Una sentencia histórica: El Lote 116 y la obligación de realizar de realizar la consulta previa desde 1995

1.- Antecedentes

Pocas veces nos hemos sentido reivindicados por el Poder Judicial peruano. Los siguientes párrafos cuentan uno de esos casos, el cual tiene una magnitud especial debido a que es protagonizado por pueblos indígenas del Perú. Dos pueblos precisamente (el Awajún y el Wampis) que con la obtención de esta sentencia del Poder Judicial han establecido un precedente notable para la defensa de los derechos colectivos de todos los pueblos indígenas del Perú.

En la selva del norte peruano viven dos pueblos indígenas de tradición guerrera: los Awajún y los Wampis. Es por esa tradición, creemos, que se animaron a emprender una de las mayores odiseas a nivel nacional: judicializar un caso de “conflictividad social” y llevarlo ante el Poder Judicial. Alrededor de setenta y tres comunidades Awajun y Wampis vieron cómo un lote petrolero que se superponía a sus territorios era adjudicado a la empresa privada. Se trata del lote 116, el cual se encuentra sobre parte de las provincias de Bagua y Condorcanqui, del departamento de Amazonas.

El lote 116 fue adjudicado en el año 2006 a la empresa HOCOL PERÚ S.A.C. mediante el Decreto Supremo Nº 066-2006-EM. Posteriormente, en el año 2011, mediante la Resolución Directoral Nº 283-2011-MEM/AAE, se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, EIA) para la exploración de dos pozos petroleros dentro del Lote 116. En el interín, HOCOL Perú S.A.C. cedió su participación en el lote a la empresa canadiense Pacific Stratus Energy y a la empresa francesa Maurel et Prom.

2.- La demanda de amparo contra el lote 116

Las empresas ya estaban operando y explorando el lote en búsqueda de petróleo, pero no habían reparado que tanto la adjudicación del lote (2006) como la aprobación del EIA (2011) se llevaron a cabo mediante medidas administrativas que no pasaron por consulta previa, a pesar de que afectaban la vida de casi setenta y tres comunidades indígenas y que la consulta previa es una institución vinculante en el Perú desde el año 1995. Por ello es que, en agosto del año 2014, las organizaciones indígenas “Organización de Desarrollo de las Comunidades Fronterizas del Cenepa” (ODECOFROC) y la “Comisión Especial Permanente de los Pueblos Awajún y Wampis” (CEPPAW)[1] presentaron ante el Poder Judicial una demanda de amparo contra Perupetro S.A. y el Ministerio de Energía y Minas del Perú (en adelante, MEM) por omisión de consulta previa de la adjudicación del lote 116 y la aprobación del EIA. Esta demanda fue apoyada técnicamente por diversas instituciones de la sociedad civil, como IDL, SAIPE, Cooperacción y el CAAAP[2].

En la demanda de amparo, las organizaciones indígenas, actuando en representación de las setenta y tres comunidades afectadas, aludieron la afectación de sus derechos a la consulta previa, al consentimiento, territorio, salud, identidad cultural y ambiente. Por ello, en la demanda de amparo se solicitó: a) la suspensión de las actividades de exploración hasta que se realice la consulta previa; y b) la nulidad tanto del decreto supremo que adjudicó el lote 116 (D.S. 066-2006-EM) como de la resolución que aprobó el EIA para explotar dos pozos exploratorios (R.D. Nº 283-2011-MEM/AAE). El gran punto de debate vendría ser si estas dos medidas eran susceptibles de ser sometidas a consulta previa ya que, en teoría, fueron dadas antes de la entrada en vigencia de la Ley de Consulta Previa, Ley Nº 29785.

El lote fue adjudicado en el año 2006 y el EIA fue aprobado en octubre de 2011, mientras que la Ley de Consulta Previa en el Perú fue promulgada en septiembre de 2011, señalándose que entraba en vigencia a los noventa días de publicada (es decir, luego de la aprobación de EIA). Si en el Perú las leyes no tienen efecto retroactivo[3], entonces, ¿cómo se justifica que tanto la adjudicación del lote como la aprobación del EIA debieron haber sido sometidas a consulta?

