Distorsión de la violencia como medio en el delito de usurpación: Análisis a un año de la vigencia de la ley Nº 30076

I. INTRODUCCIÓN

A más de un año de la publicación de la Ley N.°30076[1] que modificó diversos artículos del Código Penal –en adelante CP−, así como la normativa procesal y de ejecución, la cual constituyó una de las modificaciones más importantes a la legislación sustantiva por la cantidad de dispositivos que fueron abordados, corresponde evaluar los cambios a la regulación a efecto de establecer la correlación estructural y sistemática que debe guardar el ordenamiento penal, como modelo negativo de convivencia. Ello porque el sistema penal desvalora los comportamientos humanos que considera más insoportables en la medida en que atacan los bienes jurídicos más relevantes para el orden de la vida social[2].

En los últimos años, el legislador, con sus diversas modificaciones, ha generado una distorsión en el quantum de las penas impuestas como sanción, las que han dejado de ser proporcionales en su relación con los bienes jurídicos protegidos por cada tipo penal; asimismo, ha pretendido dar solución a la problemática social, a través de la exacerbada aplicación del sistema penal, que casi siempre se ve desbordado por diversos factores[3].

Echar mano al Derecho Penal se ha convertido en el medio más utilizado para pretender apaciguar el constante incremento de la criminalidad, cada vez más organizada[4], y mandar como mensaje a la sociedad “que el Estado reacciona frente a este fenómeno”.

En este marco se desarrollaron modificaciones de la legislación penal, una de las cuales afectó sustancialmente los alcances normativos del artículo 202 del CP que regula el delito de usurpación, la cual no solo incrementó el baremo de los años de privación de libertad, sino que adicionó un supuesto de hecho y generó una inconsistencia entre el desarrollo legal y doctrinario sobre el concepto violencia.

Por su parte, las agravantes del delito, previstas en el artículo 204 del CP, presentaron también un aumento del reproche en la pena conminada y algunas cuestiones de trascendencia en relación con el delito base.

La reforma –parcial– del delito de usurpación se dio en el contexto de las constantes invasiones de terrenos eriazos de propiedad del Estado o de particulares, por grupos organizados, para fines habitacionales o agrícolas que generaron y generan en la actualidad preocupación en la población, la que se ha visto capitalizada por la prensa, quienes como siempre exigen frente a estas acciones una mayor reacción de las autoridades.

II.MODIFICACIONES AL ARTÍCULO 202 Y 204 DEL CP

En el siguiente cuadro comparativo se aprecian las versiones originales de los artículos 202 y 204 del CP y las modificaciones efectuadas por la Ley Nº 30076:

VERSIÓN ORIGINAL MODIFICACIÓN POR LA LEY 30076
Artículo 202.- Usurpación

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años:

  1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.
  2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
  3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.
Artículo 202.- Usurpación

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años:

  1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.
  2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
  3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.
  4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.


La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes.

 

Artículo 204.- Formas agravadas de usurpación

 

La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años cuando:

  1. La usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos.
  2. Intervienen dos o más personas.
  3. El inmueble está reservado para fines habitacionales.
  4. Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios públicos o de  comunidades campesinas o nativas
 

Artículo 204.- Formas agravadas de usurpación

 

La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, cuando la usurpación se comete:

  1. Usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos.
    2. Con la intervención de dos o más personas.
    3. Sobre inmueble reservado para fines habitacionales.
    4. Sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o sobre bienes destinados a servicios públicos o inmuebles que integran el patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad competente.
  2. Afectando la libre circulación en vías de comunicación.
    6. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales.
    7. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público.

Será reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada.

La primera modificación del artículo 202 del CP se refirió al quantum de la pena, la cual eleva el reproche penal a los autores de este tipo de delitos, incrementándose el mínimo de uno a dos años y pasando de un límite máximo de tres a cinco años de privación de libertad, con lo que se inserta la potencial posibilidad de imponer una sanción con carácter de efectiva a los condenados por este ilícito.

Se agregó además un inciso a la forma básica que sanciona a quien sin conocimiento del agraviado y mediante actos ocultos o tomando precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse, ingresa a un inmueble entiéndase con el objeto de despojar de la posesión al que la ostentaba. La norma claramente coloca supuestos de hecho bastantes conocidos en nuestra realidad, como son las constantes invasiones a terrenos baldíos o desocupados o, aún peor, de propietarios que no tienen la posibilidad de cercarlos.La primera modificación del artículo 202 del CP se refirió al quantum de la pena, la cual eleva el reproche penal a los autores de este tipo de delitos, incrementándose el mínimo de uno a dos años y pasando de un límite máximo de tres a cinco años de privación de libertad, con lo que se inserta la potencial posibilidad de imponer una sanción con carácter de efectiva a los condenados por este ilícito.

