Algunas reflexiones acerca de la deducibilidad del gasto por concepto de Responsabilidad Social Empresarial

Introducción

Si bien es cierto que las empresas tienen como finalidad principal la generación de ingresos; actualmente, es común escuchar que estas realizan actividades no solo para cumplir con dicho objetivo sino también para contribuir con el desarrollo de su entorno, por ejemplo, protegiendo el medio ambiente o promoviendo mayores niveles de bienestar a las comunidades aledañas a su centro de operaciones.

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Comentarios sobre la ley n° 30424, “ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”, el decreto legislativo nº 1352, que amplía la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, y “el proyecto de reglamento de la ley nº 30424, ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”

INTRODUCCIÓN

La ley Nº 30424 “ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”, modificada por el Decreto Legislativo Nº 30424, que amplía la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, entró en vigencia el primero de enero del año en curso, en razón a ello, realizaremos una serie de comentarios sobre algunos aspectos dogmáticos y prácticos, en lo que medianamente nos sea posible.

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Entrevista a Jueza Janet Rugel: La prisión preventiva y sus implicancias

 IMG_3588+(Copy)C: ¿Qué es la prisión preventiva?

J: Es una medida coercitiva personal que limita la libertad de las personas, con fines exclusivamente de aseguramiento procesal, frente a la apariencia suficiente de comisión delictiva; por tanto la ley [1] exige, no solo graves, sino además, fundados elementos de convicción delictiva, de vinculación del imputado al mismo, una prognosis de pena- en el supuesto de ser condenado- la pena se estima por encima de los cuatro años de pena privativa y el Riesgo Procesal.

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Mujeres penalistas: mitad víctimas, mitad cómplices

Simone de Beauvoir escoge una frase enigmática de su compañero el filósofo J. P Sartre para iniciar uno de los capítulos de El segundo sexo (1949): “Mitad víctimas, mitad cómplices, como todo el mundo”. A partir de esta frase, y en el marco del Mes de la Mujer[1], en las siguientes líneas reflexionamos sobre la situación de las mujeres que se dedican al ejercicio profesional del derecho, particularmente, al área penal.

Siendo Derecho la carrera profesional con mayor cantidad de alumnos matriculados (64 282 alumnos durante el año 2010)[2], “la tendencia relativa al sexo de los estudiantes de Derecho es un dato que no debe pasar desapercibido”[3]. La data más reciente sobre la distribución de postulantes a las facultades de Derecho de las Universidades, al año 2000, nos indica que la relación entre postulantes varones y mujeres es de 52% a 48%, respectivamente[4].A partir de dicha estadística llegaríamos a la conclusión de que, en pleno siglo XXI, hay relativa equidad entre el número de estudiantes mujeres y estudiantes varones en las facultades de Derecho del país.

Sin embargo, el panorama cambia cuando observamos la representatividad de las mujeres en el Derecho Penal. Ya sea en el litigio, la docencia, los eventos académicos u otras áreas del ejercicio profesional, la cifra es bastante inferior al número de hombres penalistas. Esto nos lleva a preguntarnos con preocupación por qué esta especialidad jurídica no es atractiva para un mayor número de abogadas, y si su no elección significa algo más que simple inclinación o preferencia académica.

Entonces, ¿cómo es el ejercicio profesional del Derecho Penal?

El ejercicio profesional del Derecho Penal es el conjunto de actividades que desarrolla el abogado aplicando sus conocimientos especializados en materia penal y procesal penal. Está orientado al uso estratégico de un sistema jurídico que prohíbe –como ultima ratio– aquellas conductas que menoscaben ilegítimamente la libertad de un tercero, protegiendo así la libertad que las personas requerimos para nuestro desarrollo[5].

Pero ejercer el Derecho Penal, es decir, ser penalista, no solo implica un manejo solvente a nivel teórico y práctico de las categorías jurídico-penales, sino que también –y sobre todo- involucra características típicamente relacionadas al género masculino, en tanto que son los hombres los que han acaparado la especialidad. Ello tiene su correlato en que “no sorprende que los rasgos asociados con las mujeres no sean muy valorados por el derecho”[6].. Así, hablamos de un Derecho penal “masculino” porque se privilegian –e incentivan- rasgos asociados a este género. Por ejemplo, el nuevo sistema procesal penal exige que quien litigue esté sujeto a constantes desplazamientos y diligencias dada la oralidad del proceso, ritmo diseñado por y para hombres, que a una mujer gestante o madre se le haría más difícil de manejar. Otro ejemplo es el carácter que tradicionalmente se asocia al género femenino –pasivo, sentimental, susceptible, etc.-, el cual no tendría tanto éxito como el carácter típicamente masculino al momento de enfrentar casos que implican un complejo dilema moral y emocional para quien los juzga, persigue o defiende. Por otro lado, si hacemos el pequeño ejercicio de preguntarle a las penalistas cuántas veces se han sentido acosadas o simplemente incómodas por el trato que le dan sus pares hombres en razón de su sexo, consideramos que las respuestas nos alarmarían.

