El Régimen de Expropiación y su rol en la ejecución de proyectos de infraestructura en el Perú

Desde 1990, en el Perú, se han venido realizando una serie de reformas estructurales que han transformado el régimen económico en varias ocasiones. En virtud de tales cambios, se han expedido, de manera sistemática, diversas normas de protección y promoción de la inversión privada, y se han fijado nuevas reglas y límites a la figura de la expropiación.

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Alfonso García Robles
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Alfonso García Robles es un jurista mexicano, nacido en el estado de Michoacán en el año 1911.  Cursó estudios de derecho en la Universidad Nacional de México. Especialista en derecho internacional, reconocido por la Universidad de Paris en el año 1936, unos años más tarde se le otorgó el diploma de la Academia de Derecho Internacional de la Haya.
Al regresar a su país, luego de culminar sus estudios en Europa, es declarado diplomático en México, para luego ser embajador en Estocolmo.  En 1941 ocupa el cargo de subdirector de Asuntos Políticos del Servicio Diplomático. Uno de los logros más importantes de su carrera fue participar en las comisiones internacionales destinadas a sentar las bases de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).
García Robles supervisaba los asuntos políticos y la solución de conflictos frente de la organización. Representó a la ONU en la conferencia de Bogotá, donde conoce y contrae matrimonio con Juana María Szyszlo, funcionaria peruana de la ONU. Uno de los principales promotores para la desnuclearización de América Latina, que concluyó con la firma del tratado de Tlatelolco, Proscripción de las Armas Nucleares en América Latina (1967).

Nuevos conceptos de Establecimientos Permanentes (EP)

A manera de introducción

En las últimas décadas, nuestro país ha firmado varios acuerdos comerciales e internacionales motivados por un suceso de liberalización del movimiento de capitales, bienes y servicios denominado globalización. Como consecuencia, varias empresas extranjeras han formado sus establecimientos permanentes (en adelante EP) en el Perú, pero ¿qué es un EP? Los conocemos comúnmente como Ripley, Saga, Tottus, Wong u otras sucursales de sociedades que se encuentran domiciliadas en el exterior.

Además, la globalización ha originado los proyectos de construcción cuyo objetivo es determinar el nivel óptimo del terreno, la cantidad mínima a excavar y rellenar, la conformación de las vialidades internas de acuerdo a los factores colindantes y así, hacer viable y funcional un terreno. Por ejemplo, Ladrillos Enormes S.A.C. que se ubica en Chile realiza un proyecto de construcción en nuestro país, por lo que la fuente generadora de renta se ubicaría en el Perú y, entonces, ¿dónde debería tributar la empresa?

A fin de responder las presentes interrogantes, iniciaremos el desarrollo del tema escogido para lo cual es necesario comenzar explicando, desde nuestra Ley del Impuesto a la Renta, que se entiende por EP; posteriormente, haremos el mismo ejercicio con el CDI Perú-Chile y, finalmente, propondremos nuestra postura sobre si los proyectos de construcción deben ser considerados EPs en nuestro país y, en todo caso, cómo deberían tributar.

Legislación interna: ley y reglamento del Impuesto a la Renta

Partamos de considerar a la casa matriz como una empresa gigante que se ha dividido en varias piezas pequeñas alrededor del mundo, estas piezas pequeñas que funcionan como extensiones o “brazos” de la empresa gigante son los establecimientos permanentes, básicamente. Por consiguiente, coloquemos como nuestros ejemplos una empresa dedicada a la venta de autos y otra empresa cuyo giro de negocio es la construcción civil.

La sociedad Autos Grandes S.A.C. sería dicha empresa gigante constituida en Estados Unidos que tiene un EP denominado Autos Pequeños que vende autos en nuestro país. Para ello, entendemos que el EP, pese a que pertenece a una persona jurídica no domiciliada, la norma tributaria le añade una condición de domicilio[1], por lo que se grava su renta solo de fuente peruana[2]. Detallaremos lo expuesto a continuación.

  • Ley del impuesto a la renta.

Los EPs, de acuerdo con Xavier[3], no poseen una personalidad jurídica propia, sino que constituyen una mera prolongación de las sociedades extranjeras, es decir, no es una sociedad mercantil autónoma. Por ello, Autos Pequeños puede dedicarse a la comercialización de autos, brindar servicios de mantenimiento en nuestro país o hasta emitir facturas ya que posee un RUC[4], pero son una pieza pequeña de Autos Grandes.

Una teoría que se propuso fue la separación patrimonial, la cual consiste en considerar a los EPs como un patrimonio autónomo, es decir, un complejo de derechos y obligaciones que, adentro de la esfera patrimonial de una misma persona jurídica, se encuentra sometido a un régimen tributario especial[5]. En ese sentido, Autos Pequeños gozaría de una autonomía patrimonial que nos permite hablar de una “personalización” de los EPs para efectos tributarios en el ejercicio de sus relaciones jurídicas generadoras de obligaciones tributarias y gastos deducibles[6]. Cabe resaltar que esta es la postura que toma nuestro legislador en los artículos 7[7] y 14[8] LIR.

Si bien es cierto que por nuestra condición económica nos convendría ampliar el concepto de establecimiento permanente, debemos tener cuidado con ello, ya que por una interpretación errónea de los CDI suscritos y vigentes podríamos considerar que algunos supuestos establecidos en dichos convenios son aplicables para nosotros; solo porque “queremos ampliar nuestro concepto”. De igual forma, Durán[9] mantiene la postura acerca que los EPs deben tributar si es que satisfacen los requisitos establecidos en nuestra legislación, de lo contrario, el sujeto no domiciliado tributa de manera directa.

Hemos señalado, hasta el momento, que la legislación del Impuesto a la Renta peruano ha optado por la teoría de la separación patrimonial con independencia absoluta respecto a este tipo de EP de personas naturales o jurídicas no domiciliadas que desarrollan sus actividades en Perú. Así, se les otorga capacidad tributaria convirtiéndolos en un verdadero patrimonio autónomo sujeto a reglas de tributación que suponen una total independencia de su Casa Matriz. En ese sentido, Autos Pequeños se asimila a una persona jurídica domiciliada en el Perú, según el artículo 7° inciso e)  solo en cuanto a la renta que genere de fuente peruana. Asimismo, esta pieza pequeña califica como contribuyente por encontrarse ubicado en nuestro país de acuerdo al artículo 14° inciso h).

  • Reglamento de la ley del impuesto a la renta.

 El artículo 3[10] RLIR nos recibe con una diferenciación entre las sucursales, agencias y los establecimientos permanentes, lo cual nos puede causar una grave confusión porque hemos determinado que Autos Pequeños sí es un establecimiento permanente. Al respecto, Duran[11] al igual que Gildemeister, señala que la incorrecta redacción de la Ley lleva a confusión respecto del concepto de sucursal y agencia, por lo que debe modificarse a fin de se reconozca que entre todos estos términos (incluyendo los EPs) no existe una diferencia conceptual. Por tanto, Autos Pequeños es un establecimiento permanente como género, pero específicamente es una sucursal de Autos Grandes. La redacción del artículo 3° RLIR, en efecto, no nos propone una distinción, sino que busca que entendamos que aparte de las sucursales y agencias, existen otros tipos de EPs, como por ejemplo un establecimiento permanente que utiliza una empresa deportiva conocida por todos: Depormoda S.A.C. Veamos detalladamente el numeral 1:

  1. Cualquier lugar fijo de negocios en el que se desarrolle total o parcialmente, la actividad de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior. En tanto se desarrolle la actividad con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, constituyen establecimientos permanentes los centros administrativos, las oficinas, las fábricas, los talleres, los lugares de extracción de recursos naturales y cualquier instalación o estructura, fija o móvil, utilizada para la exploración o explotación de recursos naturales. (el subrayado es nuestro).

El legislador nos señala que un EP debe cumplir ciertas condiciones para que sea considerado como tal:

  • Lugar fijo de negocios.
  • Espacio físico.
  • Desarrollo total o parcial de la actividad.

Luego de analizar tales condiciones, se constituyen como EPs:

  • Los centros administrativos,
  • Las oficinas,
  • Las fábricas,
  • Los talleres,
  • Los lugares de extracción de recursos naturales
  • y cualquier instalación o estructura, fija o móvil, utilizada para la exploración o explotación de recursos naturales.

La presente lista se encuentra supeditada a que se cumplan con las características indicadas en la definición general y, a su vez, es taxativa y limitativa[12]; por lo que no caben otros supuestos como EPs para nuestra normativa interna.

De esa forma, Depormoda S.A.C[13] constituye una fábrica denominada Hyper[14], en el Perú, cuyo negocio será la elaboración de zapatillas deportivas, fabricación de ropa deportiva y otros implementos afines. ¿Cómo puede tributar en el Perú? En primer lugar, la actividad empresarial que realice Hyper se lleva a cabo en un lugar fijo y en un espacio físico, ya que Hyper elabora zapatillas y fabrica ropa deportiva en Ate Vitarte, lo cual es un lugar físico determinado. También, desarrolla la actividad empresarial que realiza Depormoda S.A.C parcialmente, ya que solo produce, pero no comercializa. Por lo tanto, Hyper produce por su inversión de capital y trabajo (empresa) rentas que en nuestra legislación están consideradas como gravables y si, adicionalmente, la fuente es peruana, Hyper tributa en el Perú.

Adicionalmente, se mencionan otros supuestos[15] que de ser cumplidos por una persona natural esta es considerada como un EP:

  • Representación (empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior) y ejercicio de poderes para concertar contratos en nombre de la misma.
  • Representación y mantiene habitualmente en el país existencias de bienes o mercancías para ser negociadas.

Sin embargo, el proyecto de construcción en nuestro país de Ladrillos Enormes no se contempla en ningún supuesto, por lo cual ¿no debería tributar en nuestro país?

Legislación internacional: Convenio de Doble Imposición Perú-Chile.

El 1 de enero de 2004 entró en vigencia el CDI entre Perú y Chile para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos a la renta y el patrimonio. Este Convenio se aplica, en el caso de Perú, para los impuestos establecidos en la Ley del Impuesto a la Renta y, en el caso de Chile, para los impuestos señalados en su Ley del Impuesto a la Renta[16].

Por otra parte, el artículo 3[17] CDI señala que cualquier expresión no definida en el Convenio tendrá, a menos que de su contexto no se infiera interpretación distinta, el significado de la legislación interna. De ello se desprende que el Convenio es un medio complementario para la interpretación de los conceptos que este proponga, mas no es un tratado impositivo, ya que se remite a la normativa de cada país cuando esta no sea la adecuada. Consideremos que los CDI tienen como finalidad principal eliminar la doble imposición y, adicionalmente, la coordinación entre las administraciones tributarias y el justo reparto del tributo. Además, debemos tener en cuenta que los CDI limitan, como también amplían conceptos que en nuestra legislación no se contemplan de esa manera, por lo que nos tiene que quedar claro desde este momento que un CDI no crea un hecho imponible.