El principal argumento de las organizaciones indígenas es que el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT), que es el tratado que impulsa el derecho a la consulta previa para pueblos indígenas, se encuentra vigente en el Perú desde febrero de 1995. Por su lado, los demandados argumentaron que la aplicación de la consulta previa requeriría la Ley de Consulta Previa, la cual es del año 2011.

Ante esto último, los demandantes esbozaron dos argumentos: uno de derecho internacional y otro de derecho nacional. El primer argumento se basa en el artículo 27º de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969, la cual señala que un Estado no puede invocar cuestiones de derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado[4]. Usando esta disposición de la Convención de Viena, el Estado peruano no podría haber señalado que no había reglamentado la consulta previa a nivel de legislación interna para incumplir la consulta previa del Convenio 169, vigente desde 1995. El segundo argumento es de derecho nacional, y lo encontramos en la sentencia del pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) 00025-2009-PI/TC. En esta sentencia, el TC señala que el Convenio 169 de la OIT es “de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento” desde el 02 de febrero de 1995[5].

3.- La sentencia de primera instancia: primera victoria de los pueblos indígenas

El caso del lote 116 llegó al Cuarto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Lima, dentro del expediente Nº 32365-2014. Luego de dos audiencias y múltiples visitas oficiales, mediante resolución Nº 13 del 28 de marzo de 2017, el Juez Superior Ricardo Macedo Cuenca declaró fundada la demanda. Como vemos, la sentencia de fondo fue emitida casi dos años y medio después de presentada. Si bien esto resulta un exceso (en especial para casos relacionados a pueblos indígenas, quienes tienen que escuchar cómo los abogados desde Lima les comunican que el caso avanza lentamente), debemos entender las razones del fallo tardío.

El juez Macedo escribió en la propia sentencia que este retraso se debía a varios factores, entre los que encontramos: la desactivación de dos de los diez juzgados constitucionales (y la respectiva remisión de sus casos pendientes a los juzgados remanentes), el traslado que sufrió el propio juez Macedo a otro juzgado, o la fuerte huelga judicial que afectó al Poder Judicial entre octubre de 2016 hasta enero de 2017. Sin duda, estos son factores no minúsculos que deben considerarse a la hora de analizar la real efectividad de la función jurisdiccional en el Perú, en especial cuando se tratan de casos que afectan a pueblos indígenas.

Antes de entrar al fondo del caso, uno de los aspectos más interesantes que resolvió la primera instancia fue la excepción de incompetencia por territorio que interpusieron las partes demandadas. Estas señalaron que un juzgado de Lima no debía ver esta demanda de amparo, debido a que la afectación de los derechos ocurría en Amazonas y no en Lima, y según el Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo debe ser visto por el juez del lugar donde se afectó el derecho o donde tiene su domicilio el afectado[6]. Los demandantes señalaron que se presentó la demanda en Lima porque la decisión (no tomada finalmente) de consultar debió partir desde Lima, lugar en que se firmó el decreto supremo que adjudicó el lote 116 a la empresa extranjera.

El juez Macedo resolvió por declarar infundada esta excepción debido a que consideró que fue Lima la ciudad donde se afectó el derecho, ya que en ella se llevó a cabo la omisión por parte de las autoridades correspondientes de realizar la consulta previa para la adjudicación del lote 116, lo que desencadenó la afectación a los otros derechos como el territorio, la salud, identidad cultural o ambiente equilibrado. De esta forma, resulta fundamental este precedente que se crea sobre la posibilidad de demandar en Lima los casos de omisión de consulta previa que corresponden a un Ministerio (en Lima encontramos jueces y salas especializados en derecho constitucional, mientras que en provincia muchas veces encontramos solo un juez especializado en lo civil que, lamentablemente, no tendrían las herramientas suficientes para resolver de forma óptima un caso de consulta previa y pueblos indígenas).

Otra excepción interpuesta por la parte demandada fue la de prescripción, ya que el plazo para interponer una acción de amparo es de sesenta días desde ocurrida la afectación, y para el año de presentación de la demanda (2014) ya habían transcurrido ocho años desde el momento en que se adjudicó el lote (2006). El juez Macedo contestó que como el caso versaba en torno a la omisión de consulta, el plazo de prescripción no se cuenta, tal cual lo señala el propio Código Procesal Constitucional peruano[7].

