con mayor claridad la separación de poderes; en cambio, como ya se dijo, los regímenes parlamentarios son fiduciarios del Parlamento. Como consecuencia de esta clara separación de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), se puede percibir una nítida diferenciación de las atribuciones de los tres poderes públicos: el Poder Ejecutivo es quien asume la política general de un país; el Poder Legislativo es quien elabora las leyes y; el Poder Judicial es quien imparte justicia.

En lo tocante al Poder Judicial, en el modelo norteamericano el Poder Judicial interviene en el juicio que se pueda seguir al Presidente cuando la Cámara Baja de los Representantes formule alguna denuncia en su contra; es autónomo y sus sentencias son expeditivas.

Régimen Presidencialista

De otro lado, tenemos el régimen presidencialista, el cual es propio de la mayoría de países de América Latina.

De manera sucinta podemos decir que comparte algunas características del régimen presidencial, solo que con sus propias peculiaridades producto de su desarrollo histórico y cultural. Durante la formación de los regímenes latinoamericanos hubo la presencia simultánea y antagónica de ingredientes que dificultaron su viabilidad [7]:

  • La doctrina de la separación de poderes versus la tradición monárquica centralista borbónica.
  • El orden constitucional versus el autoritarismo.
  • La soberanía popular versus el gobierno oligárquico.

En lo tocante a las características del régimen presidencialista, podemos señalar las siguientes:

  1. Monismo político. El jefe de Estado y el jefe de gobierno es una misma persona: el Presidente, a quien se le suele denominar ‘primer mandatario’.
  2. La presencia de gobiernos autoritarios. En América Latina ha sido frecuente la presencia de caudillos, ya sean militares o civiles. En el caso peruano, durante la mayor parte de la historia del Perú republicano hubo gobiernos autoritarios.
  3. El autoritarismo es un calco del orden constitucional. Los caudillos surgieron durante la formación de las repúblicas latinoamericanas debido a estas circunstancias: la defensa de la soberanía territorial y la unificación nacional [8]. Es por ello que, siguiendo a los autores DIETER NOHLEN y MARIO FERNÁNDEZ podemos afirmar que, el autoritarismo latinoamericano es un postulado ‘paraconstitucional’ [9], es decir complementario y transitorio al orden constitucional.
  4. Elección popular directa del Presidente.
  5. Clara separación de poderes, pero con una primacía del Poder Ejecutivo.

El modelo peruano se adhiere al régimen presidencialista, entre otras razones, por sus orígenes históricos y culturales, las elecciones generales, la separación de poderes y por el predominio de la figura del primer mandatario.

Aquella preponderancia, históricamente hablando, se ha visto fortalecida durante los gobiernos autoritarios. Y, ha alcanzado su máxima expresión en aquellos contextos de disolución del Congreso de la República del Perú.

A continuación explicaremos cuál ha sido el tratamiento jurídico conferido a la negación de la confianza al Consejo de Ministros en la experiencia peruana.

La negación de la confianza al Consejo de Ministros

El supuesto de la negación de la confianza al Consejo de Ministros se encuentra regulado en el artículo 134° de la Constitución Política del Perú de 1993:

“El Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso si éste ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros”.

Su antecedente inmediato es el artículo 227° de la Carta Magna de 1979:

“El Presidente de la República está facultado para disolver la Cámara de Diputados si esta ha censurado o negado confianza a tres Consejos de Ministros”.

Si se compara ambos dispositivos constitucionales se percibe tres diferencias:

  1. La composición del Congreso de la República del Perú: el fenecido Congreso de la República del Perú era unicameral; a diferencia del antiguo Parlamento que era bicameral: el Senado y la Cámara de Diputados. Este último nació como fruto de la Asamblea Constituyente de 1978 y fue disuelto mediante el autogolpe orquestado por el ex presidente Alberto Kenya Fujimori Inomoto el 05 de abril de 1992.
  2. El objeto de la disolución: en el texto de la Constitución Política del Perú de 1993, el Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso de la República del Perú en su totalidad; en cambio para la Carta Magna de 1979, la disolución recaía únicamente sobre la Cámara de Diputados.
  3. Los motivos de la disolución: en la Constitución Política del Perú de 1993, procede la disolución del Congreso de la República del Perú si éste censura o niega su confianza a dos Consejos de Ministros; mientras que, en la Carta Magna de 1979, se exigía que se haya censurado o negado la confianza a tres Consejos de Ministros [10].

