Opinión Consultiva OC-24/17: los desafíos para el Perú

En respuesta a las interrogantes planteadas por Costa Rica, el pasado 9 de enero, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) emitió la Opinión Consultiva OC-24/17 sobre las obligaciones que los Estados tienen respecto al reconocimiento jurídico (i) del nombre y género de las personas trans* y (ii) de las uniones entre personas del mismo sexo.

¿Cuáles son las principales afirmaciones en torno a ambos asuntos? ¿En qué medida afecta al Perú? Y ¿Cuáles son las acciones que debe tomar? Estas son las principales preguntas que se buscarán responder en las líneas que siguen.

El ABC de la OC-24/17

Como parte de su corto –pero relevante– desarrollo jurídico en torno a los temas LGTB, la Corte IDH emitió la OC-24/17, una opinión consultiva que –además de ser histórica– es de carácter vinculante para todos los Estados que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y han aceptado la competencia de la Corte IDH.

Así, no se deje engañar por el nombre. Las opiniones consultivas del tribunal son tan vinculantes como lo son sus sentencias. Estas deben ser cumplidas por los Estados. Y, ¿el Perú calza en estos supuestos? – Sí. En 1978, el Estado peruano ratificó la CADH y tres años más tarde aceptó la competencia del tribunal.  Es más, a partir de una lectura conjunta del artículo 55 y la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución, nuestro ordenamiento jurídico además de reconocer los tratados celebrados por el Estado peruano –y por tanto, también sus interpretaciones– como parte del derecho nacional, afirma que las normas internas deben ser interpretadas conforme a ellas. Queda claro entonces que lo establecido en la OC-24/17 ya forma parte de nuestro ordenamiento.

Retomando lo señalado previamente, la opinión consultiva abarca dos temas aún sensibles en gran parte de las Américas: el reconocimiento de la identidad de género y el matrimonio igualitario. Sin embargo, ¿cuáles son los matices que se han detallado al respecto? ¿Qué estándares mínimos deben cumplir los Estados en ambos asuntos?

Consciente del contexto en el que las personas LGTB se desarrollan, la Corte IDH se ha encargado de construir un marco jurídico que tenga como base el derecho a la igualdad y a la no discriminación contemplados en los artículos 1.1 y 24 de la CADH. Los Estados no cuentan más con una “carta blanca” para la regulación de ninguno de los temas.

El reconocimiento de la identidad de género

Según lo resuelto por la Corte IDH, tanto el nombre como el género –es más, cualquier otro dato de los documentos de identidad– constituyen derechos protegidos por los artículos 3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica), 7.1 (Derecho a la libertad personal), 11.2 (Derecho a la vida privada) y 18 (Derecho al nombre) de la CADH.

Hasta este punto, quien conoce del caso Romero Saldarriaga –uno sobre el reconocimiento del nombre y género de una mujer trans*[1]– podrá pensar que lo resuelto por el Tribunal Constitucional satisface lo dispuesto en la opinión consultiva. Y es que, en la sentencia del 21 de agosto de 2016, nuestro tribunal afirmó –por primera vez, también– cuál es la vía idónea para reconocer la identidad de género: la judicial a través del proceso sumarísimo.

De acuerdo con la OC-24/17, ¿resulta suficiente lo decidido por nuestro Tribunal Constitucional? – No.

En la actualidad, aún muchas solicitudes de reconocimiento de nombre y género son conducidas por la vía judicial a pesar de la inexistencia de parámetros que permitan conocer cuáles son los requisitos necesarios para obtener lo solicitado. En una investigación se reveló que, debido a esta laguna, “las personas solicitantes cuentan con una suerte de lista ad hoc, homogénea y espontánea de requisitos probatorios”[2] que abarcan certificados médico-físico y psicológico-psiquiátricos. Son estas complejidades –que no fueron desarrolladas en la sentencia del caso Romero Saldarriaga– aquellas que impiden que el dictamen de nuestro Tribunal Constitucional sea suficiente.

Por lo tanto, el problema no es –necesariamente– que la vía para reconocer la identidad sea la judicial sino que en ella se encuentren excesivas formalidades e invasivas pruebas.

Frente a este tipo de realidades, el tribunal acertadamente señaló que “en lo que respecta a los certificados médicos, psicológicos o psiquiátricos que se suelen requerir en este tipo de procedimientos, la Corte entiende que además de tener un carácter invasivo y poner en tela de juicio la adscripción identitaria llevada a cabo por la persona, descansan en el supuesto según el cual tener una identidad contraria al sexo que fue asignado al nacer constituye una patología”.

Yendo un paso más allá, también se pronunció sobre otro tipo de prueba frecuentemente utilizada: los certificados policiales. Respecto a ellos, señaló que “entiende que si bien los mismos pueden buscar una finalidad legítima […] también se puede entender que ese requisito resulta en una restricción desproporcionada en la medida que se traslada de forma irrazonable al solicitante del procedimiento una obligación del Estado, que no es otra que la armonización de los registros en los cuales constan los datos de identidad de las personas. En este punto, cabe recordar que la protección a terceros y al orden público se debe garantizar por medio de distintos mecanismos legales que no impliquen, permitan o tengan como consecuencia el menoscabo, la lesión o el sacrificio de los derechos fundamentales de las personas”.

Para la Corte IDH, ambos certificados además de ir contra del espíritu del principio de no discriminación –al presentarse como obstáculos que afectan únicamente a personas trans*–, también atenta contra la intimidad de la persona solicitante. Recordemos que la naturaleza de los procesos de reconocimiento de la identidad es meramente declarativa.

