Derecho Internacional y ciberguerra: algunos apuntes

1. Introducción

Estamos acostumbrados a identificar el contexto de un conflicto armado, ya sea de índole internacional o no internacional, con el choque de dos fuerzas que combaten en la tierra, el mar o en el espacio aéreo. También a pensar en el espacio ultraterrestre como un lugar en el que las grandes potencias instalan satélites y otro tipo de artefactos de alta tecnología que los ayudan a maximizar sus esfuerzos bélicos.

Sin embargo, ha surgido una nueva “realidad” que rápidamente se ha extendido en la vida de las naciones hasta ocupar un lugar privilegiado en el mundo de las comunicaciones, los negocios y la política: el ciberespacio.

Como no podía ser de otra manera, la avidez de las naciones por ocupar esta nueva frontera ha azuzado el ingenio humano y ha convertido al ciberespacio en un nuevo frente de batalla en el que la seguridad de los Estados es puesta a prueba. Inmediatamente surge la cuestión de qué tipo de sistema jurídico es el aplicable en el ciberespacio y si el Derecho internacional puede y/o debe regular las relaciones jurídicas interestatales que se producen en él.

2. Uso de la fuerza y ciberespacio

En primer lugar cabe recordar que la Carta de las Naciones Unidas (ONU) estipula que los Estados se abstendrán de hacer uso de la fuerza en sus relaciones mutuas “(…) contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas” (artículo 2, numeral 4), siendo que estos propósitos, de acuerdo al artículo 1, numeral 1, de la Carta se sustentan en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales dejando de lado cualquier acto de agresión y recurriendo a medios pacíficos de solución de controversias.

Es más, la Carta de la ONU, en su artículo 1, numeral 3, señala que la cooperación entre los países busca dar solución a los problemas internacionales de carácter humanitario, inter alia, y estimular el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. En ese sentido, y considerando el especial papel que posee la Carta en su relación con otros instrumentos internacionales (su artículo 103 señala que lo enunciado en su corpus iuris prevalece frente a cualquier otro tipo de convenio internacional), podría considerarse que no existen áreas de las relaciones internaciones que se encuentren al margen de los principios señalados. Así, al convertirse el ciberespacio en escenario de interacción internacional, los actores de tales relaciones se encuentran obligados a respetar las obligaciones mayores del Derecho internacional, entre las que se encuentran la prohibición del uso de la fuerza, el derecho a la legítima defensa y el respeto por los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

Ahora bien, la definición de uso de la fuerza se encuentra íntimamente relacionada con el de un conflicto armado, el que puede ser de naturaleza internacional (CAI) o no internacional (CANI). Se habla de un CAI cuando se enfrentan las fuerzas armadas de dos o más Estados y de CANI cuando el enfrentamiento tiene lugar entre las fuerzas armadas de un Estado contra fuerzas insurgentes no estatales.

Asimismo, se requiere que el uso de la fuerza en los combates, para que llegue a ser considerado un conflicto armado cumpla con dos condiciones, de acuerdo al Tribunal Penal para la ex Yugoslavia: 1) tener un nivel de intensidad que sea superior al que se daría en actos aislados, y, 2) que las partes posean cierta organización que permita que las acciones se den de manera coordinada (Vid. Pinto, Mónica (2003) La noción de conflicto armado en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia. En: “Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas”. Abeledo Perrot, Buenos Aires).

En ese sentido, y de acuerdo a la definición de agresión (que es el uso ilegítimo de la fuerza en el Derecho internacional) elaborada por la ONU vía Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General, de fecha 14 de diciembre de 1974, la misma “(…) es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas”.

En consecuencia, el uso de la fuerza letal de la maquinaria bélica, para constituirse como un acto de agresión contra un Estado debe atentar contra su:

  • Soberanía;
  • Integridad territorial; y/o,
  • Independencia política.

En este punto cabe definir ciberespacio, ataque cibernético, y ciberguerra, antes de continuar con el análisis de una posible agresión por vía de una operación cibernética:

3. Ciberespacio, ataque cibernético y ciberguerra

Ciberespacio: Se trata de un lugar que no es físico sino de realidad virtual en el que se produce la comunicación electrónica, en particular vía internet. En tanto que un espacio virtual aislado no podría formar parte del ciberespacio, es requerido para su configuración el concurso de redes interdependientes de infraestructuras de tecnología de la información (Vid. Eichensehr, Kristen E. (2015) The Cyber-Law of Nations. The Georgetown Law Journal. Vol. 103, p. 323 y 324).

Ataque cibernético o ciberataque: Es necesario distinguir un ciberataque de una interrupción abrupta de las comunicaciones en el espacio cibernético (cyber disruption). Estas últimas serían las operaciones cibernéticas que causan inconvenientes, incluso inconvenientes extremos, pero no lesiones directas ni muertes, ni destrucción de la propiedad, manteniéndose a un nivel solo de perturbación de las comunicaciones o destrucción de data lógica.  Por el contrario, un ciberataque implica que, utilizando el ciberespacio, se cause daño a un objetivo militarmente relevante, el mismo que puede ser destruido total o parcialmente, capturado o neutralizado (Vid. Brown, Gary D. (2017) International Law applies to Cyber Warfare! Now What?, p. 366 a 368).