La disolución es una prerrogativa presidencial para efectos de garantizar la viabilidad del Poder Ejecutivo y del Gobierno Central; evitando así cualquier inestabilidad política. Nace como un freno ante los abusos y excesos que pudiera cometer el Congreso de la República del Perú.

Sin embargo, ya hemos visto que la disolución del Congreso de la República del Perú ha sido indebidamente utilizada para que el Poder Ejecutivo incremente omnímodamente sus poderes.

La disolución del Congreso de la República del Perú es un elemento exclusivo del régimen parlamentario, al igual que la interpelación de los ministros, la moción de censura, la responsabilidad política de los ministros en aquellos actos que hayan refrendado y la negación de la confianza al Consejo de Ministros.

Y, adelantando opinión, esa es una de las razones por las cuales la disolución del Congreso de la República del Perú es, en sí misma, una falla endógena y congénita.

Las fallas endógenas de la disolución del Congreso de la República del Perú

Para nosotros las fallas endógenas (o internas) son las razones que explican los motivos por los cuales la disolución del Congreso de la República del Perú, motivada por la denegatoria de la confianza a los Consejos de Ministros, es intrínsecamente defectuosa.

Hemos detectado estas fallas:

  • El parto dialéctico del régimen presidencialista.- Ya hemos señalado que durante la formación de los regímenes latinoamericanos hubo la presencia simultánea y contradictoria de componentes que entorpecieron su viabilidad.
  • La importación de figuras políticas provenientes del régimen parlamentario.- Habíamos dicho que nuestros textos constitucionales han introducido figuras exclusivas del régimen parlamentario; por ende, ajenas al régimen presidencialista peruano, tales como: la interpelación de los ministros, la moción de censura, la responsabilidad política de los ministros en aquellos actos que hayan refrendado y la negación de la confianza al Consejo de Ministros.

En cuanto a la disolución del Congreso de la República del Perú, dijimos que éste es un elemento típico del régimen parlamentario.Su defecto no radica en su origen sino en su implantación en un régimen presidencialista, porque aquí el jefe de gobierno no es fiduciario del Parlamento.

El propósito de esta prerrogativa presidencial era para garantizar la viabilidad del Poder Ejecutivo y del Gobierno Central, frente a la censura o a la denegatoria de la confianza a dos Consejos de Ministros, por parte de un Poder Legislativo hostil.

Si se deniega la confianza a dos Consejos de Ministros el resultado y los escenarios políticos serían los siguientes:

  • La disolución del Congreso de la República del Perú, incluyendo a todo el partido oficialista, a los grupos afines al partido de gobierno, a los fieles de la balanza y, sobre todo, a la oposición.
  • El Presidente de la República del Perú tendría el apoyo de todo el Consejo de Ministros, quienes actuarían como secretarios de Mesa de Partes.
  • Si el Poder Ejecutivo se mantiene en pie, nada le impediría al primer mandatario destituir o remover de sus cargos al premier y al resto de ministros, con lo cual se incrementaría aún más sus poderes.
  • Si el Presidente de la República del Perú decide renunciar a su cargo, estaría impedido porque para ello necesitaría que exista un Congreso de la República del Perú dispuesto a aceptar su renuncia [11].
  • Si el Presidente de la República del Perú decide permanecer indefinidamente en su cargo se expondría a que aparezca algún caudillo que lo rete y destituya, iniciando una guerra civil.
  • La convocatoria a elecciones generales por parte del mandatario serviría tan solo para legitimar al Presidente de la República del Perú o a algún partido político leal o afín.