Pareciera entonces que –al igual que el Estado peruano– ningún otro Estado cuenta con un escudo jurídico que le permita “protegerse” –o mejor dicho, resistirse– al reconocimiento del nombre y género de quien así lo desee. Pero, sobre todo, este no puede permitir la degradación de quien lo solicita.

El reconocimiento de las parejas del mismo sexo: el matrimonio igualitario

El segundo tema abordado corresponde al reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo: uno ya abordado jurisprudencialmente por la Corte IDH en recientes años.

En 2012, la corte se pronunció por primera vez sobre un caso LGTB que –si bien no configura como uno de reconocimiento de parejas del mismo sexo– estableció un precedente de relevancia histórica. A partir del caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile –un caso en el que se niega la custodia de sus hijas a una mujer por ser lesbiana el tribunal afirmó que la orientación sexual configuraba también una categoría protegida por el principio click here de no discriminación de la CADH[3].

Años más tarde, en Duque Vs. Colombia –un caso sobre el derecho de pensión de la pareja supérstite de una relación entre personas del mismo sexo– acogería nuevamente el precedente, reiterando la postura de la Corte IDH en contra de normas o prácticas que discriminaran por orientación sexual[4].

La pregunta sobre el matrimonio igualitario, sin embargo, no presentaba respuesta.

A partir de lo dispuesto en la OC-24/17, los Estados tienen la obligación de garantizar “todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo”. Esta afirmación se daría dentro del marco de protección de los derechos contemplados en los artículos 2 (Deber de adoptar disposiciones del Derecho interno), 11.2 (Derecho a la vida privada y familiar) y 17 (Protección a la familia).

Sin embargo, para la corte no resultaría viable la creación de una institución que, a pesar de producir los mismo efectos y otorgue los mismos derechos, mantenga nombres distintos pues “existiría el matrimonio para quienes, de acuerdo al estereotipo de heteronormatividad, fuesen considerados “normales” en tanto que otra institución de idénticos efectos pero con otro nombre, se indicaría para quienes fuesen considerados “anormales” según el mencionado estereotipo.”

A este punto, puede estar preguntándose cuál debería ser la postura de la Corte Superior de Lima en el caso Ugarteche ­–uno relacionado al reconocimiento de un matrimonio celebrado en el extranjero con una persona de su mismo sexo–. Y, está en lo correcto: el Perú debe reconocerlo.

Nuevamente, la guía utilizada parte de un mismo punto: el principio de no discriminación, en este caso por orientación sexual. Para la Corte IDH, resulta inadmisible que un Estado mantenga o cree instituciones dirigidas únicamente a un sector de la población pues esto sería discriminatorio y, por tanto, contrario a la CADH.

 

El Estado peruano y la OC-24/17: ¿qué medidas se deben adoptar?

A partir del control de convencionalidad –entendido como la aplicación de la CADH y las interpretaciones hechas por la Corte IDH a casos concretos por parte de funcionarios públicos[5]– el Perú se encuentra automáticamente obligado a llevar a la práctica lo dispuesto en la opinión consultiva. Como bien intuye, el Estado peruano no puede huir de la OC-24/17.

Aunque su aplicación pueda ser progresiva, el riesgo es real: el Estado puede ser demandado internacionalmente. Su actuación debe ser inmediata. Pero, ¿qué medidas se pueden implementar?

Respecto a la identidad de género, es de primer orden la creación de un proceso administrativo o notarial que permita el reconocimiento del nombre y género de manera célere sin necesidad de presentar certificados médicos (físicos o psicológico-psiquiátrico) o cualquier otro que vulnere la intimidad de la persona solicitante.

Sin embargo, encontrándonos en un contexto en el que los procesos judiciales son los que priman como vía idónea para el reconocimiento de la identidad, se deberán tomar medidas preventivas que se adecuen a la OC-24/17: establecer como requisitos prohibidos los certificados médicos, por ejemplo. De igual manera, resulta fundamental la capacitación de los operadores jurídicos encargados de analizar estos casos desde un enfoque de derechos humanos que los sensibilice y capacite en el tema.

En relación al matrimonio igualitario, es de suma relevancia que el Estado peruano aprueba una norma encargada de reconocer los mismos derechos de una pareja heterosexual a una del mismo sexo, pero mientras esto se encuentre en curso, el Perú deberá encargarse de –por lo menos– generar mecanismos prácticos que permitan reconocer derechos a aquellas parejas que cumplan con determinadas formalidades (la cantidad de años que se encuentran juntos, por ejemplo).

Los desafíos, pero también oportunidades, que se han presentado para el Perú son muchas. El reconocimiento de derechos en favor de personas que han sido violentadas por la sociedad es apremiante. Pensar que el tiempo es solo aquel que lo arreglará es una utopía que más que solucionar, prolonga la vulneración de derechos humanos de quienes se identifican con lo LGTB. Por ello, es el hoy lo que importa.


[*] Fuente de imagen: americatv.com

[1] Ver: Exp. No. 06040-2015-PA/TC.

[2] ZELADA, Carlos J. (2017). Los estándares internacionales para el reconocimiento de las identidades trans*. Lima: DEMUS – Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer, pp. 28.

[3] Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012.Serie C No. 239, párr. 91.

[4] Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310.

[5] Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124; Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, párr. 239.

Escrito por Carolina Neyra Sevilla

Carolina Neyra Sevilla

Alumna del último año de la carrera de Derecho de la Universidad del Pacífico con estudios en la Academia Internacional de la Haya (2017). Asimismo, se desempeña como asistente de investigación en el Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico (CIUP).

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