Ciberguerra: implica actos generados desde el ciberespacio con efectos equiparables al uso de la fuerza (ius ad bellum), los mismos que deberían ser conducidos respetando el ius in bello. Recuérdese que el CICR ha rechazado una interpretación estricta de “uso de la fuerza” que limite el término al empleo de la fuerza cinética, siendo posible que operaciones no cinéticas que generan efectos comparables sean catalogadas como “uso de la fuerza”.  (Vid. Schmitt, Michael N. (2014) The Law of Cyber Warfare: Quo Vadis? Stanford Law & Policy Review. Vol. 25, p. 269 a 279)

En ese sentido, las operaciones cibernéticas pueden llegar a superar el umbral de simples actividades inamistosas en la red para convertirse en uso de la fuerza si producto de un ciberataque se causa daños físicos a las personas y a los bienes públicos y/o privados. El contexto es crucial para llevar a cabo una evaluación en ese sentido, asimismo el identificar a los autores del ataque, el objetivo de la agresión, los efectos y el ánimo subjetivo. Caso click here patente sería el de un ataque cibernético a las instalaciones de una planta nuclear o el control, manipulación, neutralización y destrucción del arsenal enemigo por medio de las redes virtuales (Vid. Hongju Koh, Harold (2012) International Law in Cyberspace. Yale Law School Legal Scholarship Repository. Volume 54).

4. El ciberespacio como nuevo y difícil escenario de interacción

Cabe mencionar que, a diferencia de los restantes espacios en los que se desenvuelven las relaciones humanas e interestatales, es decir los espacios continentales e insulares, los mares, ríos, lagos, el espacio aéreo y el ámbito ultraterrestre, el ciberespacio es el único que ha sido “creado” por el ser humano. Este relativamente nuevo ámbito de la vida social se caracteriza por su artificialidad e inmaterialidad. Así, existe gran “(…) incertidumbre en la atribución, y los niveles de atribución, de la autoría de los ciberataques (…)”, además los sistemas de conexión digitales se encuentran prácticamente “omnipresentes” con lo que la presencia de gran cantidad de posibles actores en distintos puntos del globo (e incluso eventualmente si la tecnología lo permite, fuera de él) complican tremendamente la identificación de los posibles agresores. (Vid. Wegener, Henning (2011) Un concepto de ciberespacio. En: La búsqueda de la Paz en el Ciberespacio. Unión Internacional de Telecomunicaciones y World Federation of Scientists, p. 93)

De otra suerte, el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra de 1949, referido a la aplicación de tales instrumentos, señala que los mismos se aplicarán en el caso de cualquier conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, esto es, entre Estados. No obstante, cabe mencionar que la redacción del artículo se encuentra pensada en términos territoriales (se dice por ejemplo que “[e]l Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar” (artículo 2, párrafo segundo).  En ese mismo sentido, el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 estipula que “[e]n caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, las mismas tendrá la obligación de tratar con humanidad a las personas que no participen directamente en las hostilidades, sin hacer distinción alguna al respecto. Así, se encuentra por completo prohibido que tales personas sean muertas, torturadas y/o tratadas de manera cruel, que se tome rehenes, que se atente contra la dignidad personal haciendo uso de tratos humillantes y degradantes, y que se dicte condenas ajenas al debido proceso. Más aún, las partes beligerantes se encuentran obligadas a recoger y asistir a los heridos y enfermos.

Como se observa, un escenario de conflicto “en” el ciberespacio es muy difícil de imaginar en tanto se trata de un espacio intangible, sin corporeidad. En todo caso, los ataques podrían provenir “desde” el ciberespacio y dañar objetivos militares en el mundo real, causando bajas materiales y personales. Es un principio del Derecho Internacional Humanitario que un ataque solo puede ser dirigido a un objetivo militar, el mismo que es definido como aquel que “(…) por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuye eficazmente a la acción militar [y] cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrece en las circunstancias del caso una ventaja militar definida” (artículo 52, numeral 2 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, del 8 de junio de 1977).

5. Conclusiones

  • El Derecho internacional y sus principios, en particular los que informan el Derecho Internacional Humanitario, son aplicables al ciberespacio en razón de la amplitud de sus postulados y la importancia de los bienes que protege.
  • Esta nueva dimensión de la vida social emerge como un espacio de muy difícil control para los Estados y se presenta como un nuevo escenario de pugna por el poder a nivel global.
  • La interconexión a nivel mundial aparece como un indudable logro científico y como una plataforma que permitiría eventualmente lanzar ataques desde virtualmente cualquier parte del globo.
  • Un ataque desde el ciberespacio puede ser letal y causar daños cuantiosos a instalaciones militares, represas, fábricas, centrales de energía, etc., configurándose, en el marco de un conflicto armado, como un acto de agresión, siendo posible que, de tener como objetivo población civil y causarle daños superfluos (generar hambruna por inundaciones a campos de cultivo, por ejemplo), pueda configurarse como una violación al Derecho Internacional Humanitario.


Fuente de la imagen: https://www.geopolitica.ru/es/article/cibergeopolitica-una-disciplina-emergente-y-el-caso-de-la-india

Escrito por Silvio Mezarina García

Silvio Mezarina García

Magister en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho de la Integración y Organismos Internacionales en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Asimismo, ha sido Profesor de Derecho Internacional Público, Derecho Internacional Privado y de Política Internacional en la referida Facultad. Asesor legal de la Oficina de Derecho Internacional Público del Ministerio de Relaciones Exteriores. Ex Secretario Técnico de la Comisión intersectorial de Derecho internacional Privado de la Conferencia de La Haya.

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