Cuando alguien se atreve a afirmar qué es lo que quieren los consumidores y ofertantes en el mercado

El 17 y 21 de marzo pasado se inició la vigencia de las resoluciones emitidas por la Sala de Protección al Consumidor del Indecopi que ordenan como medida correctiva que las cadenas de cine Cineplanet y Cinemark permitan el ingreso de sus usuarios con productos alimenticios adquiridos en establecimientos ajenos a la empresa. A continuación realizaré algunos apuntes sobre esta polémica resolución emitida por nuestra autoridad de consumo.

  1. Aspec no tiene idea sobre el funcionamiento del mercado

La Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (Aspec) señaló que la prohibición de ingreso de alimentos constituía una cláusula abusiva debido a que se estaba afectando el derecho a la libertad de elección de los consumidores ya que en la práctica serían obligados a consumir o tomar solo los productos que se ofrecían en las confiterías de dichas salas de cine, negándoles la posibilidad de alimentarse de manera saludable, debido a que no se vendían productos tales como: frutas frescas (manzana, pera, mandarina, plátano, etc.) secas (pecana, castañas, etc.) o sándwiches saludables que muchas personas desearían adquirir, siendo que por el contrario, las salas solo ofrecían bebidas gaseosas, pop corn salado, hot dog, nachos, papitas fritas, golosinas, entre otros.

Es realmente una lástima como una organización que supuestamente defiende los derechos de los consumidores no considere los intereses que estos tienen y que se reflejan en el mercado. Lo que reclama Aspec es una completa hipocresía, pues es como si un consumidor se acercara a una local de comida rápida y le recite al personal que le atiende un sermón completo y fundamentado de por qué deberían vender peras, manzanas, frutos secos o sándwiches vegetarianos mientras va pagándole a la cajera una hamburguesa con doble carne, papas fritas y con todas las cremas.

Por otro lado, Aspec, tal cual un Dios que todo lo sabe, señala que muchas personas desearían adquirir frutas frescas, frutos secos o sándwiches saludables en una sala de cine, razón por la cual, estos proveedores deberían expender ese tipo de alimentos en sus confiterías. La oferta que existe en el mercado es el fiel reflejo de lo que los consumidores demandan en el mismo, si la gente comienza a demandar otro tipo de productos, créanme que los proveedores no tardaran en ofrecerlo. Corresponde a otro fuero reclamar sobre la calidad de los alimentos, que si bien es un tema de especial relevancia por comprometer el bien jurídico de la salud, este no se solucionará obligando a los proveedores a tener una oferta determinada, por el contrario la agravaría.

  1. Producto principal vs. producto accesorio

Uno de los fundamentos del Indecopi para sostener que la prohibición afectaba el derecho de los consumidores se encuentra relacionado con la naturaleza del producto materia de controversia, y es que si usted se pregunta de qué producto específicamente se discute en esta resolución, Indecopi le diría que es la proyección de películas. Nada más alejado de la realidad.

Hace ya miles de años la industria cinematográfica dejo de ser ese lugar donde había un cinematógrafo, se proyectaban películas en blanco y negro y se cobraban a las personas por ingresar a dicho lugar. Desde la Gran Depresión del 29, el cine dejó de ser aquel espacio para gente adinerada que acudía a las salas vestidas muy elegantemente y alfabetos todos para poder leer los títulos del entonces cine mudo. Cuando la economía en los Estados Unidos se desplomó, los cines pasaron por un proceso de popularización y con la llegada del sonido al video; las masas podían acceder a ella introduciendo el pop corn que antes solo era consumido en los escasos cines populares donde no había alfombras finas que ensuciar y donde la gente podía tolerar su consumo. Desde ese momento, las teatros y cines se dieron cuenta que la venta de palomitas de maíz resultaba ser un negocio muy lucrativo y comenzaron a elaborar sus propias palomitas.

En nuestros días resulta imposible ir al cine y no pensar en comprar un balde de pop corn y ello es debido a que el producto cambió, pues los consumidores no acuden solo a ver una película, acuden a vivir una experiencia completa, la cual incluye indefectiblemente a los alimentos y bebidas.

Indecopi comete un grave error al no realizar un análisis correcto sobre el producto materia de denuncia y bajo un criterio equivocado se dejó embelesar por los razonamientos de autoridades extranjeras.

Y es que se puede decir que todo este embrollo se reduce a un solo tema de discusión: determinar si la venta de alimentos (como el pop corn o gaseosa) es un producto complementario o accesorio a la proyección de películas. Ojo, no estamos hablando de lo mismo, mientras que el primero se puede definir como aquel producto que completa otro, es decir sin el cual no está integrado o no conforma una unidad, el segundo término se refiere a un producto que depende del principal, es decir, que no es el principal.