Para nuestros fines, el artículo 5° CDI recoge el concepto de EP de manera distinta a nuestra Ley y Reglamento del Impuesto a la renta, debido a que se incluyen otros supuestos como es el caso de los proyectos de construcción. De modo que pasaremos a analizar el presente artículo para que, a la postre, le demos una respuesta a nuestra pregunta que se mantiene en suspenso: ¿Ladrillos Enormes tributa en el Perú?

Artículo 5.- ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

1. A efectos del presente Convenio, la expresión “establecimiento permanente” significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.

2. La expresión “establecimiento permanente” comprende, en especial:

(a) las sedes de dirección;

(b) las sucursales;

(c) las oficinas;

(d) las fábricas;

(e) los talleres;

(f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar en relación a la exploración o explotación de recursos naturales.

3. La expresión “establecimiento permanente” también incluye:

(a) una obra o proyecto de construcción, instalación o montaje y las actividades de supervisión relacionadas con ellos, pero sólo cuando dicha obra, proyecto de construcción o actividad tenga una duración superior a seis meses; y[18], […]

La noción de EP se identifica, como ocurre en nuestra norma, con la existencia de “un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad”.

El numeral 2 del artículo 5° CDI incorpora algunas entidades (similares a la ley interna) que siempre serán consideradas como EPs. Asimismo, en su numeral 3 agrega otros supuestos distintos de la normativa peruana, tales como una obra o proyecto de construcción, instalación o montaje y las actividades de supervisión. No obstante, el listado del inciso 2 no requiere que se cumplan algunos requisitos a diferencia de la Ley del Impuesto a la Renta. También, se añaden otros supuestos que, aparentemente, amplían el concepto de un EP, ya que le agregan un carácter temporal; y se excluyen las instalaciones que realizan actividades de carácter preparatorio o auxiliar[19].

Al respecto, los comentarios al artículo 5° del MOCDE en lo referido a esta modalidad de EP, han señalado que se debe tener en cuenta la unidad geográfica[20] y comercial de la obra o proyecto para determinar si es un EP[21]. Cabe resaltar que estos nuevos supuestos mantienen un carácter temporal[22] que, en el caso del proyecto de construcción, es de 6 meses[23]. Ello se debe a que se busca prevenir que los agentes, por ejemplo, separen un proyecto en varios contratos de corta duración con el fin de evitar la aplicación del plazo de 6 meses. Así, según los comentarios del MOCDE, si dichos contratos guardan una unidad coherente geográfica y comercial con relación a una obra o proyecto determinado, debe entenderse que existe un EP.

  • Proyecto de construcción.

De acuerdo a lo expuesto, Ladrillos Enormes ha llevado a cabo un proyecto para construir una carretera del norte al sur en nuestro país, cuya duración (como proyecto) es de 8 meses, ya que se necesita una exhaustiva planificación y evaluación de los planos de dicha carretera y los estudios respectivos sobre el tipo de tierra donde se construirá, entre otros.

El primer supuesto excepcional del artículo 5° CDI, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, engloba todas las actividades de construcción (se refiere a carreteras, puentes o canales) como la rehabilitación, mantenimiento, redecoración, el tendido de conducciones, la excavación de terrenos y el dragado de fondos. De ese modo, el concepto de instalación incluye la instalación de un nuevo equipo como una máquina compleja[24]. Ello se debe a que las características de este tipo de actividad son particulares por su naturaleza y; por tanto, su periodo de permanencia debe exceder a 6 meses para considerarse como un EP. Asimismo, debe tomarse en cuenta que una obra de construcción debe considerarse como una unidad, pese a que existan varios contratos siempre que exista una coherencia y conexidad en el plano comercial y geográfico, es decir, se cumplan los requisitos básicos que mencionamos anteriormente. No obstante, el criterio temporal de los 6 meses se aplica de forma indistinta por cada obra o proyecto que se realice en el mismo país, si es que no existe alguna conexidad entre ellos.

Por consiguiente, si Ladrillos Enormes realizara una excavación, un proyecto de construcción, y otras actividades relacionadas, estas se considerarían como un solo EP. Empero, si efectuara la construcción de la misma carretera y la edificación de una torre para una prestigiosa empresa, ambas obras no podrían considerarse como un solo EP, ya que no existe relación alguna por lo que cada construcción debe cumplir su  periodo de 6 meses para denominados como EPs indistintamente. Del mismo modo, debe considerarse que una obra existe desde la fecha en que el contratista comienza su actividad, incluyendo los trabajos preparatorios, y continuará existiendo hasta que los trabajos se terminan o abandonan definitivamente. Las interrupciones estacionales (debidas al mal tiempo) o temporales (falta de materiales, dificultades con la mano de obra) deben entrar en el cálculo de la duración de la obra[25].

Nuestra postura

Tanto el CDI Perú Chile como los otros CDI, tienen como objetivo principal la eliminación de la doble imposición para evitar la evasión fiscal. En ese sentido, a través de los CDI se ofrecen soluciones prácticas para los problemas de operaciones, eficiencia, y equidad que se originan en las transacciones. Es por ello que varios autores aprecian la tendencia a instrumentar el Modelo de la OCDE y los CDI como un sistema de coordinación de ordenamientos tributarios mediante la incorporación de cláusulas de carácter material y procedimental que reconfiguran la regulación interna aplicable a la materia[26].

Por otro lado, debemos considerar que los CDI no pueden crear nuevas obligaciones tributarias ni tampoco ampliar las ya existentes, como no pueden derogar in totum disposición alguna de nuestra LIR. El Convenio solo procura ofrecernos una pauta de criterios para resolver posibles concursos de pretensiones impositivas entre los signatarios, una vez que predisponen un tratamiento más favorable en las relaciones que involucren a “residentes” de los respectivos Estados contratantes, solo en cuanto a las rentas y tributos discriminados en ellas[27].

Como consecuencia, ya que Ladrillos Enormes está ejecutando un proyecto de construcción por un periodo de 8 meses en nuestro país debemos remitirnos a nuestra normativa y, observamos que no se reconoce como un EP el proyecto de construcción de carretera en el artículo 3° RLIR, pero sí aparece como tal en el CDI. Ello no significa que no vamos a gravar este proyecto; por el contrario, Ladrillos Enormes va a tributar por este proyecto de acuerdo con el artículo 6[28] LIR, ya que se trata de un sujeto no domiciliado que está realizando una actividad empresarial que genera renta de fuente peruana.

Finalmente, queremos señalar, nuevamente, que los supuestos que aparecen en el CDI no pueden gravarse en el Perú como EPs, ya que, como mencionamos, los CDI no crean nuevos hechos imponibles, sino que estos sujetos no domiciliados tributaran por el artículo 6° LIR por sus rentas de fuente peruana.


(*) Fuente de imagen: Global Training Provider Company

[1] García  propone que, lo cual compartimos,  se trata de un régimen híbrido de tributación para las sucursales de sociedades domiciliadas en el extranjero. De esa forma, son tratados como si fueran no domiciliados en tanto, solo se les exige tributar por sus rentas de fuente peruana pero al mismo tiempo, son considerados como personas jurídicas domiciliadas en el país para fines de la determinación de la base imponible y la deuda tributaria. Así, no hay incongruencia.

[2] el EP se configura como un supuesto territorial para gravar las rentas generadas por la empresa de la cual proviene, fuera del Estado de residencia de esta última, convirtiéndose en el criterio territorial esencial para localizar toda renta empresarial, que se origina por medio de la realización de actividades industriales o comerciales de carácter transnacional

[3] XAVIER, Alberto. “Derecho Tributario Internacional”: Conceptos fundamentales. Argentina: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. 2005. p. 347.

[4] Artículo 2°.- INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO DE CONTRIBUYENTES

Deben inscribirse en el RUC a cargo de la SUNAT, todas las personas naturales o jurídicas, sucesiones indivisas, sociedades de hecho u otros entes colectivos, nacionales o extranjeros, domiciliados o no en el país, que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: […]

[5] XAVIER, Alberto. “Derecho Tributario Internacional”: Conceptos fundamentales. Argentina: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. 2005. p. 350-351.

[6] YAÑEZ SALGADO, Luciana. “Tratamientos de los establecimientos permanentes ubicados en el exterior de empresas domiciliadas en el Perú” En: Revista 49. 2010.

[7] Artículo 7°.- Se consideran domiciliadas en el país:

[…] e) Las sucursales, agencias u otros establecimientos permanentes en el Perú de personas naturales o jurídicas no domiciliadas en el país, en cuyo caso la condición de domiciliada alcanza a la sucursal, agencia u otro establecimiento permanente, en cuanto a su renta de fuente peruana. […]

[8] Artículo 14°.- Son contribuyentes del impuesto las personas naturales, las sucesiones indivisas, las asociaciones de hecho de profesionales y similares y las personas jurídicas. También se considerarán contribuyentes a las sociedades conyugales que ejercieran la opción prevista en el Artículo 16° de esta Ley. Para los efectos de esta Ley, se considerarán personas jurídicas, a las siguientes: […] h) Las sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento permanente en el país de empresas unipersonales, sociedades y entidades de cualquier naturaleza constituidas en el exterior. […]

[9] DURÁN ROJO, Luis Alberto. “Diferencias en el tratamiento de la noción de establecimiento permanente en la legislación nacional y los CDI: Consecuencia en la tributación en el Perú por beneficios empresariales de sujetos no domiciliados”. En: Enfoque Internacional de Análisis Tributario N° 4. 2009. P. 15.

[10] Artículo 3º.- ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
Son de aplicación las siguientes normas para la determinación de la existencia de establecimientos permanentes:

  1. a)Constituye establecimiento permanente distinto a las sucursales y agencias: […]

[11] DURÁN ROJO, Luis Alberto. “Diferencias en el tratamiento de la noción de establecimiento permanente en la legislación nacional y los CDI: Consecuencia en la tributación en el Perú por beneficios empresariales de sujetos no domiciliados”. En: Enfoque Internacional de Análisis Tributario N° 4. 2009. P. 10.

[12] DURÁN ROJO, Luis Alberto. “Diferencias en el tratamiento de la noción de establecimiento permanente en la legislación nacional y los CDI: Consecuencia en la tributación en el Perú por beneficios empresariales de sujetos no domiciliados”. En: Enfoque Internacional de Análisis Tributario N° 4. 2009. P. 11.

[13] Empresa deportiva cuyo Casa Matriz se encuentra en Herzogenaurach, Alemania y su giro de negocio es la producción y comercialización de implementos deportivos (zapatillas, ropa, entre otros).

[14] Fábrica de elaboración de zapatillas y ropa deportiva cuya ubicación se encuentra en Ate Vitarte, Perú.

[15] Artículo 3º.- ESTABLECIMIENTO PERMANENTE 

[…]2. Cuando una persona actúa en el país a nombre de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, si dicha persona tiene, y habitualmente ejerce en el país, poderes para concertar contratos en nombre de las mismas.

  1. Cuando la persona que actúa a nombre de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, mantiene habitualmente en el país existencias de bienes o mercancías para ser negociadas en el país por cuenta de las mismas.