Pero las mujeres penalistas no solo son víctimas de este sistema jurídico penal, sino también cómplices del mismo. Cómplices, porque callan ante las injusticias del patriarcado en esta área del Derecho, donde los tipos penales simplemente no están construidos de cara a paliar los graves problemas que sufren las propias mujeres y las identidades sexuales contrahegemónicas, como el aborto, las violaciones, el maltrato intrafamiliar, los feminicidios y los atentados de odio contra la población LGTBI; y donde el razonamiento de los magistrados carece de metodología feminista.

Sobre esto último, Yván Montoya aborda un caso emblemático de ausencia de manejo de métodos feministas en el campo penal, como lo es el caso de las masivas esterilizaciones involuntarias de mujeres en el Perú durante el régimen de Alberto Fujimori, llevadas a cabo especialmente en los años 1995 a 1998.  La actuación fiscal en este caso se basó en la “minimización de la gravedad de los hechos probados y la negación de la calificación de los mismos como lesiones dolosas”, “la negación de la calificación de graves violaciones a los derechos y de crimen de lesa humanidad”, así como “la afirmación del consentimiento sobre la base de elementos que lo vician”[7]; mostrando nula perspectiva de género, en perjuicio de las mujeres afectadas.

Frente a esto, consideramos urgente y necesario que las penalistas sean feministas, es decir, que se comprometan activamente desde el ejercicio profesional con “una de las aspiraciones más altas y generales del derecho”[8], como lo es la igualdad.


[1]  RESOLUCION MINISTERIAL Nº 114-2007-MIMDES: Declaran el mes de marzo de cada año como el Mes de la Mujer. En: http://www.mimp.gob.pe/webs/mimp/dia_internacional_mujer/pdf/rm_114_2007_mimdes.pdf

[2] Gráfico Nº 23 Perú: Carreras Profesionales con mayor cantidad de Alumnos Matriculados. 2010. En: http://censos.inei.gob.pe/cenaun/redatam_inei/doc/ESTADISTICA_UNIVERSITARIAS.pdf

[3] GONZÁLES MATILLA, Gorki. La enseñanza del Derecho o los molinos de viento. Cambios, resistencias y continuidades. Lima: Palestra. 2008. p. 74.

[4] Ídem. p.75.

[5] MEINI, Iván. Lecciones de Derecho Penal – Parte General. Teoría jurídica del delito, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. p.21.

 

[6] OLSEN, Francis. “El sexo del Derecho”. En: RUIZ, Alicia E. C, Identidad femenina y discurso jurídico. Buenos Aires: Editorial Biblos. p. 27.

[7] MONTOYA VIVANCO, Yván. “Derecho penal y métodos feministas. A propósito de la actuación del Ministerio Público frente a las masivas esterilizaciones involuntarias de mujeres en el Perú”. En: FERNÁNDEZ, Marisol y Félix, MORALES (Coord.), Métodos feministas en el Derecho. Aproximaciones críticas a la jurisprudencia peruana, Lima: Palestra. 2011. pp. 158 – 179.

[8] FISS, Owen. “¿Qué es el feminismo?”. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante, Nro. 14, p. 335.

 

El caso Lava Jato y su vínculo con altos funcionarios peruanos

Breve resumen del caso

Lava Jato es el nombre de una operación policial que se encuentra a cargo de la Policía Federal de Brasil, la cual inició en 2013 con el descubrimiento de una posible red de lavado de activos. Este hecho condujo a que en marzo del 2014 se detuviera a Paulo Roberto Costa, ex director de Abastecimiento de Petrobras. Petrobras es la empresa más grande de Brasil y la más grande empresa estatal de Latinoamérica. Esta empresa licitaba obras a empresas brasileras de construcción e ingeniería, en virtud de un programa impulsado por el entonces presidente Inàcio Lula Da Silva, a fin de estimular el empleo.