Y la razón por la cual este tema es crucial se resume en que el Indecopi no puede ni podría obligar nunca a un proveedor a ofrecer un determinado producto o servicio en el mercado, pues eso constituiría un sacrilegio para la economía social de mercado que propugna nuestra Constitución económica. En este sentido, si consideramos a la canchita como un producto accesorio entonces sí podemos obligar a los cines a que permitan el ingreso de otras canchitas para que compitan con las suyas ¿Se imaginan como sonaría si el Indecopi ordenara a las salas de cine que permitan a los usuarios que puedan ingresar con otras películas (adquiridas en otros establecimientos) y se permita proyectarlas en salas de cine en ejercicio del derecho a la libre elección? ¿Cuál sería el negocio de los cines? ¿Arrendar espacios, butacas, salas? Esto solo sería una afectación grosera a la libertad de empresa, como efectivamente lo es con esta resolución: ¿la diferencia? La naturaleza gris de los alimentos como producto complementario y no accesorio.

Mientras la doctrina analiza y debate este asunto, la Sala demostró que el pop corn y demás alimentación expendidas en las salas de cine, no formaba parte del producto principal que ofrecía Cineplanet con una ficha RUC en la que no figuraba tal línea de negocio. Resulta que ahora hay que tener cuidado con lo que consignamos como actividad económica ante la Sunat ya que nos puede condenar como en este caso. Solo por poner un ejemplo, Indecopi pudo haber empleado documentos más idóneos como la información sobre el Estado de Resultados de Cineplanet presentado ante la Superintendencia de Mercado de Valores donde se declara que los ingresos por dulcería ascienden a aproximadamente 180 millones de soles habiendo una enorme diferencia con el siguiente rubro correspondiente a “otros”.

Fuente: Memoria Anual Cineplanet 2017

Cifras expresadas en miles de soles

  1. Sensación de nueva ley

El lector se habrá podido dar cuenta que esta Resolución resonó en los principales noticieros, titulares y redes sociales como una “nueva ley que sacó Indecopi”, pese a que todo aquel que tenga algún mínimo de conocimiento de derecho sabrá que el Indecopi no emite leyes, pues el único facultado para ello es el Congreso de la República y el Poder Ejecutivo por delegación, ni tampoco es una “nueva”, ya que solo es una interpretación de la norma ya existente en un par de casos concretos.

Pero, ¿cómo así parece ser una nueva ley? La respuesta se encuentra en que la medida correctiva que dictó la Sala Especializada en Protección al Consumidor rompió una costumbre o práctica que el mercado había aceptado consensuadamente y que se había consolidado a lo largo del tiempo. Dicha medida correctiva no solo obliga a los proveedores a modificar su comportamiento, sino también a los consumidores quienes hasta antes de la vigencia de esta resolución, no se les pasaba por la cabeza adquirir pop corn y demás acompañamientos en otro lugar diferente al cine como una alternativa justa, (nunca faltaban quienes intentaban ingresar subrepticiamente con gaseosas o sándwiches), dado que tal restricción nunca fue percibida por el consumidor como un real problema o como un atropello a sus derechos.

Lo peor de todo es que esta medida correctiva generó toda una confusión entre el público. ¿Así, pronto comenzaron a llegar las preguntas de por qué solo en Cineplanet y Cinemark y no en las demás salas? ¿Acaso no es que donde existe la misma razón existe el mismo derecho? ¿Por qué recién ahora y no antes? ¿El cine me devolverá el dinero “demás” que pague por las canchitas que compré antes? ¿Con que tipo de alimentos podré ingresar? Todo esto se habría podido evitar si la Sala se habría limitado a confirmar la resolución de primera instancia.

  1. Análisis jurídico vs. análisis económico

click here style="text-align: justify;">El derecho de protección al consumidor se enmarca dentro de lo que algunos doctrinarios han denominado el Derecho Ordenador del Mercado y como tal es imposible emitir una correcta opinión soslayando el análisis económico intrínseco a los fenómenos que ocurren en el proceso concurrencial y de consumo.

La Sala señaló que la prohibición de ingresar con alimentos ajenos a la empresa constituía una cláusula abusiva que afectaba el derecho de los consumidores a elegir libremente los productos que desean consumir en el mercado. Esta conclusión no puede ser más falaz pues el derecho de los consumidores de escoger los productos que desean se encuentra intacto y siempre lo estuvo en este caso en particular, ya que si alguien discrepa con los precios de la confitería de determinada sala de cine, puede acudir a otra o simplemente no comprar pop corn o gaseosa y solo se limita a disfrutar la película, pero ello se debe en sí a una limitación de recursos económicos destinados al ocio y no por la naturaleza del producto ofrecido por las salas de cine se límite a la proyección de la película.