Interesante resulta también cómo el juez Macedo, luego de resolver las mencionadas excepciones, señala una razón de fondo adicional para poder ver el caso en su totalidad. De esta forma, Macedo establece que:

estamos frente a un caso de objetiva relevancia constitucional y social, pues además de la afectación a los derechos fundamentales de los integrantes de pueblos enteros radicados en la amazonía, la exploración y explotación de hidrocarburos en un lugar como ése puede significar un medio irreversible de afectación a un bien jurídico global como es la conservación de los bosques tropicales en la Tierra, lo que justifica el abordamiento de la cuestión para emitir un pronunciamiento de fondo en la medida que la materia se vincula a derechos fundamentales de todos los humanos, incluidos los pueblos demandantes[8].

El resaltado es de la propia sentencia de Macedo, de la cual se desprende la idea que un caso tiene “relevancia constitucional” si es que afecta no solo a un grupo determinado (como en el caso eran los dos pueblos indígenas demandantes), sino que además afecta los derechos de la población en general, lo cual constituye la afectación de un “bien jurídico global”. Según el razonamiento del juez, si la consulta previa se ve afectada, probablemente se afecte el medio ambiente y los bosques, con lo cual se estaría afectando al total de la humanidad.

Ya entrando al tema de fondo, mientras que la parte demandante señaló que el Convenio 169 de la OIT entró en vigencia en febrero de 1995, y por ende, toda medida administrativa o legislativa susceptible de afectar derechos de pueblos indígenas debía ser sometida a consulta previa[9], la parte demandada contestó que el Perú no contó con normativa interna del Convenio 169 de la OIT hasta el Decreto Supremo 023-2011-EM, reglamento para la aplicación del derecho de consulta de los pueblos indígenas, del 13 de mayo de 2011, y que además la propia Ley de Consulta Previa del Perú señala que las medidas dadas con anterioridad a dicha ley y que no fueron sometidas a consulta previa no pierden sus efectos[10]. La obligatoriedad de la consulta previa antes del año 2011 resultaba, entonces, el punto neurálgico de este caso.

En los fundamentos 49 y 50, el juez Macedo señala que la obligación del Estado para realizar la consulta previa “data de febrero de 1995” y que si bien el Convenio 169 de la OIT “no establece procedimientos específicos de cómo realizar dicha consulta, lo cierto es que sí brinda los lineamientos jurídicos claros y suficientes para que su aplicabilidad por parte de los Estados fuera de inmediato[11]. Así, el juez Macedo califica en el fundamento 51 al Convenio 169 de la OIT como un mandato al Estado y no una simple recomendación, conteniendo órdenes para el Estado que lo ratifica; además, señala en su fundamento 53 que no existe línea alguna en el Convenio 169 de la OIT por el cual se permita diferir que la aplicación de dicho Convenio está diferida a que el Estado apruebe alguna otra norma.

Finalmente, además de considerar que la consulta previa es exigible desde que entró en vigencia el Convenio 169 de la OIT en el Perú, el juez Macedo señaló como fundada la pretensión de declarar nulas tanto el decreto que adjudicó el lote 116 como la resolución que aprobó el EIA para explotar dos pozos petroleros. El magistrado señaló que, según el artículo 10º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444[12], los actos administrativos cuestionados son nulos debido a que infringieron el Convenio 169 de la OIT, que es una norma constitucional parte del bloque constitucional. Esta segunda pretensión fundada será clave a la hora de analizar la sentencia de segunda instancia.

4.- La sentencia de segunda instancia: la confirmación de un triunfo histórico

La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia y así el caso llegó, en segunda instancia, a la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de click here Lima, conformada por los magistrados Soler Rodríguez, Arriola Espino y Tapia González. Mediante resolución Nº 18, la Segunda Sala Civil confirmó la sentencia de la primera instancia y declaró fundada la demanda de amparo. En un proceso de amparo, si la segunda instancia confirma lo estipulado por la primera instancia, el proceso culmina inmediatamente. Eso le otorga el carácter de histórica a esta sentencia, ya que es el primer caso peruano en el que se detiene legalmente un proyecto petrolero por omisión de consulta previa antes de la aprobación de la Ley de Consulta Previa en el 2011. A pesar de ello, existen diferencias entre ambas sentencias que vale la pena resaltar.