Las investigaciones hasta la fecha han arrojado que Petrobras, a través de sus funcionarios, habría solicitado sobornos a cambio de favorecer la contratación de ciertas empresas. Este dinero habría sido repartido entre funcionarios públicos, políticos y empresarios; dinero que luego habría sido blanqueado y transferido a cuentas en el extranjero. Entre los involucrados e investigados se encuentra el ex presidente de Brasil, Lula Da Silva.odebrechtperu

Un aspecto importante es que varias de las obras o proyectos habrían sido realizados en otros países de América Latina, entre los cuales estaría Perú. Y es que las empresas que se habrían “repartido” las obras, han tenido contratos con el Estado peruano. Una de ellas es la ya conocida empresa Odebrecht.

Hasta el momento, se sospecha que en este escándalo de corrupción se encuentran vinculadas altas autoridades de los regímenes presidenciales de Alejandro Toledo, Alan García y Ollanta Humala. A continuación, se expondrán brevemente los indicios que, según la información recabada por los medios de comunicación, llevarían a sustentar dicha vinculación con aquellos gobiernos.

Vinculación con el gobierno de Alejandro Toledo

En 2006, durante el gobierno del expresidente Alejandro Toledo se aprobó la Ley N° 28670 que declaró de necesidad pública e interés nacional la implementación de un Comité de Alto Nivel para la negociación de concesiones. Dicha norma indica en su artículo 3 que “los impedimentos para ser postores contenidos en las bases administrativas de los procesos de promoción de la inversión privada a que se refiere el Decreto Legislativo N° 674 (…), son inaplicables e inexigibles”.

La aprobación de esta norma se dio en un lapso de tiempo bastante corto e inusual, razón por la cual se considera como indicio de supuestos favorecimientos a las empresas Odebrecht, Queiroz Galvao S.A. y Graña y Montero, las cuales estaban impedidas de participar en el Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur Perú- Brasil. Otros hechos tomados como indicios de posibles favorecimientos serían, por un lado, el que Odebrecht S.A.haya realizado donaciones a la ONG Centro Global para el Desarrollo y la Democracia, en la cual Alejandro Toledo preside en Consejo Directivo. Por otro lado, se ha tomado en cuenta que Odebrecht contrató con el Estado peruano durante el gobierno de Toledo por la suma de 250 millones de soles, aproximadamente.[1]

Vinculación con Alan García

En relación al expresidente Alan García, se sospecha de su posible involucramiento en el caso Lava Jato debido a que fue mencionado en conversaciones que tuvo el exministro de Desarrollo, Industria y Comercio Exterior de Brasil, Miguel Jorge, con ejecutivos de Odebrecht y el entonces presidente Lula Da Silva. Según dichos mensajes, Luda Da Silva habría llevado a cabo lobby a fin de que Odebrecht gane varias licitaciones en Perú.[2] Según la Policía Federal de Brasil, la mencionada empresa habría pretendido aprovechar la visita del expresidente brasilero para que este utilice sus influencias a fin de pactar con el gobierno peruano bajo el mando de Alan García, en ese momento.[3] Cabe anotar que, durante el segundo gobierno de Alan García, Odebrecht “se adjudicó contratos por obras que ascienden a más de 3 mil 400 millones de soles”.[4]

Vinculación con Ollanta Humala

En cuanto a la vinculación con el régimen presidencial de Ollanta Humala, el informe de la Policía Federal de Brasil señala la existencia de un correo electrónico interceptado a Fernando Migliaccio da Silva, ex-ejecutivo de Odebrecht, en el cual figurarían las iniciales “OH”, las cuales, según la hipótesis manejada por las autoridades brasileras, corresponderían a Ollanta Humala. Dichas iniciales se encontrarían junto a una referencia al monto de tres millones de dólares, razón por la cual las autoridades de Brasil sospechan que el Presidente Humala habría recibido un soborno por dicha suma de dinero.[5] Esta información ha sido contrastada con la agenda del celular de Marcelo Odebrecht, en la cual también se encontraban las iniciales y se indican reuniones en Lima con “OH”. De hecho, en dicha agenda aparecen referencias a reuniones que se habrían llevado a cabo en junio de 2011, cuando Humala era candidato; y en mayo de 2013 y octubre de 2014, entre Humala, la primera dama Nadine Heredia y altos funcionarios de Odebrecht, cuando aquel ya era jefe de Estado.[6]