El problema más grave de esta modificación fue la incorporación del último párrafo a este artículo, el cual de modo incorrecto puntualiza que la violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 (despojo) y 3 (turbación), se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes. Este tema será desarrollado en el siguiente acápite, pero desde ya resalto que nos encontramos ante una inadecuada fórmula legislativa que distorsiona aspectos tan básicos como la semántica de violencia[5].

En cuanto a la forma agravada del delito, más allá del incremento de la pena de privación de libertad−conminada de un mínimo de dos a uno de cuatro y un máximo de seis a uno nuevo de ocho años− y la incorporación de la pena de inhabilitación como copenalidad[6] que, en este caso, debe ser impuesta como principal bajos los alcances del artículo 38 del CP[7], el legislador desarrolló tres supuestos adicionales que circunstancian la conducta y amplió los alcances del cuarto inciso de la versión original.

Esta extensión de la agravante hace referencia a una  usurpación cometida en perjuicio de intereses difusos como el patrimonio cultural de la Nación (en inmuebles que lo integran) −declarados por la entidad competente−, aunque protege de manera adicional los bienes culturales, centra dicha protección no solo en el valor histórico del bien −como patrimonio cultural−, sino también en su valor como bien inmueble, lo que refuerza la posición del Estado como titular de estos.

De ello surge la necesidad de distinguir los supuestos de hecho que se enmarcan dentro de esta norma penal, de los que corresponden ser tratados como delito de atentados contra monumentos arqueológicos, previsto en el artículo 226 del CP[8] y determinar si se configura un concurso de delitos o, en su defecto, existe un conflicto de subsunción por concurso aparente.

En cuanto a la agravante prevista en el inciso 5 “afectando la libre circulación en vías de comunicación”, considero que dada la construcción normativa, los únicos lugares sobre los que puede recaer la acción de los sujetos activos, son:

  • Las carreteras, las que constituyen bienes de dominio público, por lo que su protección penal vía este delito, a mi parecer resulta inadecuada, por cuanto existe el delito de entorpecimiento o afectación al normal funcionamiento del transporte contemplado en el artículo 283 del CP[9].
  • La red ferroviaria, los puertos y aeropuertos cuya afectación se encuentra prevista también en el artículo 283 del CP.

Estimo que esta incorporación constituye una sobre regulación penal y genera que un mismo hecho sea regulado en dos normas jurídicas que no guardan relación por la disimilitud de los bienes jurídicos protegidos, dado que no se ha tomado en cuenta que los agentes delictivos que “usurpasen” una vía de comunicación no lo hacen con la intención de despojar de la posesión y asumir tal derecho real para ellos, sino que trascienden otro tipo de intenciones como son precisamente el de perturbar la comunicación y a través de ello condicionar su salida al cumplimiento de una exigencia, supuesto también incorporado en la modificación del artículo 200 del CP[10]. Se generó con ello una sobrecriminalización o, mejor dicho, una falta de sistematización en la construcción normativa que origina confusiones al momento de su aplicación, sin considerar, además, el aumento punitivo desproporcionado.

En el inciso 6 del “renovado” artículo 204 del CP se señala que comete usurpación agravada quien coloca hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales. A mi parecer, cuando se ha construido esta norma, el legislador no ha considerado que el empleo o utilización de estos constituyen los medios para asentar la posesión obtenida ilícitamente, por lo que surge la interrogante si la previsión penal se estaría extendiendo a no solo la fase consumación del delito, sino a la de su agotamiento.

Considero que existe confusión, dado que lo trascendente en el delito de usurpación es que el agente ocupe ilegalmente un terreno en perjuicio del derecho real de un tercero, la que luego se verá plasmada con actos propios del ejercicio de derecho de posesión, los cuales no pueden ser criminalizados porque no implican por sí mismos un desvalor adicional de la conducta.

El numeral 7, por su parte, se enfoca en el abuso de la calidad del agente como funcionario o servidor público, el cual se justifica en que la concretización de grandes invasiones de terrenos ha implicado también la intervención de malos funcionarios que conocen de las debilidades administrativas del Estado (representado por sus Municipalidades, Gobiernos Regionales y Policía Nacional), para actuar frente a tales conflictos; y que sea por negligencia o de manera dolosa, han actuado contra la exigencia de un comportamiento conforme al derecho de toda persona que labore para el Estado.

