El delito colusión: un delito de encuentro apropósito del caso Odebretch y las consorciadas

Introducción

Por estas fechas el país es testigo de una serie de acontecimientos nunca antes vistos. El caso Odebretch nos ha mostrado el Perú más corrupto de los últimos tiempos. A estas alturas, nos hemos dado cuenta de que Odebretch tuvo “cómplices” para poder solventar el soborno de 20 millones que se concedió a Alejandro Toledo. Por ahora, cuatro han sido sujetos de prisión preventiva vinculadas a tres empresas que para efectos de este artículo llamaremos “socios de Odebretch”[1]. Concretamente, el delito que se les ha imputado a Odebretch y sus socios es Colusión. Dogmáticamente hablando, el delito de colusión es un delito de encuentro porque requiere la participación de un sujeto para su concreción. En este artículo, intentaremos dilucidar esta figura, además de relacionarla con el caso de los socios de Odebretch, el cual ha hecho ver a la sociedad que existen también criminales de cuello blanco.

El delito de colusión

Para efectos del artículo diremos que el delito de Colusión es un delito especial; es decir, que el sujeto activo requiere de ciertas cualidades. Para este caso, se requiere que sea funcionario público.

Delitos de participación necesaria

La dogmática agrupa a los delitos de encuentro y de convergencia dentro de la llamada figura de delitos de intervención necesaria, participación necesaria o también plurisubjetivos. Es decir, para la configuración del delito se requiere de más de una persona[2] y esto se deja notar en la descripción de la conducta típica.

LOS DELITOS DE CONVERGENCIA: la actividad de los intervinientes en el delito apuntan al mismo objetivo. Por ejemplo, los delitos de asociación ilícita[3].

 LOS DELITOS DE ENCUENTRO: son conductas donde van hacia un solo objetivo, pero desde posiciones distintas que luego se encuentran. Por su parte, podemos encontrar aquí dos tipos:

a) Donde el interviniente necesario es el titular del bien jurídico protegido por el tipo: Aquí se protege al interviniente necesario y esta tiene que desplegar alguna conducta. Por ejemplo, el Delito de Violación sexual (artículo 170 del CP).

b) Donde el delito de encuentro favorece al interviniente necesario: El interviniente necesario se beneficia con la conducta del autor. Aquí, puede haber dos modalidades: una donde el interviniente necesario es sancionado, no como partícipe de este delito, sino como autor de otro caso (cohecho activo art 393 CP). La otra, donde la conducta del partícipe necesario no es sancionada por otro delito (como en el Delito de Colusión art.384 CP). Esta última modalidad ha generado un debate en la interpretación. No se sabe si la intención del legislador fue dejar impune esa conducta o interpretar de acuerdo a dogmática de a la autoría y participación de la parte general del código penal (23 y ss.)[4]. Por ello, pasaremos a explicar brevemente las soluciones que ha dado la doctrina entorno a esta problemática, para luego relacionarlo con el caso de los socios de Odebretch y así, responder a la pregunta: ¿cómo van a responder por su conducta en el delito de colusión?

Consecuencias contra el interviniente necesario en delitos que lo favorecen: Sin regulación específica de su conducta en la parte especial del Código Penal

La doctrina ha dado respuesta a esta problemática a través de tres tesis:

  1. Tesis de la impunidad:

Esta postura afirma que el interviniente necesario en los delitos que lo favorecen sin sanción penal específica de su conducta no debería responder penalmente en virtud de los principios de igual dad y proporcionalidad[5].

Esta teoría es sumamente criticada ya que políticocriminalmente no es posible que queden impunes estas conductas, ya que los casos van en aumento. Piénsese, por ejemplo, en dejar impune las conductas de las consorciadas de Odebretch.

  1. Tesis de la punibilidad:

Dentro de ella hay dos variantes:

En principio ambas posturas aceptan que los intervinientes necesarios sean sujetos de imputación bajo las reglas de la participación, concretamente hacen la imputación a través de la complicidad (art 24 y art. 25  del CP).

2.1- Todos los intervinientes necesarios responden penalmente como participes, salvo que no haya dolo o atenúe dentro de su rol [6]

2.2 – Tesis del aporte mínimo necesario: “Según esta teoría, cuando el interviniente necesario solamente efectúa una aportación mínima en la realización del tipo penal (de poca magnitud y reducida influencia en la conducta peligrosa del autor), su conducta es impune. Sin embargo, si la actividad del interviniente va más allá del mínimo necesario establecido en el tipo, sí habrá punibilidad de este como partícipe de la conducta del autor.139”[7]

El caso: las consorciadas en relación a los delitos de encuentro

Evidentemente, como lo hemos venido mencionando, la fiscalía en el caso de los “socios de Odebretch” está imputando el delito de colusión en calidad de cómplice primario[8]. Este trabajo se encargará de analizar si la interpretación dogmática es correcta y conveniente.