Es importante mencionar que Migliaccio es sindicado como el administrador de diversas empresas off shore en paraísos fiscales que habrían sido empleadas, según las autoridades de Brasil, para el lavado de activos y para el pago irregular a funcionarios públicos brasileros y de otros países.[7]

Un dato adicional a tener en cuenta es que, durante el gobierno de Ollanta Humala, la empresa Odebrecht habría pactado concesiones con el gobierno peruano por la suma ascendiente a 20 mil 424 millones 960 mil 122 soles.[8]

Posibles delitos cometidos

Pues bien, una vez repasados los indicios que llevan a sospechar de irregularidades o favorecimientos por parte de los tres últimos gobiernos en relación con la empresa brasilera Odebrecht, se analizarán los posibles delitos que los altos funcionarios peruanos habrían cometido en virtud de dichos elementos indiciarios.

  • Delito de cohecho

En relación a los supuestos sobornos o pagos irregulares que las empresas de Brasil habrían otorgado a funcionarios peruanos, estos hechos encajarían en el delito de cohecho, tipificado en el artículo 393° del Código Penal peruano. Este es un delito especial que consiste en la compra-venta de la función pública. La característica en común entre todos los delitos de cohecho (activo y pasivo) es la bilateralidad pues siempre intervienen dos partes: el funcionario que acepta o pide el pago a cambio de la venta de su función pública; y el individuo que compra la función o recibe la oferta por parte del funcionario.[9]

El bien jurídico específicamente protegido en el delito de cohecho pasivo propio es la imparcialidad, la cual es fundamental para hablar de un adecuado funcionamiento de la administración pública –la cual es el bien jurídico genérico en los delitos de corrupción-. En virtud del principio de imparcialidad, todo funcionario público debe actuar con objetividad y neutralidad, tomando decisiones guiado por el interés general y no por intereses privados.[10]Es así que desde el momento en que un funcionario simplemente solicita un pago o ventaja indebida, el delito ya se encuentra consumado.

En este orden de ideas, el pedir o aceptar dinero u otra ventaja a cambio de, por ejemplo, asegurar una concesión o pactar un contrato público con una empresa privada encajaría en el supuesto del delito de cohecho pasivo propio, por el cual se sanciona al “funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas”.

De los hechos del presente caso se entendería que los pagos indebidos se habrían realizado a cambio de que los funcionarios peruanos otorgaran las concesiones o contrataran con empresas de Brasil como Odebrecht, favoreciéndola de manera ilegítima. Un favorecimiento indebido supondría un acto reñido con el deber de imparcialidad de los funcionarios públicos y, por lo tanto, sería una vulneración de las obligaciones funcionariales; es decir, se habría recibido dinero a cambio de transgredir el principio de imparcialidad y la normativa sobre contrataciones públicas.  El aceptar o solicitar dinero a cambio de dicha transgresión de las obligaciones propias del cargo público, como podría haber ocurrido en este caso, permitiría sostener la tesis de la posible comisión del delito de cohecho pasivo propio.

  • Delito de colusión

Por otra parte, con respecto a los indicios de posibles favorecimientos por parte de los gobiernos de Alejandro Toledo, Alan García y Ollanta Humana para la empresa brasilera Odebrecht en la contratación para obras y el pacto de concesiones, dichos elementos probatorios podrían llevar a sustentar la posible comisión del delito de colusión.

Este delito se encuentra tipificado en el artículo 384° del Código Penal peruano, por el cual se sanciona a aquel “funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado”.

El bien jurídico que se protege de manera específica en este tipo penal es “la asignación eficiente de recursos públicos en las operaciones contractuales que el Estado lleva a cabo, o en cualquier tipo de operaciones a cargo de este”.[11]

En relación a los hechos del caso, es importante esclarecer qué debe entenderse por aquel funcionario o servidor que interviene “por razón de su cargo” coludiéndose con un privado. Al respecto, una mirada restrictiva considera que el sujeto activo solo será el funcionario que tenga entre sus competencias el suscribir el contrato representando al Estado. Sin embargo, una interpretación más adecuada es aquella que, siendo más extensiva, postula que el autor del delito de colusión será aquel funcionario o servidor que tenga la posibilidad incidir sobre el proceso de contratación por medio de opiniones, informes, etc. No se requiere que el funcionario sea parte del comité de selección o que sea quien tenga que suscribir personalmente el contrato.[12] En virtud de esta teoría, un presidente de la república bien podría ser autor de un delito de colusión.

