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Avances de la Comisión de Derecho Internacional en torno a la definición e identificación de las normas de “ius cogens”

Uno de los temas más atrayentes (y también problemáticos) en el derecho internacional concierne a que este ordenamiento jurídico se configura como uno esencialmente horizontal, con la presencia bastante precisa y circunscrita de ciertas normas que tendrían un carácter jurídico superior y que han sido denominadas “normas imperativas de derecho internacional general” o de “ius cogens”.

La referencia positiva de tales normas radica en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[2]. Sin embargo, la sola presencia de esta disposición ha generado varios debates doctrinarios en torno a la naturaleza jurídica del “ius cogens”, sus efectos, entre otros dilemas[3].

Mucho se ha escrito y dicho sobre el concepto de norma de “ius cogens”[4]. En este escenario de “caos” sobre un punto que debería estar notoriamente establecido, más aún, si se trata de normas que se les atribuye un carácter especial, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI) no podía quedar indiferente.

En su labor de codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional[5], la CDI se ha enfocado en el estudio de las normas imperativas de derecho internacional general (“ius cogens”) desde 2015, contando con el profesor sudafricano Dire Tladi como relator especial en esta materia, quien ha producido cuatro informes hasta la fecha, de los cuales cabe destacar el segundo y el tercero, por ser la base esencial del Text of the draft conclusions and draft annex provisionally adopted by the Drafting Committee on first reading[6] de 2019 (en adelante, el Texto); de cuyas novedades en torno a la definición e identificación de las normas de “ius cogens” se pasará revista en esta oportunidad[7].

  1. Sobre la definición

Una de las incógnitas constantes sobre el “ius cogens” ha sido su definición, debido a su principal referencia positivizada es el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[8]. Si bien, tal consagración normativa introduce por vez primera la noción de “ius cogens” en un tratado, esta disposición se inscribe en un determinado contexto que es la Sección Segunda de la Parte V (Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados) y cumple una finalidad, que es, concretamente, sancionar con nulidad absoluta a un tratado que contraríe una norma imperativa de derecho internacional general. En otros términos, el “ius cogens” aparece aquí como una noción contextualizada para anular el consenso convencional.

El artículo 53 de la citada Convención de Viena no se concibió para plasmar propiamente una definición de norma de “ius cogens”, sino para establecer un efecto jurídico determinado de esta (la nulidad absoluta del tratado), frente a un tratado que la contraríe. Sin embargo, dado que el uso de esta prescripción es bastante extendido para explicar el “ius cogens” y su impacto tan significativo, que el Texto refleja una notoria influencia del artículo 53 para efectos de la definición de las normas de “ius cogens” y que se recoge, a continuación:

“Una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens) es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite derogación y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”[9]

En ese orden de ideas, la CDI se inclina por aceptar el peso del artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados para definir las normas de “ius cogens”, antes de proponer una nueva definición de estas. Con el proyecto de conclusión citado, se ha hecho una labor de extracción de aspectos que ligan a las normas imperativas de derecho internacional general con la Sección Segunda de la Parte V (Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados), para conservar solo aquellos elementos que admiten una generalización. 

  1. ¿La Comisión de Derecho Internacional ha enumerado las normas de “ius cogens” existentes?

 Otro asunto que resulta relevante es la ausencia de un catálogo de normas de “ius cogens” en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Las referencias de cuáles serían estas normas son dispersas, y figuran tanto en los trabajos de la CDI[10], como en la jurisprudencia internacional[11].

Ante esta ausencia de ejemplos de normas de “ius cogens”, que hacía bullir un poderoso reclamo en torno a la codificación de esta noción, la CDI ha planteado en el Texto, lo siguiente:

“Proyecto de conclusión 23 [24]

Lista no exhaustiva

Sin perjuicio de la existencia o la aparición ulterior de otras normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens), en el anexo del presente proyecto de conclusiones figura una lista no exhaustiva de normas que la Comisión de Derecho Internacional ha calificado anteriormente como tales.

Anexo

  1. La prohibición de la agresión;
  2. La prohibición del genocidio;
  3. La prohibición de los crímenes de lesa humanidad;
  4. Las normas básicas del derecho internacional humanitario;
  5. La prohibición de la discriminación racial y el apartheid;
  6. La prohibición de la esclavitud;
  7. La prohibición de la tortura;
  8. El derecho a la libre determinación.”

Del proyecto de conclusión 23 [24] y del Anexo es importante destacar dos aspectos. El primero, es que la lista que acompaña el Texto no es definitiva, por lo cual se pueden incorporar otras normas de “ius cogens”, de surgir posteriormente. El segundo aspecto reside en que las normas referidas en el Anexo son las que la propia CDI “ha calificado anteriormente como tales”. Este último punto es esperable por las finalidades de la CDI de codificar y desarrollar progresivamente el derecho internacional.