Finalmente, es menester precisar que el último párrafo prescribe que se debe imponer la misma pena a la persona que organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada. Este supuesto no toma en cuenta la regulación preexistente de los supuestos de intervención en la comisión de un delito, llámese autoría, coautoría y participación (instigación o complicidad), que desde hace mucho se encuentran previstos en la parte general del CP, cuya falta de aplicación deriva muchas veces del desconocimiento o de la deficiente investigación de los hechos.

Como corolario, debo concluir que la modificación de las circunstancias agravantes del delito de usurpación no trae consigo importantes innovaciones, sino que, por el contrario, algunas de ellas vulneran derechos sustantivos y procesales[11].

III. EL CONCEPTO DE VIOLENCIA EN LA DOGMÁTICA Y EN EL CP PERUANO

Si hacemos una breve revisión a la estructura de nuestro CP y de los delitos en los que se hace referencia a la violencia como medio para cometer el ilícito, saltará a la vista que el concepto violencia se ha relacionado a la posibilidad que sea percibida o recibida por una persona como sujeto pasivo de la acción.

Lo dicho se desprende del tenor del catálogo de delitos contemplados en los artículos 118, 121 b, 151, 153, 166, 168, 170, 176, 179, 181, 188, 189 c, 200, 206, 283, 285, 296 a, 301, 310 b, 315 323, 338, 348, 354, 355, 365, 366, 369, 413, 414 y 441 del Código sustantivo.

La doctrina penal, particularmente la española, sobre la violencia en la usurpación desarrollada, entre otros, por QUINTERO OLIVARES y VALLE MUÑIZ, precisa que la característica determinante para la configuración del delito de usurpación violenta es precisamente el uso de la violencia en su doble forma de violencia física y violencia intimidatoria, cuyo significado es el mismo que el de la violencia en el delito de robo[12].

Por su parte RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ expresan que los medios para la ejecución del delito de usurpación por despojo violento son precisamente la violencia o intimidación en las personas y no ofrecen peculiaridad alguna que los diferencie de los necesarios para el robo. La violencia o intimidación constituye la forma de exteriorizar la voluntad de ocupar o usurpar y, por consiguiente,  al no tener en la ley otro alcance es posible el concurso con el delito de coacción, siempre que rebasen la intensidad necesaria para obligar al propietario o a quien le represente, a ceder en su derecho[13].

Por su lado, SERRANO GÓMEZ señala que es necesario que la ocupación de un inmueble o la usurpación de un derecho real inmobiliario ajeno se realicen con violencia o intimidación[14], mientras que VIVES ANTÓN y GONZÁLEZ CUSSAC indican que la violencia o la intimidación determinan la relevancia típica del hecho, pero forman parte del contenido de injusto del mismo. La usurpación aparecerá, pues necesariamente, en el seno de un concurso real de delitos, con las coacciones, lesiones, etc.[15] MUÑOZ CONDE indica que la acción requiere para su tipificación la realización de violencia o intimidación en las personas; es por tanto, atípica o constituye otro delito, la usurpación empleando fuerza en las cosas[16].

En la doctrina nacional BRAMONT-ARIAS TORRES describe la violencia en la usurpación como la fuerza física que se ejerce sobre la persona, suficiente para vencer su resistencia, no se incluye, por tanto la denominada violencia o fuerza sobre las cosas[17].

El abogado penalista SALINAS SICCHA puntualiza que la violencia, conocida también como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima para arrebatarle o despojarle su inmueble[18].Continúa el autor haciendo referencia a ROY FREYRE en cuanto indica que la violencia consiste en el empleo de materiales para anular o quebrantar la resistencia que ha sido ofrecida por la víctima o para evitar una resistencia que se esperaba, obligándola de esta manera a padecer  la sustracción del bien. Por su parte PEÑA CABRERA precisaba que existe violencia o “vis absoluta” cuando se aplica una energía física destinada a vencer la resistencia de la víctima. Atar, amordazar, golpear, empujar, apretar o utilizar cualquier mecanismo, es emplear violencia material[19].