Finalmente, sobre el delito de colusión, es indispensable dejar anotado que el acuerdo colusorio, justamente por la naturaleza secreta o subrepticia que lo caracteriza, requerirá de diversos indicios para que sea probado judicialmente.[13] En este marco, elementos como las iniciales “OH”, los correos electrónicos que hablan de reuniones entre Lula da Silva en Perú, los altos montos por los cuales se pactaron concesiones y se contrató con Odebrecht, la premura con la que se aprobó una norma que favoreció a empresas brasileras que se encontraban impedidas de contratar con Perú, etc., son indicios que sumados a otros, podrían llevar a sustentar de manera seria la hipótesis acerca de la comisión de delitos de colusión y, muy posiblemente, de sobornos o cohechos con los cuales se podría haber entregado a cambio de dichos favorecimientos o colusiones.

Conclusión

La información que los medios de comunicación de Brasil y Perú vienen brindando sobre el caso Lava Jato deben ser investigados por las autoridades peruanas a fin de determinar si se cometieron o no delitos de corrupción por parte de altos funcionarios peruanos en relación con las empresas brasileras ya mencionadas.

Hasta el momento, los datos con los que se cuenta podrían constituir indicios sobre los cuales se pueden construir hipótesis lógicas sobre la supuesta comisión de delitos de cohecho pasivo propio, cohecho activo y colusión. La naturaleza clandestina de la forma de comisión de estos delitos no permite que estos sean probados fácilmente a través de pruebas directas (por ejemplo, documentos firmados por el funcionario público y el particular en el cual se deje constancia del acuerdo colusorio o del dinero entregado a manera de soborno). Es por ello que el trabajo deberá realizarse sobre todo por medio de pruebas indiciarias que sigan sumando a las ya existentes a fin de llegar a la luz en un caso de alta corrupción y escala internacional como lo es Lava Jato.


[1]Diario Correo. http://diariocorreo.pe/politica/fiscalia-abre-investigacion-a-toledo-y-kuczynski-por-el-caso-odebrecht-659394/  Consultado el 15 de marzo de 2016.

[2] Diario Perú 21. http://peru21.pe/politica/alan-garcia-su-nombre-aparece-mail-investigado-policia-brasil-caso-lava-jato-2228707 Consultado el 16 de marzo de 2016.

[3] Diario Correo. http://diariocorreo.pe/politica/alan-garcia-es-mencionado-en-mas-emails-por-caso-lava-jato-644285/  Consultado el 16 de marzo de 2016.

[4] IDL Reporteros. Los contratos de Odebrecht en Perú. https://idl-reporteros.pe/wp-content/uploads/2016/03/contratos-odebrecht-peru.html  Consultado 22 de marzo de 2016.

[5] Diario La República. http://larepublica.pe/politica/744272-caso-lava-jato-exejecutivo-de-odebrecht-habria-transferido-dinero-peru  Consultado el 17 de marzo de 2016.

[6]IDL Reporteros. Nuevos documentos vinculan a Humala con Odebrecht.  https://idl-reporteros.pe/nuevos-documentos-vinculan-a-humala-con-odebrecht/ Consultado el 17 de marzo de 2016.

[7]Cuarto Poder.  Ibidem.

[8] IDL Reporteros. Los contratos de Odebrecht en Perú. https://idl-reporteros.pe/wp-content/uploads/2016/03/contratos-odebrecht-peru.html  Consultado 22 de marzo de 2016.

[9] MONTOYA VIVANCO, Yván y otros. Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración pública. Lima: Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2013, p. 79.

[10] MONTOYA VIVANCO, Yván (coord.). Manual de delitos contra la administración pública. Lima: Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2016, p. 97.

[11] GUIMARAY MORI, Erick. La tipificación penal del delito de colusión. Boletín Anticorrupción, N° 7, p. 4. Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/boletin/octubre_2011_n07.pdf

[12] MONTOYA VIVANCO, Yván (coord.). Op. Cit, p. 138.

[13] MONTOYA VIVANCO, Yvàn (coord.). Ibidem, p. 139.

Aplicación del derecho penal al desastre ambiental-petrolero de la Amazonía peruana

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