Llegando a un extremo absurdo (lo que no sucedería por un tema de estrategia comercial o marketing) los cines podrían ofrecer “combos cinematográficos” consistentes en la entrada a una o dos películas y un balde de canchita con gaseosa o con pan con hot dog. En ese caso, si no te gusta el “combo”, te puedes ir a otra sala de cine en la que se venda un “combo” más barato, pero no puedes exigir que el proveedor desmembre el combo porque así es como diseñó su estructura de costos. Si prospera o no prospera, eso el tiempo y el mercado lo dirá (probablemente con un esquema así no tendría que pasar mucho tiempo para que ese competidor sea expulsado del mercado), pero Indecopi, los consumidores, un congresista o quien sea no puede obligarlo a tener un esquema determinado.

Diferente sería el caso en que todas las salas de cine del país se encuentren coludidas y hayan fijado un precio alto para todas los combos de pop corn o para la gaseosa que se ofrecen en sus confiterías (lo que es perfectamente posible). Ello no solo sería un atentado contra los derechos de los consumidores sino también una práctica anticompetitiva que tendría que ser severamente sancionada.

Sin embargo, este no es el caso (o al menos no lo sabemos). Lo cierto es que los diferentes órganos resolutivos del Indecopi no pueden resolver sus casos partiendo de la premisa de que el mercado no funciona correctamente o existe un cartel que se encuentra distorsionando los precios o el funcionamiento competitivo del mismo. En ese sentido, si los precios de determinados productos son altos, en principio, debo asumir que se debe a que la ley de la oferta y la demanda así lo ha determinado a través de un modelo de negocio diseñado por el proveedor.

  1. Libertad de empresa y modelo de negocio

Por último, además de no tener sustento en el supuesto detrimento al derecho del consumidor a poder elegir, se afecta la libertad de empresa al modificarse el modelo de negocio que las cadenas de cines establecieron para crear valor en sus productos y servicios que ofrecen ¿Cómo así? Pues resulta que la restricción de acceso con productos alimenticios era una condición para que el consumidor pueda disfrutar de su canchita y gaseosa dentro de las salas. Es una forma ingeniosa de llegar a más público, pues el modelo permitía el acceso al cine tanto a personas de bajos recursos que solo querían apreciar una película y también a las de medios o altos ingresos con suficiente capacidad adquisitiva para comprar una entrada y alimentos.

Ciertas restricciones a la libertad de empresa pueden encontrarse justificadas en la medida que encuentren asidero en el amparo de otros derechos vulnerados. Ejemplo de ello hay muchos. Los bancos y compañías aseguradoras deben informar a sus clientes las cláusulas más importantes del contrato de adhesión como la tasa de interés o las causales de exclusión de cobertura más frecuentes. Ello implica un costo para estas empresas y probablemente obligó a replantear en su momento el modelo de negocio que habían establecido, pero la medida se encuentra completamente justificada en tanto reduce la asimetría informativa entre el consumidor y el proveedor, evitando los constantes conflictos que surgían a lo largo de las masivas relaciones que las empresas de estos sectores entablaban con sus consumidores.

Sin embargo, en el presente caso no se observa sustento ni en el derecho de elección del consumidor, ni el bien jurídico a una alimentación saludable para la aplicación de una medida correctiva de tal naturaleza. Es, por ello, que la emisión de esta medida se parecía más a la emisión de una nueva norma, ya que cambió los esquemas tanto del consumidor como del proveedor, solo que en este caso sin ningún fundamento en algún derecho vulnerado. Es decir, cuando cierto comportamiento se percibe antijurídico en la sociedad, debido a que lesiona un derecho o bien jurídico, se emite una norma para sancionarla y corregirla (por ejemplo, el feminicidio) y en consecuencia la sociedad conduce su comportamiento de forma natural porque considera que se está protegiendo un derecho justo. Sin embargo, cuando una conducta no se percibe en la sociedad como antijurídica, debido a su aceptación consensuada y la autoridad introduce un correctivo que distorsiona el comportamiento de los actores, entonces ocurre lo que ahora vemos: rechazo, falta de legitimidad de la medida, desorientación, espacio para oportunistas, nacimiento de nuevas conductas antijurídicas conexas, etc.

En conclusión se puede decir que la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi desacertó con estas resoluciones al dejarse persuadir por un Aspec que evidenció su ignorancia en materia económica y su enfoque puramente jurídico de los fenómenos de consumo. Las consecuencias de esta decisión no tardaron en aparecer, siendo que Cineplanet acaba de reportar una pérdida de 8.4% en sus ingresos totales por ventas. Veremos en los próximos meses como se reacomoda la distribución de costos de la industria de distribución cinematográfica, ya que si en algo debemos estar de acuerdo tanto consumidores como proveedores es que los productos y servicios no salen de la nada, todo tiene un costo, un costo que finalmente los consumidores debemos asumir siempre en el marco de un mercado que funciona de manera eficiente y con garantía de libre y leal competencia.

Escrito por Enzo Segovia Trocones

Enzo Segovia Trocones

Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con experiencia profesional en Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual. Ha sido Director de este portal web de Actualidad Jurídica.

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