Ante este dilema, aparentemente sin salida, recomendamos las medidas siguientes:

  1. La convocatoria a una nueva Asamblea Constituyente para que ésta apruebe un nuevo texto constitucional.- El contenido de esta ley de leyes deberá integrar algunos de los lineamientos de la Carta Magna de 1979 y de la Constitución Política del Perú de 1993 [12], en la medida que sean compatibles.

Asimismo, el futuro texto constitucional deberá tomar en consideración estos temas: el contexto de una economía global de mercado, el proceso en marcha de la regionalización, la consulta previa y el acatamiento de los estándares medioambientales.

  1. La derogatoria de los mecanismos de control político.- Hemos visto que los mecanismos de control político en lugar de garantizar un equilibrio de poderes empoderan a uno de ellos en detrimento del otro.
  • El establecimiento de partidos políticos sólidos.- Si bien los grupos políticos emergen en situaciones críticas, ello no garantiza su permanencia ni la solvencia moral de su organización ni de sus integrantes. Aquellas organizaciones políticas no solamente deberán acatar las reglas del juego democrático; sino también asumir los compromisos siguientes: entregar sus datos al Jurado Nacional de Elecciones (JNE), declarar sus aportes e ingresos ante las entidades tributarias y, pagar sus arbitrios ante las autoridades ediles. De esa manera lograrán la confianza de las autoridades públicas y de la ciudadanía.
  1. La reforma del aparato burocrático siguiendo criterios empresariales.- Es una perogrullada afirmar que el sector público es clientelista, corrupto, ineficiente y anquilosado; salvo escasas y honrosas excepciones, como por ejemplo: la Defensoría del Pueblo, el OSIPTEL, el INDECOPI, la SUNARP, etcétera.

Ahora bien, ello no significa que todo el sector privado esté exento de defectos, pecados, vicios y conductas delictivas; pero sus criterios para seleccionar el personal laboral van más allá de las orientaciones políticas, partidarias, religiosas, etcétera. Acá lo que importa es la eficiencia del empleado y del trabajador.

  1. El fortalecimiento y protección de la prensa peruana.- Los diversos casos de corrupción (Cuentas suizas, 15 millones, FORSUR, ECOTEVA, ODEBRECHT, entre otros) fueron descubiertos en gran medida por determinados medios periodísticos.

Es verdad que hubo episodios en los cuales algunos periodistas no solamente apoyaron descaradamente actos arbitrarios e irregulares por parte de diversas autoridades, funcionarios y servidores públicos; sino también, recibieron dinero proveniente del erario nacional como premio por su alcahuetería. Por citar un ejemplo: el Caso ‘Diarios Chicha’[13] .

Pese a ello, el periodismo de investigación garantiza la trasparencia y permite que la ciudadanía conozca acerca de los diversos hechos de relevancia pública.

Resumiendo lo dicho, la interacción entre estas fuerzas antagónicas – la negación de la confianza al Consejo de Ministros y la disolución del Congreso de la República del Perú –, intrínsecamente hablando, es la causa real de la crisis política, debido a su ajenidad e ineficacia dentro de un régimen presidencialista enfermizo.

Es así que, resulta irrelevante quiénes sean los actores políticos (principales, secundarios, extras y figurantes) de esta tragicomedia republicana. En cuya escenificación, tan solo uno de los dos poderes permanecerá de pie mientras el otro sucumbirá, como si fuera un duelo entre pistoleros del Lejano Oeste.

Es por todo ello que, aquel mecanismo de control político deberá ser expectorado de una vez por todas de nuestro ordenamiento jurídico.

Deseamos dedicar el presente artículo a la memoria del constitucionalista César Valega García, catedrático de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).


Notas:

Imagen(*) : https://prensalibreonline.com.ar/index.php/2019/04/09/no-es-democracia/

[1] «La acumulación de todos los poderes, legislativo, ejecutivo y judicial en las mismas manos, ya sea de uno, de unos pocos o de muchos, o ya sea hereditario, autoproclamado o electo, bien puede ser definida como tiranía».