[16] Artículo 2.- IMPUESTOS COMPRENDIDOS
[…] 3. Los impuestos actuales a los que se aplica este Convenio son, en particular: a. en el Perú, los impuestos establecidos en la “Ley del Impuesto a la Renta”; y, el Impuesto Extraordinario de Solidaridad en cuanto afecta el ingreso por el ejercicio independiente e individual de una profesión; b. en Chile, los impuestos establecidos en la “Ley del Impuesto a la Renta”. […]

[17] Artículo 3.- DEFINICIONES GENERALES

[…]Para la aplicación del Convenio por un Estado Contratante en un momento dado, cualquier expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, prevaleciendo el significado atribuido por la legislación impositiva sobre el que resultaría de otras ramas del Derecho de ese Estado.

[18] Artículo 5 ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

[…] 4. No obstante lo dispuesto anteriormente en este artículo, se considera que la expresión “establecimiento permanente” no incluye: […]

(b) la prestación de servicios por parte de una empresa, incluidos los servicios de consultorías, por intermedio de empleados u otras personas naturales encomendados por la empresa para ese fin, pero sólo en el caso de que tales actividades prosigan en el país durante un período o períodos que en total excedan de 183 días, dentro de un período cualquiera de doce meses.

(c) A los efectos del cálculo de los límites temporales a que se refiere este párrafo, las actividades realizadas por una empresa asociada a otra empresa en el sentido del Artículo 9, serán agregadas al período durante el cual son realizadas las actividades por la empresa de la que es asociada, si las actividades de ambas empresas son idénticas, sustancialmente similares o están conectadas entre sí.

[19] 4. No obstante lo dispuesto anteriormente en este artículo, se considera que la expresión “establecimiento permanente” no incluye: (a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa; (b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas; […]

[20] En el caso de plano espacial (location test), se indica la existencia de una estrecha relación con el punto geográfico determinado. Probablemente, no sea fácil identificar un lugar fijo de negocios cuando la naturaleza del mismo implique el traslado de las actividades de una ubicación a otra y, en ese supuesto, el lugar no debe ser estrictamente inamovible. Por tanto, dicho lugar fijo puede desplazarse dentro de una zona determinada con coherencia geográfica.

[21] La última versión publicada data de julio de 2010. Para la versión en español, COMITÉ DE ASUNTOS

FISCALES DE LA OCDE, Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio, versión abreviada,

22 de julio de 2010, Instituto de Estudios Fiscales, 2011.

[22] En el plano temporal, debemos considerar que el grado de permanencia en el país de la fuente es esencial y debe medirse en función a su intención de extenderse por un lapso muy prolongado. Por otro lado, los servicios temporales de plazos relativamente cortos, específicamente señalados en el CDI, son considerados como EP al estimarse que existe una actividad continuada en el otro país contratante.

[23] Adicionalmente se debe considerar que el inciso c) del numeral 3 del artículo 5 del CDI Perú – Chile señala que, para efecto del cómputo de los 6 meses en el caso de las obras o proyectos de construcción, o de los 183 días en el caso de la prestación de servicios, se debe incluir las actividades llevadas a cabo por empresas vinculadas, siempre que dichas actividades sean idénticas o sustancialmente similares con las de la empresa, así como si son llevadas en conexión con la misma obra o proyecto o prestación de servicios.

[24] ZUZUNAGA DEL PINO, Fernando. Establecimientos permanentes y Beneficios empresariales” En: Convenios para evitar la doble Imposición Tributaria. Materiales de Enseñanza, International Fiscal Association. Grupo Peruano, 2007, p. 5.

[25] ZUZUNAGA DEL PINO, Fernando. Establecimientos permanentes y Beneficios empresariales” En: Convenios para evitar la doble Imposición Tributaria. Materiales de Enseñanza, International Fiscal Association. Grupo Peruano, 2007, p. 6.

[26] MARTIN‐ABRIL Y CALVO, Diego. “Obligaciones formales y gestión tributaria de los No Residentes”. EN: CORDÓN EZQUERRO, Teodoro. Manual de Fiscalidad Internacional, 2da edición, IEF, Madrid, 2004.

[27] NOVAK TALAVERA, Fabián y GARCÍA‐CORROCHANO MOYANO, Luis. Derecho Internacional Público. Tomo I. PUCP, 2003.

[28] Artículo 6°.- Están sujetas al impuesto la totalidad de las rentas gravadas que obtengan los contribuyentes que, conforme a las disposiciones de esta Ley, se consideran domiciliados en el país, sin tener en cuenta la nacionalidad de las personas naturales, el lugar de constitución de las jurídicas, ni la ubicación de la fuente productora. En caso de contribuyentes no domiciliados en el país, de sus sucursales, agencias o establecimientos permanentes, el impuesto recae sólo sobre las rentas gravadas de fuente peruana.

Límites a la discrecionalidad ejercida por la administración tributaria en la fiscalización por IPNJ

La facultad de fiscalización[2] y la facultad discrecional otorgan a la administración tributaria un mecanismo de control estricto de cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes, obedeciendo a la misión de la administración tributaria de recaudación para la satisfacción de las necesidades públicas; sin embargo, el margen de actuación de la administración tributaria con respecto a la discrecionalidad es muy amplio (en particular en los procesos de fiscalización). En vista de ello, el objeto de este artículo es señalar qué límites se han establecido a la actuación de la administración tributaria en los procesos de fiscalización, tomando de la relación género-especie a la fiscalización por ingresos patrimoniales no justificados.

Ingresos patrimoniales no justificados

El concepto de ingresos patrimoniales no justificados (en adelante, “IPNJ”) se construye desde la siguiente premisa: “se presume que los incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor tributario, constituyen renta neta no declarada por este”[3]. En consecuencia, el incremento patrimonial no justificado será el aumento en el valor del patrimonio del contribuyente, sin que este pueda acreditar fehacientemente su causa, o la fuente que lo originó, todo esto en base a las presunciones establecidas en el artículo 91 del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta y su reglamento. La administración tributaria ha establecido los siguientes métodos para determinar el incremento patrimonial[4]:

· Método de Balance más consumo: Consiste en adicionar los consumos a las variaciones patrimoniales del ejercicio. Para el análisis de las variaciones, se entiende como patrimonio inicial el determinado al 1 de enero del ejercicio señalado por la administración y se entiende como patrimonio final el determinado por la administración al 31 de diciembre del mismo ejercicio. Para efectos del consumo, se entenderá dicho término como todas aquellas erogaciones de dinero efectuadas durante el ejercicio, destinadas a gastos personales, tales como: alimentación, vivienda, vestido, educación, transporte, energía, recreación, entre otros, y/o a la adquisición de bienes que al final del ejercicio no se reflejan en su patrimonio, sea por extinción, enajenación o donación entre otros. También, se consideran consumos a los retiros de las cuentas de entidades del sistema financiero de fondos depositados durante el ejercicio.

INCREMENTO PATRIMONIAL = VARIACION PATRIMONIAL + CONSUMOS

· Método de Adquisiciones y desembolsos: Consiste en sumar las adquisiciones de bienes a título oneroso o gratuito, los depósitos en las cuentas de entidades del sistema financiero, los gastos y, en general, todos los desembolsos efectuados durante el ejercicio. Asimismo, se dedujeran las adquisiciones y los depósitos provenientes de préstamos que cumplan los requisitos a que se refiere el artículo 60- A. Tratándose de bienes y depósitos en cuentas, no es necesario distinguir si estos se reflejan en el patrimonio al final del ejercicio. Como desembolsos se computarán, incluso, las disposiciones de dinero para pagos de consumos realizados a través de tarjetas de crédito, cuotas de préstamos, pago de tributos, entre otros. No se computarán los desembolsos realizados para la adquisición de bienes considerados como “signos de riqueza”, señalados en el primer párrafo del artículo 60 del reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta.

En General:

IPNJ= INCREMENTO PATRIMONIAL – RENTAS PERCIBIDAS

Por otro lado, la administración tributaria tendrá potestad para solicitar documentos que sustenten y/o justifiquen el aumento patrimonial detectado en los contribuyentes, acorde a los parámetros ya establecidos[5]. De acuerdo al artículo 52 del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta y al artículo 60 del reglamento, los documentos que no justifican ingresos son los siguientes:

  1. Donaciones recibidas o liberalidades que no consten en escritura pública o en otro documento fehaciente.
  2. Utilidades derivadas de actividades ilícitas.
  3. El ingreso al país de moneda extranjera cuyo origen no esté debidamente sustentado.
  4. Los ingresos percibidos que estuvieran a disposición del deudor tributario, pero que no los hubiera dispuesto ni cobrado, así como los saldos disponibles en cuentas de entidades del sistema financiero nacional o del extranjero que no hayan sido retirados.
  5. Otros ingresos, entre ellos, los provenientes de préstamos que no reúnan las condiciones que señale el reglamento.

Límites de la fiscalización por IPNJ

Sobre el consumo referido por la norma, se ha percibido que la administración tributaria ha estado ejerciendo ampliamente su discrecionalidad y solicitando información que cree que es relevante; sin embargo, en muchas ocasiones esto ha generado un conflicto entre la discrecionalidad conferida a la administración tributaria y la esfera jurídica del contribuyente, pues se afirma que se vulneran derechos fundamentales.

Entonces, para ese supuesto, resulta relevante detectar si se ha establecido ciertas pautas o límites a la información que pueda requerir la administración tributaria en sus procesos de fiscalización por IPNJ. El ejercicio de la potestad tributaria está limitado en un ámbito constitucional, es así que la Constitución refiere lo siguiente:

“Artículo 74°.- (…) El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona (…)”[6]

El “respeto a los derechos fundamentales” refiere a que la vía de imposición del ejercicio del poder tributario por parte de la administración no puede vulnerar los derechos de las personas como los siguientes:

  • Derecho a la intimidad personal (secreto bancario y reserva tributaria, reserva profesional).
  • Derecho a la inviolabilidad del domicilio (descerraje).
  • Derecho a la libertad de residencia y de tránsito (tributos que afectan el libre tránsito).
  • Derecho a la libertad de asociación.
  • Derecho de defensa (exigencia de pago de derechos para interposición de recursos).
  • Derecho a la libertad contractual.
  • Derecho a la libertad de empresa.
  • Derecho de propiedad.

Lo mencionado no quita la relevancia de todo el bloque constitucionalmente protegido por los primeros artículos de la carta magna (artículos 1, 2 y 3). Todo lo expuesto son líneas generales que debe tomar en cuenta la administración tributaria, respondiendo al principio de eficacia vertical de los derechos fundamentales, donde los poderes públicos quedan sujetos eficazmente y no solo declarativamente por la Constitución a respetar y proteger los derechos fundamentales[7].

