Hacia la simplificación del Derecho Internacional Humanitario

El Derecho Internacional Humanitario (DIH) es una rama del Derecho de Gentes que se ocupa de regular las hostilidades. Su base jurídica se halla en varios tratados, de los cuales destacan los famosos Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales, normas consuetudinarias y principios generales del derecho (Kolb 2016: pp. 49 y ss.).

De la revisión de los Convenios de Ginebra de 1949, observamos una serie de normas con una orientación que podemos clasificar de reglamentaria, en tanto que cada uno de estos tratados es muy detallado, al poseer varias normas a considerar. Por ejemplo, el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra contiene 143 artículos organizados en títulos, secciones y capítulos. Sumados todos los artículos de los cuatro convenios de Ginebra, sin considerar los anejos, se obtiene un total de 429 artículos (¡!). Habría que considerar, adicionalmente, que el lenguaje del DIH no es necesariamente accesible (Thürer 2011: p. 51).

Estos elementos nos llevan a pensar sobre la necesidad de simplificar el DIH para lograr una comprensión directa del mismo. Sin embargo, existe un motivo de fondo mucho más importante, aunque ligado con este factor numérico y de compleja comprensión lingüística, que es el de la real aplicación del DIH en el campo de batalla: ¿Cómo exigir el cumplimiento del DIH a aquellos que participan de las hostilidades si se debe tener en consideración, prácticamente, un sinnúmero de normas? ¿Podrá saber qué hacer un combatiente en el momento preciso, enfrentando un lenguaje difícil y teniendo en cuenta que las situaciones de conflicto armado son de gran tensión psicológica?

De hecho, el DIH requiere ser simplificado en una adecuada aproximación. Con ello, no se quiere afirmar que las normas convencionales del DIH deban reducirse en sí, sino que su comprensión debe partir de la identificación de sus elementos básicos para que, finalmente, el DIH pueda ser aplicado plenamente una vez configurado un conflicto armado (en adelante, CA). En tal sentido, la simplificación del DIH está ligada a un replanteamiento de su estudio y difusión, pensando sobre todo para que quienes participen de las hostilidades sean capaces rápidamente de saber qué hacer ante una determinada situación, en el contexto de un CA.

Aquí cabe señalar que Ihering ofrecía una división entre los juristas teóricos y los juristas prácticos. El primero se encarga de la abstracción y el segundo de la diagnosis (Ihering 2002: p. 83), produciéndose un balance entre uno y otro tipo de jurista. Bajo este esquema, el profesor alemán reclamaba que los conceptos jurídicos “existen por la vida y deben legitimar las condiciones que la vida, para su uso, ha encontrado” (Ihering 2002: p. 80). En este marco, la lógica de la simplificación supone pensar más que como jurista teórico, como un jurista práctico: plantear las instituciones de DIH para una capacitación eficaz de los operadores, con el fin que realmente las reconozcan y respeten.

La propuesta que me gustaría sostener aquí es, antes de entrar al corpus iuris convencional del DIH, que esta rama sea comprendida con base a sus principios generales. Esto implica reconocer que la codificación de normas consuetudinarias, realizada por el Comité Internacional de la Cruz Roja, ya resulta en sí un avance fundamental en este camino de la simplificación: del sinfín de artículos que componen a los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos Adicionales, se ha logrado aterrizar a un total de 161 artículos, que recorren temas centrales del DIH, en una división basada en normas consuetudinarias aplicables a conflictos armados internacionales (CAI) y/o conflictos armados no internacionales (CANI)[1]. Como señalaba Sandoz (2003: p. 26) antes de la publicación de la “Lista de las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario”, “[t]he most useful start for the process of simplification would obviously be to make the rules applicable in all armed conflicts the same”.  La mencionada Lista recogió, en gran parte, esta visión.

En ese sentido, ¿por qué habiendo logrado una simplificación con las normas consuetudinarias sería necesario lograr una simplificación adicional? Porque los principios generales del derecho (PGD) son fuentes del derecho internacional distintas a la costumbre internacional y porque constituyen las directrices que orientan al DIH. Al servir no solo de inspiración para las normas jurídicas más específicas, los PGD recogen el espíritu de una determinada rama del Derecho, pudiendo ser, por ello, considerados como vía adecuada para sintetizar, en su esencia, a todo el DIH.

Tal proceso de simplificación supone el proceso de identificar la raison d’être de cada una de las normas de DIH y lograr la síntesis más elevada. La pregunta que se tendría que resolver aquí es ¿cómo realizar esta simplificación? Se debe tener presente, nuevamente, la perspectiva de un jurista práctico.

Desde un punto de vista metodológico, nada descarta que sea posible partir de las normas consuetudinarias humanitarias para fines de esta simplificación. Se trataría, entonces, de una simplificación de la simplificación. Este camino sería el más aconsejable producto del valiosísimo trabajo de Henckaerts y Doswald-Beck (2007) en la materia, que supuso que los operadores puedan tener consigo un resumen de las normas consuetudinarias.