  1. ¿Las normas de “ius cogens” son jerárquicamente superiores a las otras normas del derecho internacional?

La doctrina no es unánime en sostener que el “ius cogens” suponga una jerarquía superior de carácter normativo. Algunos autores se han inclinado en señalar que, de la inderogabilidad de las normas de “ius cogens” no se puede predicar su estatus superior[12].

Esta no ha sido la posición de la CDI. Por ejemplo, en el informe “Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law” de 2006[13], este órgano subsidiario de la Asamblea General ha sostenido que las normas de “ius cogens”, así como las obligaciones “erga omnes” y la Carta de las Naciones Unidas (por la presencia de su artículo 103) constituyen ejemplos del axioma “lex superior derogat legi inferiori”. Por lo tanto, según la consideración de la CDI, las normas de “ius cogens” son superiores jerárquicamente a otras normas del derecho internacional.

Este punto ha sido plasmado por la Comisión de Derecho Internacional, del modo siguiente:

“Las normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens) reflejan y protegen los valores fundamentales de la comunidad internacional, son jerárquicamente superiores a otras normas de derecho internacional y son universalmente aplicables.”[14]

  1. ¿Cómo identificar una norma de “jus cogens”?

El proyecto de conclusión 4 del Texto señala lo siguiente:

“Para identificar una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens), es necesario establecer que la norma en cuestión cumple los siguientes criterios:

  • Es una norma de derecho internacional general; y
  • Es aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite derogación y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

Como se observa el problema aquí es la circularidad que tienen los criterios que exige la CDI para la configuración de una norma imperativa de derecho internacional general, puesto que bastaría con el proyecto de conclusión 2 [3, párrafo 1], que contiene la definición de las normas.

Si bien se detecta esta circularidad, esto no impide apreciar que el Texto traiga consigo aportes significativos para la identificación de las normas de “ius cogens”. Uno de estos primeros aspectos es que, en lo relativo a la aceptación y reconocimiento de la comunidad internacional, de la que hace mención el proyecto de conclusión 4.b, se tienen las siguientes apreciaciones:

a) La Comisión distingue entre la aceptación y reconocimiento de la pertenencia de una norma internacional al derecho internacional general, de la aceptación y reconocimiento del carácter imperativo de tal norma. Por lo tanto, son dos los tipos de aceptación y reconocimiento que no deben confundirse. No basta que una determinada norma sea aceptada y reconocida como perteneciente al derecho internacional general, sino que su carácter imperativo también deberá ser aceptado y reconocido[15]. b) En segundo lugar, para la configuración de una aceptación y reconocimiento de la comunidad internacional, no se requiere la aceptación de todos los Estados, sino de la mayoría. Este detalle es fundamental en términos de probar la existencia de una norma perentoria, porque puede haber algunos Estados que no la aceptan y reconozcan. Es posible, entonces, que haya ciertos Estados que no aceptan ni reconocen las normas de “ius cogens” y esto no es impedimento para configurar el estándar que exige el proyecto de conclusión 4, sino que bastará con una mayoría de Estados para que se entienda alcanzado tal requisito. c) La aceptación y reconocimiento de una norma imperativa de derecho internacional general se puede probar con los mismos medios probatorios que se emplean para el elemento de “opinio iuris” en una norma de derecho internacional consuetudinario[16]. d) Otro aporte interesante de la CDI sobre la aceptación y reconocimiento de una norma imperativa de derecho internacional general es el papel de los medios auxiliares (jurisprudencia internacional y doctrina) que figuran en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La CDI plantea que tales medios auxiliares permiten “determinar el carácter imperativo de las normas de derecho internacional general (…)”[17]. Con ello, la CDI estaría redefiniendo y ampliando el funcionamiento de los medios auxiliares, dado que estos se conciben, en principio, para la determinación de las fuentes del derecho internacional.
  1. ¿Son las normas imperativas de derecho internacional general, normas consuetudinarias o principios generales del derecho?

La doctrina ha discutido constantemente sobre si las normas de “ius cogens” pertenecen al derecho internacional consuetudinario o al universo de principios generales del derecho. La solución de la CDI ha sido salomónica, al señalar lo siguiente:

1. El derecho internacional consuetudinario es la base más común de las normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens).

2. Las disposiciones de los tratados y los principios generales del derecho también pueden servir de base de las normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens).”[18]

La CDI se inclina por admitir que las normas de “ius cogens” pueden ser exteriorizadas por las tres fuentes que figuran en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, mencionando como “la base más común” al derecho internacional consuetudinario. De esta manera, la CDI afirma tal prevalencia, sin descartar que las normas de “ius cogens” puedan manifestarse a través de otras fuentes del derecho internacional, como los principios generales del derecho.