Respecto a determinar si hay pautas o límites que se establecen a la discrecionalidad de la administración tributaria en requerir información en la fiscalización por IPNJ, cabe señalar que no hay normativa expresa que delimite el actuar de la administración tributaria al momento de requerir información pertinente para dicha fiscalización. Sin embargo, a raíz de una sentencia del Tribunal Constitucional[8], donde la materia de sentencia fue si se estaba afectando el derecho a la intimidad de la recurrente con la solicitud de la administración de presentar información sobre viajes al exterior del país, dando detalles donde se cuestiona su relevancia (como con quién viajo, qué relación mantenía con esta persona, etc.), se establecen los primeros límites a esta potestad de la administración. Entonces, la jurisprudencia así como la doctrina se han preocupado por enmarcar dicha actuación acorde a los parámetros constitucionales (a través de sentencias y derecho comparado) y han establecido lo siguiente:

Límites de la discrecionalidad en el proceso de fiscalización por IPNJ:

  • Razonabilidad
  • Proporcionalidad
  • Relevancia tributaria
  • Deber de motivación

Razonabilidad[9]: Fundamento 3 EXP. N.° 00333-2010-PA/TC: “(…) la discrecionalidad con la que se ejerce la facultad de fiscalización no puede ser ejercida de manera irrazonable desconociendo principios y valores constitucionales, ni al margen del respeto de los derechos fundamentales de los contribuyentes (…) [00081-2008-PA/TC, Fund. 7]. En tal sentido, se debe analizar (…) si la actuación de la administración tributaria es razonable y proporcional”. Entonces, en relación a la razonabilidad, este principio implica una adecuada relación lógico- axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado[10]. Para efectos prácticos, se pide que la administración tenga criterio de relación de la información relevante con los ingresos que se desean justificar. Así, por ejemplo, en el caso de consumos por gastos de recreación, bastará que el contribuyente acredite objetivamente dónde realizó tal gasto, motive por qué consumió dicho producto, pues esto obedece al interés subjetivo (derecho a la intimidad) que pueda tener.

Proporcionalidad[11]: Fundamento 3 EXP. N.° 00333-2010-PA/TC: “(…) En tal sentido, se debe analizar (…) si la actuación de la administración tributaria es razonable y proporcional”. Se debe entender proporcionalidad como la exigencia de la existencia indubitable de conexión directa, indirecta y relacionar entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurídica establecida sea unívocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionante del acto estatal.[12] La referencia de la proporcionalidad está muy ligada al concepto de razonabilidad, del ejemplo anterior. Solicitar dicha información no aportaría datos relevantes para lo que la administración intenta determinar (en nuestro caso, un desbalance patrimonial del contribuyente).

Deber de motivación[13]: Fundamento 14 EXP. N°04168-2006-PA/TC: “(…) En efecto, si bien la Administración goza de las atribuciones fiscalizadoras anotadas, ello no implica que no tenga que motivar adecuadamente sus requerimientos (…). Se pone en manifiesto entonces que la administración no ha cumplido con sustentar adecuadamente tal requerimiento, por lo que, al no contarse con fundamentación pertinente, tal solicitud deviene en arbitraria, afectándose con ello, si, el derecho a la intimidad”. El Tribunal Constitucional ha sido claro en este punto, tratándose de una facultad tan amplia como la discrecionalidad, resulta importante que siempre esté sometida a la debida motivación (principio que parte también de las decisiones judiciales), es un límite impuesto a la discrecionalidad administrativa.

Relevancia Tributaria[14]: Fundamento 11 EXP. N°04168-2006-PA/TC: “(…) En este caso, no obstante, se cuestiona la intervención de la Administración en ámbitos que supuestamente no tendrían relevancia tributaria”. Fundamento 14 EXP. N°04168-2006-PA/TC: “(…) En efecto, si bien la Administración goza de las atribuciones fiscalizadoras anotadas, ello no implica que no tenga que motivar adecuadamente sus requerimientos, más aún cuando la información requerida no determina por sí misma una finalidad de relevancia tributaria evidente”. El término de relevancia tributaria es un poco amplio, obedece a cada caso en concreto y responderá a la necesidad de la administración tributaria de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias del contribuyente fiscalizado, esto es, que además de las fuentes de información que pueda recurrir la administración para determinar base presunta, la información que requiera del contribuyente debe apuntar a solo probar o justificar que su aumento patrimonial tiene un sustento económico posible y no antijurídico. En el caso materia de sentencia, no resultaba relevante solicitar los datos de la persona con quien viajó, mientras dicha persona no era económicamente dependiente del contribuyente.

Conclusión

De acuerdo a lo desarrollado por el Tribunal Constitucional y diversos juristas, la falta de límites expresos y claros a la discrecionalidad en la fiscalización ha sido un generador de hechos conflictivos con los contribuyentes. Sin embargo, enmarcar los límites desde el ámbito constitucional ha ayudado a que se establezca parámetros generales para dicha actuación, que serán siempre analizados acorde al caso concreto que se presente.


[1] Ingresos Patrimoniales No Justificados.

[2] Art 62° del TUO del Código Tributario- D.S. N°133-2013-EF: “La facultad de fiscalización de la Administración Tributaria se ejerce en forma discrecional […] El ejercicio de la función fiscalizadora incluye la inspección, investigación y el control de cumplimiento de obligaciones tributarias …”

[3] Art 52° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta – D.S. N°179-2004-EF.

[4] Art 92° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta – D.S. N°179-2004-EF. Y Art 60 y 60.A° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta – D.S. N°122-94-EF.

[5] Ibídem.

[6] Constitución Política del Perú. En Lima, 1993 – Congreso de la República del Perú.

[7] LANDA ARROYO, César. Los principios tributarios en la Constitución de 1993. Una perspectiva constitucional. Homenaje a Armando Zolezzi Moller. Palestra: Lima. 2006

[8] EXP. N°04168-2006-PA/TC

[9] Fundamento 3 EXP. N.° 00333-2010-PA/TC

[10] DE LA VEGA RENGIFO, Beatriz. La Discrecionalidad de la Administración Tributaria y el Procedimiento de Fiscalización. En Revista 56 – abril 2013 “XII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario”. Lima. Pag.35

[11] Fundamento 3 EXP. N.° 00333-2010-PA/TC

[12] DE LA VEGA RENGIFO, Beatriz. La Discrecionalidad de la Administración Tributaria y el Procedimiento de Fiscalización. En Revista 56 – abril 2013 “XII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario”. Lima. Pag.35

[13] Fundamento 14 EXP. N°04168-2006-PA/TC

[14] Fundamento 11 EXP. N°04168-2006-PA/TC y Fundamento 14 EXP. N°04168-2006-PA/TC

A 30 años de la estatización de la banca en el Perú: ¿por qué se produjo y cuáles fueron sus verdaderos efectos?

El 28 de julio del presente año, se cumplirán treinta (30) años desde el fallido intento gubernamental por estatizar la banca. En ese sentido, el objetivo del presente artículo es sintetizar y analizar lo acontecido a partir del 28 de julio del año 1987, fecha histórica en la que el gobierno peruano, encabezado por el presidente Alan García Pérez, de treinta y ocho (38) años de edad por aquel entonces, tomó la polémica decisión de estatizar la Banca.

INTRODUCCIÓN

Según la Real Academia Española, estatizar es “convertir algo privado en estatal”[1]. A través de una estatización, pues, los gobiernos asumen el control de las entidades privadas, regularmente con el objeto de hacer valer una determinada práctica social (por ejemplo, promover la posesión pública de los medios de producción que impulsa el socialismo[2]). Así, las estatizaciones pueden producirse en cualquier actividad económica. Por ejemplo, en 1975 el gobierno venezolano decretó la estatización de la Industria Petrolera Nacional (IPN)[3], luego de lo cual se sucedieron otras en diferentes sectores del mercado.

Ahora bien, cuando hablamos específicamente de estatización de la Banca, esta consiste en que “los Estados  asuman directamente la operación de todos los bancos”[4]. El caso peruano tuvo un antecedente inmediato: el mexicano. En setiembre de 1982, en medio de una profunda crisis económica, el gobierno mexicano decretó la nacionalización de la banca privada y el establecimiento de un control generalizado de cambios.[5] Los efectos de esa medida en el país del norte fueron caóticos, pues todo el ahorro interno fue a dar a manos del Estado, limitando las posibilidades de apalancamiento en la empresa privada. Asimismo, cuando en 1991, bajo una nueva concepción ideológica, se inició la reprivatización de la banca, el mercado arrastraba taras como la asignación de créditos sin una evaluación crediticia objetiva (mayormente prevaleció el amiguismo y el nepotismo), así como la pérdida de la competitividad (los ahorros pagaron mínimos históricos)[6].

Al parecer, la experiencia mexicana, casi coetánea con la peruana[7], no fue tomada en cuenta por el gobierno peruano cuando en el año 1987 decidió privatizar la Banca, conforme veremos en el siguiente acápite.

  • ESTATIZACIÓN DE LA BANCA PERUANA

 El 28 de julio de 1987, en el Congreso de la República peruano, el presidente de turno, Alan García Pérez, propuso al poder legislativo la estatización de la Banca, entre exaltados vítores de los representantes del partido aprista peruano.

Para entender las razones que sustentaron la estatización de la Banca, conviene, en primer lugar, recordar el contexto en que se produjo la decisión. Al respecto, en el año 1987 el manejo económico del país mostraba preocupantes falencias: descontrol de la tasa de inflación[8], así como tensas relaciones con el empresariado peruano[9].

En segundo lugar, se debe tomar en cuenta la versión oficial dada por García en su mensaje a la nación:

“La igualdad es un valor moral, es la superación de las grandes diferencias, es la cancelación de los mecanismos que permiten el atesoramiento y la concentración de poder en grandes grupos económicos, cuyo poder excesivo es incompatible con el proceso de liberación social. Uno de esos mecanismos, el más importante, es el sistema financiero todavía, en gran porcentaje, en manos privadas. El sistema financiero hoy en el Perú es el más poderoso instrumento de concentración de fuerza económica y por ende, de influencia política, y el mayor obstáculo a la democratización de la producción y la acumulación del excedente. Por eso, en este instante, propongo al Congreso su nacionalización y estatización. Propongo reservar la actividad crediticia, financiera y de seguros al Estado como un primer paso para la democratización real de nuestra economía” (el subrayado es nuestro)[10].

Posteriormente, en un mensaje televisado, Alan García señaló lo siguiente: “En eso (la estatización de la Banca) no hay ningún retroceso, vamos a nacionalizar la banca, vamos a hacer la justicia social”[11].

En tercer lugar, hay que evaluar que habrían existido motivaciones distintas a la oficial. Sobre el particular, VÁSQUEZ HUAMÁN señala que “la clave de la motivación del Gobierno para la estatización fue el comportamiento de la inversión privada. La percepción personal del presidente de que el proceso de concertación no estaba funcionando como se esperaba, coincidió con una investigación gubernamental que confirmaba una disminución de la inversión privada”[12]. Es decir, la estatización habría sido concebida como un castigo para agentes económicos que no reinvertían sus ganancias en el país.

En lo que existe consenso es que la medida gubernamental pretendía recuperar la popularidad de un gobierno en crisis a consecuencia del pésimo manejo económico.