La sentencia de la Segunda Sala Civil tuvo la misma respuesta que el juzgado de primera instancia con respecto a las excepciones interpuestas por la parte demandada. Sobre el tema de fondo, en el fundamento octavo, la Segunda Sala Civil señaló que el Convenio 169 de la OIT está vigente desde 1995 y es “una norma autoaplicativa pues su vigencia y validez no está condicionada a la emisión de ningún acto interno administrativo[13].

Así también, la Segunda Sala Civil realizó un test de proporcionalidad en el cual pondera los derechos en cuestión; por un lado, el derecho a la consulta previa y otros derechos conexos de los pueblos indígenas, y por otro, las medidas administrativas que adjudicaron el lote petrolero y aprobaron el EIA, que a su vez buscaban “tutelar la seguridad jurídica y la inversión privada”. La Segunda Sala Civil señaló que dichas medidas administrativas eran idóneas, pero no resultaron ser necesarias “pues se pudo lograr el mismo objetivo o fin legítimo de una manera menos gravosa o perjudicial para el interés o derecho de las comunidades nativas, esto es realizando una Consulta Previa (…)[14].

Pero si bien la Segunda Sala Civil reconoce el derecho de consulta previa de los pueblos indígenas antes de la promulgación de la Ley de Consulta Previa de 2011, en lo que sí difiere de la sentencia de primera instancia es sobre la necesidad de declarar como nulos tanto el decreto supremo que adjudicó el lote 116 como la resolución directoral que aprobó el EIA. La Segunda Sala Civil establece que “tampoco resulta razonable afectar los legítimos intereses económicos de las empresas demandas quienes actuando de conformidad a la normatividad interna, creyeron que no se afectaría lo establecido convencionalmente[15]. El colegiado estableció que la omisión de consulta previa se puede subsanar y que, además, un decreto supremo como el que adjudicó el lote 116 se anula mediante una acción popular, y no una acción de amparo.

Es cierto aquello que menciona la Segunda Sala Civil sobre no afectar los derechos de empresas privadas que actuaron, en teoría, de buena fe y con el marco legal presentado por el Estado peruano. Lo que no puede soslayarse es que, técnicamente hablando, tanto el D.S. Nº 066-2006-EM como la R.D. Nº 283-2011-MEM/AAE son medidas administrativas emitidas sin el cumplimiento del bloque de constitucionalidad (al cual pertenecen los tratados internacionales de derechos humanos, como el Convenio 169 de la OIT), por lo que deberían ser declaradas nulas en el sentido estricto del término. Esto último está fundamentado en el ya mencionado artículo 10º de la Ley Nº 27444 y en lo estipulado en el artículo 31º de la Constitución política[16].

Ante ello, la Segunda Sala Civil confirmó la sentencia de primera instancia, declarando fundada la demanda por omisión de consulta previa, pero la revocaron en materia de nulidad del decreto supremo Nº 066-2006-EM y la resolución directoral Nº 283-2011-MEM/AAE, suspendiendo ambas medidas administrativas hasta que se lleve a cabo la consulta previa con los pueblos indígenas, a lo que añade la orden al Ministerio de Energía y Minas que realice un nuevo EIA para el proyecto, el cual debe contar con la realización de una consulta previa y la obtención del consentimiento de los pueblos indígenas.

Esto último es uno de los puntos más importantes de la sentencia, ya que resulta fundamental que un tribunal de justicia ordene la consulta previa del Estudio de Impacto Ambiental, el cual es uno de los puntos más debatibles hoy por hoy en materia de Derecho Ambiental y Derecho de Pueblos Indígenas (incluso existe actualmente en el Congreso de la República un proyecto de ley, el proyecto de Ley 1379/2016-CR, para obligar la consulta previa de los estudios de impacto ambiental). Un EIA resulta una herramienta fundamental a la hora de prever los posibles impactos de un proyecto extractivo en territorio indígena, pero no solo hablamos de impactos a nivel biológicos o geofísicos, sino también de impactos sociales y culturales, los cuales son tan o más importantes para la continuidad de los pueblos indígenas afectados.