Lo que ha narrado el fiscal Hamilton Castro (formalización) a grandes rasgos es lo siguiente:

Se dice que las empresas consorciadas tenían conocimiento de las tratativas de soborno, hecho entre Alejandro Toledo y la empresa Odebretch, ello se toma de palabras del colaborador eficaz Barata. Sus conductas son intervenciones penalmente relevantes en la concertación. Los socios de Odebretch aportaron parte de los 20 millones a Alejandro Toledo, pero estos pagos fueron después por compensación, ya que cedieron sus utilidades.

De click here los hechos, se considera que existe complicidad primaria en el delito de colusión. Hubo críticas desde diversas perspectivas, la defensa de los socios de Odebrecht habla de la prescripción del delito de colusión, para efectos del artículo nos avocaremos a analizar la imputación del beneficiado particular.

Es claro que las consorciadas y Odebretch son interventores necesarios, pero la pregunta es a título de qué deben responder. Bajo la teoría de la impunidad, podría decirse que la conducta de los socios no es alcanzada por el tipo penal y por lo tanto se dejaría impune a los socios de Odebretch. Otra podría ser, basarnos en la teoría de la punibilidad y que respondan a toda costa sin analizar la conducta concreta de Odebretch y sus socias como cómplices.

La postura que asumimos para este caso es uno de Lege lata y otro de Lege ferenda:

Lege lata

Sabemos que asumir esta postura (tesis del aporte mínimo necesario) implica aceptar la existencia de complicidad. Esto es muy criticado en la doctrina ya que la figura encierra el entendimiento de un aporte, una contribución, pero es sabido que el delito de colusión implica  que ambas partes cometen conjuntamente el delito, además implica asumir que su aporte es accesorio; cosa que en la realidad, no se muestra así.

Salvando las críticas, consideramos asumir la teoría del riesgo mínimo necesario ya que cualquier conducta no puede ser considerada típica. Es así que, el mismo tipo penal, habla de concertación y para ello requiere un aporte conjunto de ambas conductas que superen el riesgo permitido. Si se demostraría que en la conducta de las socias no existiera un aporte mínimo necesario, entonces no podría imputárseles penalmente. La imputación en calidad de cómplice primario es necesaria, salvando la distorsión de la figura dogmática de la participación, pero además se debe acreditar el aporte mínimo necesario. Sabemos que la atribución de responsabilidad como cómplice primario puede distorsionar la figura dogmática de la participación, por ello tenemos una propuesta de Lege ferenda.

Lege ferenda

Consideramos correcto, al igual que el profesor Raúl Pariona[9], que se debe crear un delito de colusión activo, similar al cohecho activo, para que así la figura penal pueda alcanzar sin ninguna distorsión dogmática de la participación, a ambas partes en la concertación.

Por ello consideramos que, de Lege lata la exigencia de la fiscalía, de cara el principio de imputación necesaria, fundamentar la calidad de cómplice primario, complementado con la tesis del aporte mínimo necesario. Asumimos esta postura para que las conductas de los representantes de Odebretch y sus consorciadas se no puedan quedar impune en una sociedad carente de sed justicia. De Lege ferenda consideramos una creación del delito de colusión activa.


[1] Directivos de Graña y Montero: José Alejandro Graña Miró Quesada y Hernando Graña Acuña, de JJCamet: Fernando Camet Piccone y de ICCGSA: José Castillo Dibós

[2] Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Comares: Granada, 2002, p. 751

[3] Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas. Loc. cit.

[4] IDEHPUCP. Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración pública.pág. 48. http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2013/07/Manual-de-capacitaci%C3%B3n-para-operadores-de-justicia-en-delitos-contra-la-administraci%C3%B3n-p%C3%BAblica.pdf

[5] Ibíd. Pág. 49

[6] Ibíd. pág. 50.

[7] Ídem

[8]Legis.pe.http://legis.pe/wp-content/uploads/2017/12/Legis.pe-Caso-Odebrecht-Lea-el-requerimiento-de-prisi%C3%B3n-preventiva-por-18-meses-para-cinco-empresarios.pdf

[9] Pariona Arana, Raúl. El delito de Colusión. Instituto Pacífico.Lima.2017. pág. 120

Escrito por Jhon Hurtado Apaico

Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Parte del estudio Azabache Caracciolo y abogados. Ex-coordinador académico del Taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa de la UNMSM.

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