Como era previsible, la polémica decisión motivó que los depositantes se apersonen masivamente a las entidades del sistema financiero con el objeto de retirar su dinero. Asimismo, motivó que los sectores más conservadores del país reaccionen de una forma inesperada saliendo a las calles a reclamar ante el accionar gubernamental. Entre los manifestantes había intelectuales como Mario Vargas Llosa, quien encontraría en su rol de activista la plataforma que lo llevaría a tentar, sumamente empoderado, la presidencia de la República peruana en el año 1990.

En el plano legal, el gobierno no esperó a la dación de la Ley para iniciar la intervención. En efecto, con fecha 29 de julio de 1987 fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Supremo N° 158-87-EF, por medio del cual se decretó la intervención gubernamental en 10 empresa bancarias, 6 financieras y 17 compañías de seguros, ello motivó la interposición de acciones de amparo que fueron acogidas por el Poder Judicial. Para BERNALES, “la reacción ante este incidente es importante, porque la resistencia política contra la anunciada ley y la batalla judicial, influyeron decisivamente en el debate parlamentario”[13].

Posteriormente, la decisión del gobierno se formalizó mediante la Ley N° 24723, que “Declara de interés social la actividad de servicio público de empresas bancarias, financieras y de seguros”, promulgada el 09.10.1987, cuyo artículo primero señalaba lo siguiente:

“Declárase de interés social la actividad de servicio público de las empresas bancarias, financieras y de seguros, reservándose para el Estado su ejercicio en las condiciones que señala la presente Ley”[14].

Esta norma no era meramente declarativa, pues contenía el procedimiento a seguir para que la estatización de la banca se produjera: los alcances del trámite ante el Poder Judicial exigible para hacer efectiva la expropiación, la determinación del precio de las acciones a expropiarse, la responsabilidad del Poder Ejecutivo en la administración de las empresas expropiadas, así como la estabilidad laboral que gozarían los trabajadores de estas, y un largo etcétera. Algunos artículos de la referida norma dan cuenta de la ideología “revolucionaria” que de forma clara subyacía a la medida[15].

Sin embargo, la referida norma había sido objeto de revisión por parte del Senado, a partir de lo cual se neutralizaron sus efectos, toda vez que se incorporaron en la Ley los artículos 13°[16] y 14°[17], que, como indica VÁSQUEZ HUAMÁN, permitieron que los grupos económicos evitaran que el gobierno tome el control de las entidades sujetas a la Ley, al “democratizar” la propiedad de las empresas, es decir, transferir la mayor parte del accionariado a sus empleados[18].

En esa línea, en nuestro país, la estatización de la Banca no se logró concretar, de forma tal que genere un efecto nocivo como ocurrió en el caso mexicano. A pesar de encontrarse  vaciada de contenido, con fecha 25 de diciembre de 1990, el gobierno de Alberto Fujimori derogó la referida norma.

No obstante lo señalado, definitivamente la decisión afectó la confianza de los clientes. Tal vez por ello, la Carta Magna vigente, a diferencia de la que la de 1979[19], a la que subyacía un Estado social de derecho[20], establece con tanto énfasis lo siguiente: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”[21].

REFLEXIONES FINALES

La estatización de la Banca pretendía recuperar la popularidad de un gobierno en crisis a consecuencia del pésimo manejo económico. Afortunadamente, por diversas causas que han sido detalladas, la medida no se logró concretar de forma tal que genere un efecto nocivo como ocurrió en el caso mexicano. Sin perjuicio de lo señalado, la Carta Magna vigente es una suerte de “candado”, para que la historia no se repita.

A Dios gracias.


(*) Fuente de  ilustración: Eduardo Rodríguez “Heduardo”. Extraída de “La historia según Heduardo”. Lima: Empresa Editora Caretas. 1990.

[1] Real Academia Española.

[2] En 1945 el Partido Socialista francés llevó a cabo la estatización de la Banca francesa.

[3] Barriles de Papel No 121. INGRESOS Y EGRESOS DE PDVSA 1999-2013. Ing. Diego J. González Cruz”.

[4] ACOSTA ROMERO, Miguel. Derecho Bancario. Panorama del sistema financiero mexicano. Editorial Porrúa S.A. Página 20.

[5] DEL ÁNGEL MOBARAK, Gustavo A. y MARTINELLI MONTOYA, César. La Expropiación de la Banca en México, Un Ensayo de Economía Política. Centro de Estudios Yglesias. México. 2009.

[6] POLO COSENSA, Marco. Causas y efectos de la estatización de la Banca.

[7] Anteriormente, en 1979, el gobierno nicaragüense había nacionalizado las instituciones privadas del sistema financiero de ese país.

[8] Según datos del BCRP, en julio de 1987 la inflación había alcanzado los 82.24 puntos porcentuales.

[9] Sobre este particular, se recomienda la lectura del artículo “Los medios de García” del historiador Alfonso W. Quiróz.

[10] GARCÍA PÉREZ, Alan. Mensaje del Presidente Constitucional del Perú. Doctor Alan García Pérez ante el Congreso Nacional. Diario Oficial “El Peruano”. 28/07/1980.

[11] Reportaje de “Prensa Libre” a 20 años de la estatización de la Banca.

[12] VÁSQUEZ HUAMÁN, ENRIQUE. Estrategias del poder: grupos económicos en el Perú. Pág. 73.

[13] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Ley 24723 y su aplicación. En: THEMIS 13. 1988. Pág. 29.

[14] Ley N° 24723 “Declara de interés social la actividad de servicio público de empresas bancarias, financieras y de seguros”, promulgada el 09.10.1987

[15] Por ejemplo, la norma incluía en su artículo 21° la creación de un fondo permanente destinado a la capacitación y perfeccionamiento (curricular) del personal de las empresas expropiadas. Es decir, subyacen aquellos postulados revolucionarios surgidos de otras latitudes (mexicana, rusa), tales como educar a obreros y a campesinos como un medio para transformar la estructura social del país

[16] Ley N° 24723

Artículo 13°

Con el fin de fomentar el accionariado difundido, el Estado ofrecerá a personas naturales hasta el 30% de las acciones representativas del capital social de los bancos comerciales que operen a nivel nacional; así como de las empresas financieras y compañías de seguros.  Ningún accionista podrá poseer, en cada institución de las antes mencionadas en el presente artículo, un número de acciones cuyo valor supere al de 40 unidades impositivas tributarias. Para este efecto se consideran como un solo accionista a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

[17] Ley N° 24723

Artículo 14°

Los efectos de la presente Ley no les alcanzan a los actuales accionistas de las entidades a que se refiere el artículo 2°, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo precedente, siendo opcional para ellos mantener sus actuales acciones o venderlas al Estado o a otros particulares que reúnan las mismas condiciones. El plazo para la opción es de 90 días. Vencido éste, la compra de dichas acciones es obligatoria para el Estado. Tampoco son objeto de esta Ley las acciones que directa o indirectamente pertenezcan al Estado ni las de propiedad de instituciones de carácter social.

[18] VÁSQUEZ HUAMÁN, ENRIQUE. Estrategias del poder: grupos económicos en el Perú. Pág. 73.

[19] Constitución de 1979

Artículo 125.­La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social, declarada conforme a ley, y previo el pago en dinero de una indemnización que debe pagarse necesariamente en dinero y en forma previa.

[20] Hoy se enmarca en una Economía Social de Mercado.

[21] Artículo 70° de la Constitución Política del Perú.

BIBLIOGRAFÍA

[1] ACOSTA ROMERO, Miguel. Derecho Bancario. Panorama del sistema financiero mexicano. México: Editorial Porrúa S.A.

[2] Barriles de Papel No 121. INGRESOS Y EGRESOS DE PDVSA 1999-2013. Ing. Diego -J. González Cruz.

[3] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Ley 24723 y su aplicación. En: THEMIS 13. 1988.

[4] DEL ÁNGEL MOBARAK, Gustavo A. y MARTINELLI MONTOYA, César. La Expropiación de la Banca en México, Un Ensayo de Economía Política. Centro de Estudios Yglesias. México. 2009.

[5] GARCÍA PÉREZ, Alan. Mensaje del Presidente Constitucional del Perú. Doctor Alan García Pérez ante el Congreso Nacional. Diario Oficial “El Peruano”. 28/07/1980.

[6] Ley N° 24723 “Declara de interés social la actividad de servicio público de empresas bancarias, financieras y de seguros”, promulgada el 09.10.1987

[7] Real Academia Española.

[8] Reportaje de “Prensa Libre” a 20 años de la estatización de la Banca.

[9] VÁSQUEZ HUAMÁN, ENRIQUE. Estrategias del poder: grupos económicos en el Perú.

 

Del paternalismo a la participación: Políticas de salud sexual para personas trans

I. INTRODUCCIÓN

Hace algunos años elaboré una investigación sobre la atención en salud sexual VIH-SIDA a personas trans y recibí todo tipo de comentarios. Me dijeron que las travestis eran gays vestidos de mujer. Que no era un tema relevante para las políticas públicas en salud. Que mejor cambie de tema, algo menos controversial. Que era una población con muy pocas posibilidades de salir adelante.

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Impactos de la patologización: deshumanización de la sexualidad en la agenda por la igualdad de las personas TLGB

“Esta pretensión de que nuestro legisladores y jueces discriminan a los homosexuales en el convencimiento de estar aplicando los descubrimientos de una ciencia psiquiátrica moderna y liberal a la confección de una política de bienestar nacional, convierte todo este asunto en un desatino aún más monstruoso”.

Thomas S. Szasz

Nunca antes en el país, se le había dado tanta atención pública a la política educativa como en estos últimos meses. Durante años, la población en general, así como diversas organizaciones, han demandado al Ministerio de Educación la implementación de mejoras en el sistema educativo, y dentro de estas, no solo se plantean aspectos como la comprensión lectora o destrezas en ciencias numéricas, sino en aspectos relacionados a los valores. El gran debate se da cuando se pretende dar contenido a estos valores, cuando sí, se comprende o no, que deben traducirse en el derecho a la igualdad y no discriminación.

Lo endémica y grave que es la situación de la violencia en todas sus formas en nuestro país, y en especial la violencia de género que se ejerce contra las mujeres y personas TLGB[1] a lo largo de todo su ciclo de vida, ha puesto a la escuela en el centro de las inversiones estratégicas que los Estados deben realizar para su erradicación. La transformación de las escuelas en espacios seguros, en lugares donde niñas, niños y adolescentes aprenden y se fortalecen para que sus proyectos de vida se tornen una realidad, es un tema impostergable; si de desarrollo y lucha contra la pobreza se habla, y en ello hay bastante consenso.

La reforma educativa que se ha venido anhelando y reclamando durante muchos años  trae en el año 2016 la aprobación de un nuevo el Currículo Nacional de la Educación Básica, que incorpora, entre muchos de sus enfoques, el enfoque de género; incorporando estándares mínimos en materia de educación. Por ello, plantea el deber de educar sin desigualdades de género, reforzando valores como la igualdad, la empatía y la solidaridad; proponiendo una escuela que permita comprender y atender la importancia de la sexualidad como un aspecto constitutivo del desarrollo humano.