Los pueblos Awajún y Wampis celebran esta sentencia histórica, la cual reconoce la obligatoriedad del Convenio 169 de la OIT desde su entrada en vigencia (febrero de 1995) y la necesidad de realizar la consulta previa desde ese momento (y no desde la emisión de la ley de consulta de 2011). Por otro lado, queda pendiente conocer la reacción del Estado peruano, el cual debe, como ordena la sentencia firme, comenzar con el proceso de consulta previa para la adjudicación del lote 116. Excusas ya no quedan, e incluso el Estado peruano tiene la oportunidad de ratificar la ya vasta experiencia realizando procesos de consulta previa sobre adjudicación de lotes petroleros (va hasta el momento once procesos de consulta petroleras).

Finalmente, por el lado de las empresas, estas deberían tener una reacción óptima con respecto al respeto de los derechos fundamentales. Por su parte, Maurel et Prom, una de las empresas que detentaban la adjudicación del lote, ya ha cedido su participación en el lote[17]. Es conveniente (por no decir, obligatorio) que todas las partes involucradas en las actividades extractivas respeten la ley, la normativa nacional e internacional, y las sentencias emitidas por el Poder Judicial. No solo resulta lo justo, sino además es lo más eficiente. Si se respeta tanto a las comunidades como al marco legal, los proyectos podrán avanzar sin problemas y de manera más expeditiva.


Fuente de la imagen (*): https://rcrperu.com/frontera-energy-perforara-50-pozos-petroleros-este-ano/

Referencias

[1] Nota aparte merece el esfuerzo y valentía de los cuatro líderes principales que impulsaron la demanda y se presentaron en varias ocasiones a las audiencias del caso; ellos son los Awajún Zebelio Kayap, Santiago Manuin, Ananias Shawit y el Wampis Wrays Perez.

[2] El autor de este artículo fue abogado del CAAAP durante el litigio del caso del lote 116 durante la primera instancia.

[3] Constitución Política del Perú de 1993

Artículo 103°.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

[4] Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969

  1. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

[5] STC 00025-2009-PI/TC

  1. La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento.

[6] Código Procesal Constitucional del Perú

Artículo 51.- Juez Competente y plazo de resolución en Corte Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y del proceso de cumplimiento el Juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante.

[7] Código Procesal Constitucional del Perú

Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

(…)

Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:

(…)

5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.

[8] MACEDO, Ricardo. Resolución Nº 13 del expediente Nº 32365-2014 del 28 de marzo de 2017. Cuarto juzgado constitucional de la Corte Superior de Lima. Poder Judicial. Ver en: https://ia801606.us.archive.org/26/items/343584494Lote116Sentencia1raInstancia/343584494-Lote-116-Sentencia-1ra-Instancia.pdf

[9] Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

Artículo 6

  1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

(a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)

[10] Ley Nº 29785, Ley de Consulta Previa en el Perú.

Disposiciones complementarias finales

SEGUNDA. La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia.

[11] MACEDO, Ricardo. Loc. Cit.

[12] Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

  1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias (…)

[13] SOLER, ARRIOLA & TAPIA. Resolución Nº 18 del expediente Nº 32365-2014 del 03 de marzo de 2018. Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Poder Judicial. Ver en: https://es.scribd.com/document/386651171/Rsol-32365-2014-0-1801-JR-CI-04#download&from_embed

[14] Idem.

[15] Idem.

[16] Constitución Política del Perú de 1993

Artículo 31º

(…) Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.

[17] Ver en: http://semanaeconomica.com/article/sectores-y-empresas/energia/308148-francesa-maurel-et-prom-cedio-su-participacion-a-pacific-rubiales-y-salio-del-lote-116/

Escrito por Richard O’diana Rocca

Richard O'diana Rocca

Es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y magíster en “Comunicación Política e Institucional” por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Tiene experiencia en litigio estratégico e investigación en derechos humanos, pueblos indígenas e industrias extractivas. Ha sido docente en la PUCP y en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya”.

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