(Traducción del autor).

[2]    James Madison Jr. (1751-1836), político estadounidense, abogado, diplomático y padre co-fundador de los Estados Unidos de Norteamérica.

[3] Las otras columnas del Estado Constitucional de Derecho son: el imperio de la ley, la correlación de libertades políticas y derechos civiles, la democracia representativa y la libertad de prensa. (Nota del autor).

[4] https://elcomercio.pe/politica/congreso/disolucion-del-congreso-el-estallido-de-una-tempestad-en-tres-tiempos-noticia/

[5] Lo mismo ocurre en todo el sector Justicia: el Ministerio de Justicia (MINJUS), el Ministerio Público (MP), el Tribunal Constitucional (TC), el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) y el Instituto Nacional Penitenciario (INPE). (Nota del autor).

[6] DUVERGER, Maurice. 1970.Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Barcelona:Ariel, pp. 197-219.

[7]  NOHLEN, Dieter y FERNÁNDEZ, Mario. 1998. El presidencialismo renovado. Instituciones y cambio político en América Latina. Caracas: NUEVA SOCIEDAD, pp. 111-115.

[8] En el caso peruano, muchas veces los caudillos contaron con un amplio respaldo popular.

Durante el siglo XX, el apoyo mayoritario se debía a estas razones: cambios estructurales (voto de la mujer, reforma agraria, educación gratuita, etcétera) y sofocamiento de los movimientos revolucionarios (el APRA en 1932 y 1948), guerrilleros (el MIR en 1965) y subversivos (Sendero Luminoso y el MRTA, durante la década de los ochentas y comienzos de los noventas).

Hoy en día, muchos ciudadanos de a pie justifican un autoritarismo (incluido el cierre del Congreso de la República del Perú) como un remedio para controlar la inseguridad ciudadana, frenar el incremento de los casos de feminicidios, combatir al narcoterrorismo en el Valle de los Ríos Apurímac, Ene y Mantaro (VRAEM), luchar contra la corrupción de funcionarios públicos, reformar el aparato judicial y acceder a los servicios de salud pública. (Nota del autor).

[9]      NOHLEN, Dieter y FERNÁNDEZ, Mario. Opus citum, p. 113.

[10] Cabe señalar que esta facultad presidencial se utilizó por vez primera el 30 de setiembre de 2019.

Durante el lapso de 1980 a 1990, existía un congreso bicameral compuesto por dos cámaras: la Cámara de Senadores y la Cámara de Diputados.

Además, dos únicos partidos políticos eran quienes controlaban, democráticamente, por mayoría, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo: Acción Popular (1980-1985) y el Partido Aprista Peruano (1985-1990). Luego, desde el 05 de abril de 1992 hasta el 22 de noviembre de 2000, gobernaba una mayoría oficialista. De ahí en adelante, la disolución del Congreso de la República del Perú jamás ha sido utilizada. (Nota del autor).

[11] Artículo 113°.- Vacancia de la Presidencia de la República:

“La Presidencia de la República vaca por:

(…)

  1. Aceptación de su renuncia por el Congreso”.

[12] Además, la sola presencia de la Constitución Política del Perú de 1993 evoca que fue aprobada por un régimen cleptocrático: el gobierno de Alberto Kenya Fujimori Inomoto. (Nota del autor).

[13] Conforme la acusación fiscal se imputó al procesado Alberto Kenya Fujimori Inomoto, en su condición de ex Presidente de la República, haber ordenado, entre los años 1998-2000, sin ningún sustento legal, el desvío de fondos de la Fuerza Aérea del Perú y del Ejército Peruano al Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), por un monto de S/.122’000.000.00 (CIENTO VEINTIDÓS MILLONES DE SOLES y 00/100), bajo la denominación de “Gastos Reservados”, para su campaña de reelección presidencial del período 2000-2005, con los que manipuló a la opinión pública, denostando a sus adversarios políticos.

En: https://larepublica.pe/politica/314807-el-miercoles-dictan-sentencia-en-caso-de-diarios-chicha/

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