Esta propuesta educativa permitiría, en el mediano plazo, contar con nuevas generaciones que reconocen iguales entre sí a las personas, avanzando contra la discriminación; lo cual lleva a respetar lo diverso que es la humanidad acogiendo esta diversidad como parte fundamental para pleno desarrollo humano. Ello supone, sin duda, dejar atrás el uso de la violencia y de la imposición de una sola manera de entender, reconocer y configurar lo humano; poniendo el gran desafío de erradicar mitos y estereotipos del deber ser en muchos aspectos de la vida, y en uno central: lo sexual.

Creímos por un momento que éramos una sociedad que evolucionaba, que esta modernidad y auge económico nos estaba haciendo un país distinto, donde el racismo, el sexismo, la xenofobia, y la homofobia, existían, pero ya no eran frecuentes y que casi, casi, eran cosas del pasado. Sin embargo, el debate público sobre el contenido educativo nos ha permitido observar que apenas, como se dice, se comienza a escarbar; afloran peligrosas expresiones de odio y desprecio por la existencia de determinadas personas, que llevan a plantear incluso su desaparición.

Hemos constatado, que la igualdad está lejos de ser una realidad cotidiana para quienes habitamos este país, que algunos avances han sido producto de procesos largos y costosos. En estos procesos las mujeres, las personas TLGBI, las personas afrodescendientes, la personas con discapacidad, las personas indígenas, entre otras, han ganado a mucho pulso y trabajo, el reconocimiento de algunos derechos; a veces solo de manera nominal, en papel, pero que la igualdad real es aún un pendiente, teniendo un enorme costo para nuestra sociedad.

Esta lucha por la igualdad está permeada, por supuesto, por el reconocimiento de privilegios no solo para algunas clases sociales, sino también, para algunas maneras de existir y vivir la sexualidad; para algunas maneras de ser una “buena mujer”; para algunas maneras de ser un “buen hombre” dentro de lo bueno, sano, normal y adecuado; está para la heterosexualidad con fines reproductivos, la feminidad que ensalza la maternidad y lo doméstico como único referente para las mujeres,  y la masculinidad como negación de lo femenino, como muestra de una sexualidad casi irrefrenable y una violencia que permite encauzar estos roles. Siendo todo aquello lo que salga de este patrón de normalidad, peligroso, tanto así que incluso atenta contra la democracia en nuestro país.

La censura del Ministro de Educación Saavedra, en diciembre del año 2016, por haber aprobado esta política pública educativa, es una muestra de cómo se asocia esta propuesta de negación de la ciudadanía e igualdad para mujeres y personas TLGB en nuestro país con la estabilidad de un gobierno, de una democracia.

Las dinámicas interpersonales y de socialización que se dan en la escuela son sin duda un reflejo de aquello que sucede en los diferentes espacios sociales, por ello es que es tan importante traer a luz el acoso o bullying homofóbico, como realidad cotidiana en nuestro sistema educativo. Hoy en día las escuelas vienen siendo parte de este sistema que réplica y refuerza esta violencia.

Cuba y Osores[2], al realizar un análisis de los resultados de la Encuesta de Convivencia Escolar (2013)[3], relieva que el 4.7% de quienes sufrieron violencia escolar fue de tipo homofóbica,  que el 77% de víctimas de violencia homofóbica son hombres. Señala que el identificarse como hombre es la variable que más se relaciona con esta violencia; donde más del 80% de los afectados por violencia homofóbica han sido insultados por sus compañeros, el 60% ha sido golpeado por algún compañero y más de la mitad ha sido objeto de burlas de insultos por medios electrónicos.

En los casos en que los agresores son adultos en la escuela, 32% fue objeto de violencia homofóbica con insultos, y un 28% con burlas. Un hallazgo escalofriante, es que el ser víctima de violación por parte de un compañero del colegio es el doble de probable cuando se es afectado por violencia homofóbica que cuando se es afecta por violencia escolar en general.

Así, salirse de aquello que un hombre debe aparentar y ser enmarcado en los estereotipos de la masculinidad debe ser castigado, la violencia en ellos también cobra un significado de control y sobre todo de adoctrinamiento, sobre el “deber ser hombre”, en desprecio de lo femenino.

Pero estas no son las únicas evidencias, PROMSEX[4] en colaboración con otras organizaciones de América Latina, realizó un estudio durante el año 2016 para conocer y analizar el clima escolar desde la mirada de estudiantes TLGB. 321 estudiantes LGTB entre los 14 y 17 años de 20 regiones del país, brindaron información valiosa sobre su cotidiano en las escuelas. El 72% de estudiantes señaló haber sufrido acoso verbal debido a su orientación sexual, 58% la sufrió por su expresión de género. El 33% sufrió acoso físico debido a su orientación sexual y el 26% debido a su expresión de género. 7 de cada 10 estudiantes se sintieron inseguros en el colegio debido a su orientación sexual, 3 de cada 10 faltaron al colegio entre 1 y 5 veces en el último mes debido a la sensación de inseguridad. El 59% de estudiantes escuchó siempre o con frecuencia comentarios homofóbicos en su colegio.

Frente a ello, el 43% de estudiantes señaló que el profesorado nunca intervino cuando fue testigo de comentarios homofóbicos, y lo peor es que un 30% señaló que los comentarios homofóbicos provinieron del profesorado. Por ello, no es de extrañar que 57% de estudiantes, nunca informó de los casos de acoso al personal de la escuela y el 68% nunca informó a su familia.

Un estudio sobre el bullying homofóbico en colegios de Perú, Chile y Guatemala, realizado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la Universidad Peruana Cayetano Heredia en el Perú[5] el año 2013, reporta que el 44% de personas encuestadas en Lima Metropolitana (de un total de 900) fueron víctimas de bullying alguna vez cuando estuvieron en el colegio. De esta cifra, las personas homosexuales lo sufrieron con mayor frecuencia (67,7%), debido a su orientación de género.

Sin duda, hace falta documentar y tener información más profunda sobre este tipo de violencia; sin embargo, se puede señalar que, tanto desde iniciativas estatales, como desde organizaciones de la sociedad civil, se ha logrado contar con evidencia que no puede ni debe ser soslayada, y es frente a ello que el nuevo currículo como política pública cobra tanto sentido, pues es el Estado quien tiene la obligación de responder para erradicar esta violencia discriminadora en las escuelas contra las niñas, niños y adolescentes TLGB.

Las escuelas, en este sentido, se convierten en espacios donde los roles y estereotipos de género van marcando lo que se considera una vivencia y desarrollo “sano” de la sexualidad, el lugar donde se van moldeando las relaciones de género y donde también, al igual que en casa, se castiga aquello que no entra en lo que es considerado “normal”, sin importar si con ello se causa sufrimiento, y se trunca el desarrollo afectivo y cognitivo de quienes no sienten o piensan como esta norma social.

Estamos en una gran encrucijada, como sostiene Thomas Szas[6], “nos hemos dejado llevar por el temor a la homosexualidad, de la misma manera e intensidad que en la antigüedad se le temía a las brujas y herejes, conviviendo así, en una misma idea de que la homosexualidad es tanto enfermedad como crimen, no se le considera plenamente humano, se le niega el reconocimiento como ser humano en su identidad y yo auténticos puesto que no es heterosexual, socavando así las creencias y valores del grupo dominante”.

El rol que la medicina y con ella la psiquiatría, y más adelante la psicología, ha jugado en convertir expresiones de la sexualidad e identidades en enfermedades mentales, data de muchos años, casi tantos como la creación de estas profesiones. Se construyó la homosexualidad y la transexualidad como una enfermedad, como un diagnóstico médico, plausible de terapias de reconversión, no solo para el entendimiento de estas profesiones de la salud mental, sino también constituyéndose peligrosamente en sentido común, lo cual incluso ha alcanzado para deshumanizar a estas personas social y legalmente.

Esto, los convierte en “enfermos mentales”,  les alcanza el estigma y discriminación también de cual son víctimas las personas con problemas de salud mental; personas de las cuales se considera que deben ser apartados o eliminados de la sociedad porque la contaminan, la dañan, que son peligrosas, personas que deben ser curadas. Desnaturalizar la heterosexualidad y con ello su superioridad frente a otras formas de amar y ejercer la sexualidad, irrumpe en siglos de haber vuelto delincuentes, peligrosas y enfermas a personas TLGB.

Aprovechando la construcción de la homosexualidad y transexualidad como patologías es que una propuesta política transformada en campaña irrumpe en el escenario público, cuestionando el rol de la educación en el Perú en relación a desmontar estereotipos de género.  La campaña de odio #ConMisHijosNoTeMetas “hace match” con tantas personas en nuestro país, de todos los niveles sociales y económicos, en quienes se ha logrado instalar en el sentido común un sistema que jerarquiza las sexualidades y valora las mismas como positivas o negativas en función de la heterosexualidad como mandato. Nunca antes un discurso discriminador, cargado de prejuicio, ha tenido tantos titulares y cobertura mediática, nunca antes una campaña pública, proveniente de políticos religiosos ha puesto en jaque al sistema educativo peruano.

Si bien hoy, a nivel mundial, se cuenta con cambios positivos desde las profesiones de la salud mental que han llevado, por lo menos en lo académico, a despatologizar la homosexualidad o a avanzar en un debate cada vez más serio sobre la transexualidad y su no asociación directa con la disforia de género como categoría clínica. Queda una enorme deuda social que deberá ser revertida con la participación activa en un debate público sobre ello, que lleve a no utilizar estas categorías patologizantes para sostener el recorte o la negación de las obligaciones que tiene el Estado de proteger, garantizar y reconocer derechos plenos a las personas TLGB en nuestro país.

La escuela debe marcar contenidos y rutas para ir generando cambios tan necesarios a gran escala social y cultural. Por ello, es que la reforma educativa es tan importante y tan amenazadora a la vez, por lo que hablar de igualdad de género y de violencia de género es tan combatido por quienes durante siglos han impuesto sus políticas de la sexualidad basadas en el miedo, dolor, enfermedad y culpa como son las iglesias, en especial la católica, en alianza hoy con sectores evangélicos.

Nada más importante para lograr el desarrollo y una democracia plena que las generaciones de hoy y del futuro cuestionen lo natural con que se presentan expresiones como la homofobia, el racismo y el machismo, que van muy juntos como aliados. Nada más importante que tengamos niños y niñas que cuestionen la violencia en sus casas, la de sus maestros, y que poco a poco vayan reconociendo al otro y otra como igual. Esa es una inversión y una decisión política democrática y laica que no se debe paralizar por un grupo de políticos conservadores revestidos con verdades reveladas, que desde los templos reviven miedos y odios que como sociedad debemos enterrar.


(*) Fuente de imagen: CIDHLGBTIViolencia

[1] Se usa TLGB, que incluye a las personas trans, lesbianas, gays y bisexuales.

[2] Cuba, L y Osores, T. Violencia homofóbica y construcción de la masculinidad en la escuela: una exploración cuantitativa. Disponible en:  http://www.siep.org.pe/wp-content/uploads/Mesa-23.21.pdf

[3] Con una muestra de 47,114 estudiantes del 5to de Secundaria.