¿Y cuáles serían esos principios del DIH? En este breve artículo, me permito destacar tres, que son los siguientes:

a) En primer lugar, el principio de humanidad, el cual sería el punto de inicio y la base más sólida de todo este proceso de simplificación, porque supone reconocer que la esencia misma del DIH es proteger al ser humano en el contexto de un conflicto armado. Y este principio cruza el gran número de normas que contienen los Convenios de Ginebra, por eso, por ejemplo, es que la Norma 87 de la “Lista de las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario” (en adelante, la Lista) señala que “[l]as personas civiles y las personas fuera de combate serán tratadas con humanidad”, y esto tanto en el marco de un CANI como de un CAI.

Este principio entra en una relación dialéctica con el de necesidad militar, cuyo balance explica muchas de las dinámicas del DIH[2] (Kolb 2016: pp.77 – 78). El DIH supone una respuesta inteligente de no desconocer la realización de un enfrentamiento bélico y, partiendo de este difícil entramado fáctico, humanizar el combate. Ni peca de un humanismo extremo que bordee con la irrealidad y que se olvide del escenario especial configurado, ni peca de militarista desconociendo que existen vidas humanas envueltas y que click here se verían perjudicadas por la atrocidad del despliegue militar desbocado. En ese sentido, Thürer (2011: p. 46) sostiene que la finalidad del DIH “is to infuse to the greatest extent possible the conduct of war with the ethics of civil life.”

b) En segundo lugar, tendríamos el principio de distinción que se recoge en la Norma 1 de la referida Lista, la cual afirma que “[l]as partes en confl­icto deberán distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes. Los ataques solo podrán dirigirse contra combatientes. Los civiles no deben ser atacados.” La claridad de este principio nos revela que existe una línea roja importante en el desarrollo de las hostilidades: que la población civil no puede ser objeto de ataque. Por lo tanto, se debe preservar en todo momento la seguridad de estas personas.

c) Un tercer principio es el de proporcionalidad, recogido en la Norma 14 de la Lista, según el cual “[q]ueda prohibido lanzar un ataque cuando sea de prever que cause incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.” Considerando que existe un interés latente de vencer al enemigo en el campo de las hostilidades, es necesario que el ataque generado se encierre en la necesidad

Estos tres principios, inter alia, ayudan al operador a saber qué hacer en una determinada situación porque plantean criterios básicos que permiten tomar decisiones acertadas en la lógica del cumplimiento de las obligaciones que crea el DIH. De modo tal que la difusión del DIH debe brindar siempre un lugar central a sus principios, explicando las demás normas siempre conectadas a estos.

Reflexión final

La “Lista de las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario” resulta un esfuerzo sumamente valioso para efectos de la simplificación del DIH.

Sin embargo, en un siglo en el que la presencia de conflictos armados no se ha extinguido, y principalmente los de índole no internacional, es importantísimo que se forje, desde la doctrina, un esfuerzo por realizar la simplificación de la simplificación sobre la aproximación del DIH, en la búsqueda de sus principios generales, sin descuidar todo el avance logrado a través de sus normas convencionales y consuetudinarias, y, con ello, facilitar que el DIH cumpla con su finalidad última, que es la protección del ser humano en el contexto de las hostilidades.


Fuente de la imagen: https://www.diariomasonico.com/reportajes/la-masoneria-espanola-pro-la-paz-mundial-1892

Bibliografía

Von Ihering, R. (2002) ¿Es el Derecho una ciencia?, Granada: Comares.

Henckaerts, J-M.; Doswald-Beck, L. (2007). El derecho internacional humanitario consuetudinario. Vol. 1: Normas. Buenos Aires: Comité Internacional de la Cruz Roja.

Kolb, R. (2016). Advanced Introduction to International Humanitarian Law, Cheltenham/Northampton: Edward Elgar.

Sandoz, Y. (2003). International humanitarian law in twenty-first century. En: McCormack, T.; McDonald, A. Yearbook in International Humanitarian Law, vol. 6, La Haya: T.M.C. Asser Press.

Thürer, D. (2011). International Humanitarian Law: Theory, Practice, Context. En: Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, vol. 338.

Referencias

[1] No ha sido el primer intento de simplificación. En 1988, el Comité Internacional de la Cruz Roja publicó un texto titulado “Basic rules of international humanitarian law in armed conflicts”; en él se recogían siete reglas que buscaban sintetizar las normas contenidas en los Convenios de Ginebra y los Protocolos Adicionales. Evidentemente, el texto fue elaborado para propósitos de difusión y no para sustituir al texto de los tratados. Información disponible: < https://www.icrc.org/en/doc/resources/documents/misc/basic-rules-ihl-311288.htm>

[2] Ahora bien, la Lista la recoge en varios de sus artículos y se alude a ella como “necesidad militar imperiosa” en sentido de salvedades a las normas consuetudinarias. Ver, en ese sentido, las Normas 38, 43, 50, 56, 125, y 134.

Escrito por Pablo César Rosales Zamora

Pablo César Rosales Zamora

Asesor legal en la Oficina de Derecho Internacional Público del Ministerio de Relaciones Exteriores. Profesor de Derecho de los Tratados en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de Derecho Internacional Público en la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Ciencia Política y Gobierno con mención en Relaciones Internacionales por la Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster título propio en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales por el Instituto Universitario de Investigación “Ortega y Gasset” de Madrid. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Anteriormente, ha sido colaborador en calidad de asesor académico de la Academia Nacional de Estudios Transnacionales (ANET) del Brasil, así como investigador en el Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP).

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