  1. Colofón

La Comisión de Derecho Internacional está logrando, en mi opinión, un avance notable sobre la codificación y desarrollo progresivo de las normas de “ius cogens”, que calculo tendrá implicancias de suma importancia en su utilización práctica. Frente a la vieja referencia al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se abre paso la Comisión con sus recientes aportes.

Ciertamente, con los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, no parece ser que las normas de “ius cogens” dejen de ser uno de los asuntos más estudiados en la doctrina. Más bien, se avizora, con sus esfuerzos, una gran oportunidad para seguir estudiando el tema, desde diversos frentes.

En este sentido, finalizo este texto invitando a los estudiantes y a la comunidad jurídica a poner toda su atención sobre los esfuerzos que despliega la Comisión de Derecho Internacional respecto de las normas imperativas del derecho internacional general.


El presente texto recoge la opinión personal del autor y no de las instituciones que representa.

[1] Fuente de la imagen (*):https://www.derecho-internacional-publico.com/2013/03/caracteristicas-derecho-internacional-publico.html

[2] “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

[3] Para apreciar la magnitud de las diversas posturas sobre el jus cogens, se recomienda leer Kolb, R. (2003) Théorie du ius cogens international. En: Revue belge de droit international, vol. 36, n.° 1, pp. 5-55.

[4] Cabe citar, inter alia, las siguientes contribuciones: Kolb, R. (2017). Peremptory International Law. Jus Cogens. A General Inventory, North America: Hart Publishing. Orakhelasvili, A. (2006). Peremptory Norms in International Law, New York: Oxford University Express.

[5] “Ambos procesos, aunque mutuamente ligados, se mueven en escenarios diferentes. En el primer caso, el desarrollo progresivo ocurre frente a una materia que no ha sido regulada, o no de manera suficiente, por el Derecho internacional. En contraste, en el segundo caso, la codificación ocurre cuando existen elementos suficientes (como la presencia de la costumbre y doctrina) en una determinada materia del Derecho internacional y lo que hace la CDI, ante ello, es proceder a su sistematización.” En: Rosales Zamora, P. (2016). La Comisión de Derecho Internacional y la elección del profesor Juan José Ruda, Bitácora Internacional. Disponible en:

<https://www.bitacorainternacional.com/single-post/2016/11/15/LA-COMISI%C3%93N-DE-DERECHOINTERNACIONAL - Y-LA-ELECCI%C3%93N-DEL-PROFESOR-JUAN-JOS%C3%89-RUDA>

[6] Disponible en: <http://legal.un.org/docs/index.asp?symbol=A/CN.4/L.936&referer=http://legal.un.org/ilc/guide/ 1_14.shtml&Lang=S>

[7] Por otra parte, lo relativo a los efectos de las normas de “ius cogens”, en especial las de “ius cogens superviniens”, por su relevancia y complejidad, lo trataré en otra ocasión.

[8] Habría que considerar aquí al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales y entre Organizaciones Internacionales de 1986.

[9] Proyecto de conclusión 2 [3, párrafo 1]. 

[10] En el marco de la Comisión de Derecho Internacional, dos referencias clásicas se encuentran en Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries (1966), vol. II, p. 248 y en  el apartado “E” del Informe “Fragmentation on International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law” (2006).

[11] Por ejemplo, ver, en el marco de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, las sentencias Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda) (2006); Jurisdictional Immunities of the State (Italy v. Germany) (2012); Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro) (2007 y 2015).

[12] Ver, por ejemplo, Kolb, R. (2014). La détermination du concept de jus cogens. En : Revue générale de droit international public, vol. 118, n.° 1, pp. 6 -10.

[13] Doc. A/CN.4/L.682, (Report of the Study Group of the International Law Commission, finalized by Martti Koskenniemi).

[14] Proyecto de conclusión 3 [3, párrafo 2]. Subrayado agregado.

[15] Proyecto de conclusión 6 [6, 8].

[16] Compárese el proyecto de conclusión 8 [9, párrafos 1 y 2] del Texto con la conclusión 10 del texto “Draft conclusions on identification of customary international law” (2018).

[17] Proyecto de conclusión 9 [9, párrafos 3 y 4].

[18] Proyecto de conclusión 5.

Escrito por Pablo César Rosales Zamora

Magister en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales por el Instituto Universitario de Investigación "Ortega y Gasset" de Madrid y asesor legal en la Oficina de Derecho Internacional Público del Ministerio de Relaciones Exteriores