[4] Promsex. Estudio sobre clima escolar en el Perú 2016. Disponible en: https://issuu.com/promsex/docs/iaeperuwebglesen

[5] Cáceres, C y Salazar, X, et al. Era como ir todos los días al matadero… El bullying homofóbico en instituciones educativas públicas de Chile, Guatemala y Perú. Instituto de Estudios en Salud, Sexualidad y Desarrollo Humano. Universidad Peruana Cayetano Heredia, PNUD. 2013. Disponible en: http://www.pe.undp.org/content/dam/peru/docs/ODMs/pe.PNUD_UNESCO_BULLYING_Chile_Guatemala_Peru.pdf

[6] Szasz, T. La Fabricación de la Locura. Barcelona: Kairos. 2006.pp. 250 -251.

Abrir los ojos: Daniel y Zuleimy

La apatía peruana frente a los crímenes de odio

Desde fines del año pasado y en lo que va de este, se ha desarrollado en el Perú una discusión bastante compleja en torno a temas que durante mucho tiempo eran impensables para nuestra sociedad como son los derechos LGBTI. Evidentemente, esto no es reciente, ya que la primera vez que se presentó el proyecto de “Unión Civil no matrimonial para personas del mismo sexo” en el año 2013, pudimos ser testigos de numerosos debates en espacios académicos, políticos, periodísticos y cotidianos. De hecho, esto nos permitió conocer cuál era el sentido común no exento de temores y prejuicios que la población peruana tenía respecto a este tema. No obstante, fue un logro importante haber entrado a la agenda pública en medio de tantas deudas pendientes y vitales que tenemos en el Perú, que quedan olvidadas y postergadas por la coyuntura y el escándalo mediático.

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¿Y POR QUÉ NO UNA “TI” QUE REFLEJE TU VERDADERA IDENTIDAD? La reforma trans y el supuesto atentado contra la “identidad católica” de la PUCP

ILEANA ROJAS ROMERO - Ilustración para artículo en Parthenon

“Las personas ‘trans’ no tienen un problema, es la sociedad la que sufre ‘transfobia’“*

 

La “Reforma Trans” de la PUCP y la controversia en torno a la “TI”

Ser una persona trans[1] no se elige, pero sí se elige discriminar a las personas trans. En principio, las universidades, cuna de profesionales que son el futuro de nuestro país, deben ser las primeras en promover y garantizar de manera prioritaria la igualdad y no discriminación de sus estudiantes y, en general, de los miembros de la comunidad universitaria. Las universidades, sean públicas o privadas, ofrecen un servicio público, que es justamente la educación. Esta educación debe impartirse sin ningún tipo de discriminación negativa para sus usuarios[2], y permitir que estos puedan gozar su derecho a la educación de manera adecuada y sin ningún tipo de obstáculo en el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Desde hace casi dos años, un grupo de estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) ha venido trabajando en una Propuesta de Política para el Respeto de la Identidad de Género en la PUCP, más conocida como la “Reforma Trans”. La propuesta inicial contenía una serie de medidas comprendidas en los siguientes puntos: la adopción de una tarjeta de identificación (TI) que refleje la identidad de las personas trans; la sensibilización de la comunidad universitaria; el acceso e idoneidad de los servicios; la respuesta ante situaciones de discriminación entre estudiantes, docentes y personal no docente que trabaja en la PUCP; la formación curricular.

Esta propuesta fue sometida a votación en el Consejo Universitario el 31 de mayo de 2017 y fue aprobada por mayoría. No obstante, con fecha 07 de junio, en sesión extraordinaria del Consejo, se discutió en torno al primer punto del proyecto original. Sin embargo, debido a que hasta el momento se desconoce el contenido de las actas de ambas sesiones (ya que no son públicas), no se puede saber con certeza si dicho punto será sometido a reconsideración o simplemente se ha descartado por completo.

Lo que sí es cierto es que la no publicación de las actas no sólo ha generado confusión e incertidumbre en torno a este punto crucial en el proyecto de reforma. La omisión de la publicación de las actas también podría reflejar una actuación de mala fe de la PUCP, debido a su falta de transparencia; o, en todo caso, podría reflejar una lamentable indiferencia con relación a este tema, a pesar de ser supuestamente una universidad conocida por su respeto a la pluralidad y defensa de los derechos fundamentales.

En efecto, pese a haber transcurrido casi veinte (20) días hasta la fecha en que se escribe el presente artículo, aún las actas no son conocidas si quiera por los principales interesados en tener una respuesta cierta, concreta y final en torno a la posibilidad o no de que las personas trans puedan acceder a una TI que refleje su identidad de género.

La necesidad de la adopción de una TI que refleje la identidad de las personas trans

¿Por qué una “Reforma Trans” en la PUCP? Más específicamente, ¿por qué resulta necesaria la adopción de una tarjeta de identificación (TI) que refleje la identidad de las personas trans? Es necesaria para garantizar el derecho fundamental a la identidad de las personas trans dentro de la PUCP. De hecho, la situación de discriminación es propia no solamente de la PUCP, sino más bien es una situación generalizada en nuestro país y en el mundo entero. La existencia de personas trans es una realidad y también lo es su situación de discriminación en la PUCP, la cual los coloca como grupo en situación de vulnerabilidad que requiere de especial protección.

Esta discriminación se ve reflejada, por ejemplo, en la negación de su identidad. Esta negación se ha venido dando con el hecho de que, hasta el momento, las personas trans se han visto imposibilitadas de que en su TI aparezca el nombre que se corresponda con su identidad de género. Así, la situación de no concordancia entre la verdadera identidad de la persona trans con la identidad reflejada en su TI, ha originado que las mismas tengan que atravesar constantemente situaciones muy incómodas y denigrantes, siendo algunas de estas las siguientes:

  • están sometidos a cuestionamientos acerca de la discordancia entre su apariencia física y la de su fotografía o su nombre en el TI;
  • tienen que dar explicaciones acerca de su condición de trans, al haberse identificado dicha discordancia;
  • se les niega el ofrecimiento de los servicios universitarios debido a la discordancia identificada o se les genera una espera innecesaria para “aclarar” la situación;
  • están expuestos a burlas y agresiones, como consecuencia de la discordancia referida, haciéndolos quedar en ridículo frente a otras personas que podrían a su vez generar una situación adicional de discriminación a la ya generada por la discordancia señalada;
  • entre otras.

Estas situaciones generan en las personas trans una vulneración de sus derechos a la identidad personal, al libre desarrollo de su personalidad y a su dignidad humana, en relación con su derecho a la igualdad y no discriminación. En efecto, la estigmatización que se produce como consecuencia de una TI que no refleja la identidad de género de las personas trans ocasiona que las mismas se sientan permanentemente intimidadas, avergonzadas, incómodas, amenazadas, cuestionadas, menospreciadas y limitadas con relación a los demás miembros de la comunidad universitaria (personas no trans) que sí gozan plenamente de su derecho a tener un TI que refleje su identidad de género.

Justamente, con la “Reforma Trans” –y, sobre todo, con el primer punto del proyecto original– se pretendía lograr, entre otras medidas, hacer frente a estas situaciones de vulneración de derechos de las personas trans. Sin embargo, con el cuestionamiento del primer punto por parte del Consejo Universitario en la sesión extraordinaria del 07 de junio de 2017, probablemente se haya puesto en peligro la propuesta de adopción de una TI que refleje la identidad de género de las personas trans y, con ello, los derechos señalados en el anterior párrafo.

La adopción de una TI que refleje la identidad de las personas trans como un derecho exigible a la PUCP

Pero la adopción de una TI que refleje la identidad de género las personas trans no sólo es una necesidad, sino también un derecho exigible a la PUCP. Efectivamente, es un derecho y no un privilegio, puesto que las personas trans se encuentran en situación de vulnerabilidad en comparación con los demás miembros de la comunidad universitaria de la PUCP.

Esta especial situación de vulnerabilidad requiere que se adopten medidas especiales de protección de sus derechos (affirmative actions o discriminación positiva), con la finalidad de buscar un equilibrio en las condiciones de las personas trans con relación al resto de la comunidad universitaria. Esta protección especial expresada en la igualdad de género constituye un mandato del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación. Más precisamente, la protección especial se ve reflejada en medidas como la adopción de una TI que refleje la identidad de género las personas trans. En suma, este derecho sí tiene sustento jurídico.

Para esto, debe entenderse que, de acuerdo con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “en el ámbito de sus decisiones íntimas y personales y como parte esencial de su proyecto de vida, las personas pueden estar en un proceso de desarrollo constante y fluctuante, construyéndose a sí mismas en relación con una determinada (…) identidad de género”[3]. Es decir, la identidad de género es un elemento dinámico de la persona humana. Por ello, no debe confundirse el género, aspecto psicológico y social de los seres humanos, y en constante construcción; con el sexo, aspecto biológico, que es con lo que nacen los seres humanos.

Al ser el género un elemento dinámico, es posible que las personas que hayan nacido con un sexo determinado, en el transcurso de su vida descubran que su identidad de género no se corresponde con su sexo asignado al nacer. En esos casos, surge la necesidad en esas personas trans de que los documentos que la identifiquen sean cambiados, ajustándose a su real identidad de género. Dicha identidad de género, es un elemento dinámico, es decir, en constante construcción y es posible que dicha identidad no se encuentre alineada con el sexo biológico o cromosómico.

Por lo tanto, la identidad de las personas es un aspecto complejo, puesto que no sólo comprende a la identidad del sexo cromosómico, sino también a la identidad de género:

“Social y doctrinalmente se ha establecido una diferenciación entre el sexo y el género y actualmente existe una tendencia a marcar esta distinción también en el lenguaje legislativo. Sin embargo, a nivel internacional y con cierta uniformidad en el ámbito doméstico, las categorías sexo y género han sido históricamente utilizadas en forma intercambiable. Por lo tanto, en el caso de algunos tratados internacionales y demás cuerpos normativos que al momento de su redacción no contemplaban la categoría “género”, se interpreta que la categoría “sexo” comprende también la categoría “género”, con el fin de asegurar el objeto útil de la protección jurídica integral”[4](Resaltado agregado)

Asimismo, la protección del derecho a la identidad no sólo comprende la faceta interna (para sí), sino también la externa (para otros, para el mundo). La misma lógica de la CIDH también la mantiene el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de nuestra Constitución Política, cuando define el derecho fundamental a la identidad de modo amplio:

“El derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”[5](Resaltado agregado)

Esta interpretación del derecho a la identidad también se refleja en la siguiente afirmación del Tribunal Constitucional:

“(…) este Tribunal advierte que existe una fuerte tendencia de reconocer que existe un derecho a la identidad de género, el cual forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal. Este hace referencia al conjunto de vivencias que denotan una expresión propia del ser humano, y que, por ello, le permiten distinguirla de otras personas. La forma en la que ella decide no seguir los patrones convencionales que, dentro de las prácticas sociales, permiten identificar a una persona como “hombre” o “mujer”, es, ineludiblemente, un aspecto esencial de la manera en que ha decidido desarrollar su vida, y que, en ese sentido, merece tutela constitucional al formar parte de su identidad (…)”[6](Resaltado agregado)

Los derechos en juego en torno a la controversia de la TI

De este modo, la dinamicidad del género, sumada a la exigencia jurídica de adopción de medidas de protección especial, hacen necesario la adopción de una TI que refleje la identidad de género de las personas trans. En efecto, como se señaló al principio, las universidades ofrecen el servicio público de la educación, se traten estas de universidades públicas o privadas. La PUCP, a pesar de ser una universidad privada, ofrece un servicio público[7]. Este servicio público debe ofrecerse sin discriminación alguna y, el hecho de que la PUCP tenga una “identidad católica”, no constituye justificación válida para que esta discriminación se siga perpetuando.

Según algunos opositores a la “Reforma Trans”, supuestamente esta “identidad católica” respondería a la libertad de religión de la PUCP y, en ese sentido, la aprobación de dicha reforma podría constituir una violación de dicha libertad. Pero, ¿realmente esto es así? En realidad, no. El ejercicio de los derechos no es absoluto y el de la libertad religiosa no es la excepción. Para llegar a esta conclusión resulta necesario fijarnos en el contenido esencial y en los límites de la libertad religiosa.

Con relación a su contenido esencial[8], este vendría a ser la libertad de tener, adoptar, conservar y/o cambiar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de profesar, divulgar o manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, sea mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.

Sin embargo, esta libertad está sujeta a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden público, la moral y salud públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. Con relación a las limitaciones prescritas por la ley, tenemos a la Ley Nº 29635, Ley de Libertad Religiosa, en cuyo artículo 1º se dispone que este derecho “tiene como único límite tanto la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales”.

De este modo, la adopción de una TI que refleje la identidad de género las personas trans no afecta de ninguna manera a la libertad religiosa, puesto que el límite de su ejercicio es la protección de derechos fundamentales, como el derecho a la identidad de género, en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación. El hecho de que la PUCP sea una universidad católica no quiere decir que tenga carta libre para desconocer o impedir el ejercicio de derechos fundamentales, sobre todo de un grupo social en situación de vulnerabilidad, como es el grupo de las personas trans.

Además, resulta extraño que desde la otra orilla se cuestione esta medida y, a la vez, se permita la existencia en la Facultad de Derecho del curso de Género, cuyo syllabus justamente comprende la enseñanza de temas de género, entre los cuales se encuentran los derechos de las personas trans, y la necesidad de la protección y garantía de su identidad de género. Al respecto, debe recordarse también que, de acuerdo con el Plan Nacional de Igualdad de Género 2012-2017 (PLANIG), el enfoque de género debe ser transversal, lo cual implica que este enfoque también debe encontrarse presente en la educación universitaria.

En todo caso, si se considera que de cierta manera se estarían contraviniendo los valores católicos al adoptar dicha medida, debe recordarse que la PUCP ofrece un servicio público, que es la educación. Este servicio público, independientemente de qué institución lo ofrezca, debe procurar siempre el pleno respeto y garantía de los derechos fundamentales. La “identidad católica” alegada y el modelo educativo universitario católico no pueden ser excusa para la vulneración de derechos. Distinto es, por ejemplo, que se pretenda atentar contra los símbolos de la religión católica, que se impida la celebración de misas, entre otros de similar magnitud.

Por ello, un test de proporcionalidad podría contribuir mucho para demostrar la constitucionalidad de aprobarse una medida como la adopción de una TI que refleje la identidad de las personas trans. Ello debido a que, en el presente caso, el derecho a la igualdad y no discriminación de las personas trans prima por sobre la libertad religiosa de la PUCP. Esto no quiere decir que la PUCP no deba gozar de libertad religiosa alguna; sino que esta libertad, en el caso expuesto, tiene el límite de no generar situaciones de discriminación. De lo contrario, dichas personas continuarán en una situación de total desprotección de sus derechos fundamentales a la identidad y a la dignidad.

Por otro lado, con relación al argumento de que la TI es un documento público que debe estar en concordancia con el documento nacional de identidad (DNI), sostenemos que esto no es correcto. La TI es un documento privado de uso interno, es decir, dentro de la PUCP. El documento que sí es de uso público es el carné universitario.

Inclusive, si se tratase del carné universitario, el cual es emitido por la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria (SUNEDU), sí es posible jurídicamente adoptar la medida referida (una TI que refleje la identidad de las personas trans), puesto que basta con hacer mención del DNI para que dicho carné se encuentre vinculado. Sólo es cuestión de voluntad política, ya que sí existe sustento jurídico nacional e internacional. Recordemos que el reconocimiento de la igualdad de género así como la identidad de las personas trans es un mandato del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.

Por una “Reforma Trans” más completa en la PUCP

Resultan provechosas las experiencias de universidades latinoamericanas que han aprobado medidas de reconocimiento de la identidad de género de personas trans. Esto implica que estudiantes, así como personal docente y no docente, puedan ser llamados y reconocidos por el nombre que elijan, para realizar gestiones académicas dentro de la Universidad, y no por el que figura en su DNI, que puede no corresponderse con su identidad de género.

Así, tenemos la experiencia pionera de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC)[9], que en octubre de 2011 aprobó esta medida; la Universidad de Costa Rica (UCR)[10], que hizo lo mismo en mayo de 2016, siendo la particularidad de esta universidad tener como meta que la identidad con que las personas trans se identifiquen también conste en sus títulos de graduación; y, por último, la Universidad de Chile (UC)[11], que en mayo de 2017 aprobó el Decreto “María Rita”, que permite a personas trans ser tratadas por su nombre social.

Teniendo en cuenta que en estas universidades la aprobación de una reforma trans implicó necesariamente la aprobación de la medida de adopción de una TI que refleje la identidad de las personas trans, una “Reforma Trans” en la PUCP no sería completa si es que no se aprueba esta medida, puesto que es una de las medidas más importantes que propone esta reforma. De hecho, es en esta medida que se encuentra la esencia de la reforma, que demanda que las personas trans puedan hacer efectivo su derecho fundamental a la identidad, en relación con su derecho a la igualdad y no discriminación.

No se puede exigir a una determinada religión que incluya en sus creencias o prácticas la aceptación de personas trans como parte de su comunidad. Pero sí se puede exigir a una institución educativa (inclusive que profesa determinada religión) que respete y garantice los derechos de estas personas, porque ofrece un servicio público y debe hacerlo sin vulneración alguna de los derechos fundamentales cuya implementación se demanda. En particular, el derecho a la igualdad y no discriminación constituye un mandato de obligatorio cumplimiento para todos y todas las peruanas, sin excepción.

Es cierto que todo cambio social toma tiempo para aceptarse y asentarse; pero tampoco debe esperarse mucho para que un cambio social sea aprobado e implementado en un contexto en el que están en juego los derechos fundamentales de un grupo en situación de vulnerabilidad. La adopción de una TI que refleje la identidad de las personas trans no puede esperar más, puesto que la vulneración de sus derechos no puede perpetuarse ni un día más. No se trata de esperar que la medida sea aceptada socialmente; en realidad, se trata de que la medida sea jurídicamente exigible y esta exigencia es factible desde la época en que se comenzaron a reconocer los derechos a la identidad y a la dignidad, en relación con el de igualdad y no discriminación.

No esperemos más para la adopción de una TI que refleje la identidad de las personas trans. No sigamos permitiendo que se siga prolongando la vulneración de sus derechos fundamentales. No más indiferencia para las personas trans en la PUCP.


 (*) Fuente de imagen: ilustración  realizada por Isa Vázquez, del libro Trans*exualidades, de Lucas Platero.

[1] Se ha sostenido erróneamente que las personas trans sufren de un trastorno, patología o enfermedad mental. Sin embargo, la próxima Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-11) y el próximo Manual Estadístico de Diagnósticos de Trastornos Mentales (DSM-6) están en camino a superar la tipificación de las personas trans como enfermas o trastornadas.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Exp. N° 06040-2015-PA/TC del 21 de octubre de 2016, señaló en su fundamento 6 que el transexualismo “no debe entenderse como una patología o enfermedad”.

[2] De acuerdo con nuestra Constitución Política, los motivos prohibidos de discriminación no son taxativos. Muestra de ello es que se menciona de “otra índole”, lo cual puede abarcar la “identidad de género”, de acuerdo al razonamiento del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU. En efecto, este Comité considera que la identidad de género constituye un motivo prohibido de discriminación, lo cual se deduce de la interpretación del término “otra condición” del artículo 2°, numeral 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ver: Observación General N° 20 (E/C.I2/GC/20, 2 de julio de 2009). Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/CP-CAJP-INF_166-12_esp.pdf (última visita: 16 de junio de 2017).

[3] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Informe “Orientación Sexual, Identidad de Género y Expresión de Género: Algunos términos y estándares relevantes”. Párr. 8. Disponible en: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/CP-CAJP-INF_166-12_esp.pdf (última visita: 16 de junio de 2017)

[4] Ibíd. Párr. 15.

[5] Sentencia del Tribunal Constitucional, del Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC. Fundamento 21.

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional, del Exp. N° 06040-2015-PA/TC. Fundamento 14.

[7] Ley N° 28044, Ley General de Educación. Artículo 4°.

[8] Fuentes del contenido esencial y de los límites a la libertad de conciencia y religión:

  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 18º.
  • Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 12º.
  • Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 2º, numeral 3.
  • Sentencia del Tribunal Constitucional, del Nº 0256-2003-HT/TC (fundamento 17), N° 06111-2009-AA/TC (fundamento 18) y N° 05680-2009-AA/TC (fundamento 18).
  • RODRÍGUEZ BLANCO, Miguel. “El contenido del derecho fundamental de libertad religiosa. Comentario a la STC 5680-2009-PA/TC”. En: El Derecho Fundamental de Libertad Religiosa: Jurisprudencia y Doctrina Constitucional. Lima: Tribunal Constitucional y Centro de Estudios Constitucionales, 2014. Página 61.

[9] DIARIO LA VOZ. Noticia: “UNC: pionera en reconocer la identidad de género”. Publicación de la Redacción LAVOZ, del 19 de octubre de 2011. La voz del interior: Córdoba. Disponible en: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/unc-pionera-reconocer-identidad-genero (última visita: 13 de junio de 2017)

[10] DIARIO LA NACIÓN. Noticia: “Personas ‘trans’ ya pueden tramitar reconocimiento de género en carnés de la UCR”. Publicación de Sofía Chinchilla, del 17 de mayo de 2016. Grupo Nación: San José. Disponible en: http://www.nacion.com/nacional/UCR-transgenero-carnet_0_1561243955.html (última visita: 13 de junio de 2017)

[11] DIARIO EL DESCONCIERTO. NOTICIA: “U. de Chile aprueba el ‘Decreto Mara Rita’ que permite a personas trans ser tratadas por su nombre social”. Publicación de Monserrat Lorca, del 17 de mayo de 2017. El desconcierto: Santiago de Chile. Disponible en: http://www.eldesconcierto.cl/2017/05/17/u-de-chile-aprueba-el-decreto-mara-rita-que-permite-a-personas-trans-ser-tratadas-por-su-nombre-social/ (última visita: 13 de junio de 2017)

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