La jurisprudencia nacional también ha precisado aspectos sobre la violencia; así la Corte Suprema  por Ejecutoria del 6 de junio de 2000, ha indicado que para la configuración del delito de robo es necesario que exista una vinculación tanto objetiva como subjetiva de la violencia con el apoderamiento; ello implica que su empleo haya sido el medio elegido por el agente para perpetrarlo o consolidarlo. En tal contexto se entiende por violencia aquella energía física, mecánica o tecnológica que ejerce el sujeto activo sobre su víctima con la finalidad de vencer por su poder material, su resistencia natural o en su caso, evitar la materialización de la resistencia que hace la víctima entre violencia y acción final de apoderamiento de modo que la violencia está subordinada al apoderamiento[20].

El Acuerdo Plenario Nº 03-2009/CJ – 116 al referirse a la violencia señala cualquier género e intensidad de violencia física vis in corporoe– energía física idónea para vencer la resistencia de la víctima– es penalmente relevante.

No debemos soslayar que la violencia se entiende como la “vis absoluta” ya desarrollada y la “vis compulsiva”. ROY FREYRE sostiene que la amenaza no es más que la violencia moral conocida en el derecho como vis compulsiva, la misma que vendría a ser el anuncio del propósito de causar un mal inminente que ponga en peligro la vida, la integridad corporal  o la salud de una persona con el objeto de obligarla a soportar la sustracción o entregar de inmediato una cosa mueble[21].

En este entendido, queda claro que es imposible aplicar este alcance de la violencia contra las cosas, fundamento que se corresponde con la postura que la violencia solo puede ser percibida por las personas.

El supuesto básico en el delito de usurpación, hasta antes de la modificatoria, era el vinculado a la violencia considerada como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, el que está representado por la fuerza material que actúa  sobre el cuerpo de la víctima para arrebatarle o despojarle su inmueble. SALINAS SICCHA ha precisado que aquella consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la víctima. El autor o agente recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta a la víctima[22].

Otro de los supuestos del referido delito consiste en despojar a otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real por medio de la vis compulsiva, que en algunos delitos del CP se ha especificado como amenaza[23].

Con base a lo expuesto y más allá de lo regulado en el artículo 202 del CP, queda claro que la violencia a la que se hace referencia en el tipo penal, de conformidad con la sistematicidad de la propia norma sustantiva y de los conceptos dogmáticos:

  • Debe efectuarse con anterioridad al despojo, es decir, que esta debe servir para despojar de la posesión y,
  • Lo más importante, sólo puede ejercitarse contra las personas, dado que las cosas no tienen la capacidad de percibir, son objetos inertes y por tanto, solo se puede ejercer en su contra fuerza.

 Lo indicado es entendido de esta forma por el propio legislador, pero su confusión respecto a conceptos básicos click here y la necesidad de hacer notar su reacción ante actos desaprobados por la sociedad, hace que la legislación penal se convierta en asistemática, confusa y desproporcional. Una prueba de ello es que la propia Ley N° 30077, al modificar las agravantes del segundo párrafo del artículo 186, consignó en el inciso 6, que el hurto se agrava por “empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos”; es decir,  el legislador considera que la destrucción o rotura de obstáculos empleando para ello materiales o artefactos explosivos no implica el ejercicio de violencia contra dichos obstáculos[24], lo que confirma que las cosas no pueden percibir violencia.

No debe confundirse la noción “actos violentos” con el concepto dogmático jurídico violencia.

 A la lógica esgrimida se suma el artículo 348 del CP, que indica que quien, en forma tumultuaria, empleando violencia contra las personas o fuerza en las cosas, se atribuye los derechos del pueblo y peticiona en nombre de éste para exigir de la autoridad la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.

 1. IMPLICANCIAS DE LA DISTORSIÓN DEL CONCEPTO VIOLENCIA EN EL DELITO DE USURPACIÓN

 La distorsión del concepto violencia por el legislador, en la modificación del artículo 202 del CP, no sólo afecta la estructura básica del Código Penal, sino que a su vez trae consigo dos efectos prácticos importantes:

a. Respecto de las penas

La redacción modificada del artículo 202 del CP, prevé el mismo baremo punitivo para todos los supuestos; así la misma pena conminada se encuentra prevista para:

El agente que ingresa a un inmueble sin causar ningún tipo de daño, aunque aproveche la ausencia del titular del derecho.

  1. El agente que rompe obstáculos y causa daños ejerciendo fuerza contra las cosas.
  2. El agente que ejercita violencia contra una persona o personas para lograr el despojo o la turbación.

Esta manera de regular el delito y en específico las penas vulnera el principio de proporcionalidad.

 En la legislación comparada, este análisis básico ha sido desarrollado considerando una escala punitiva diferente para supuestos en los que se utilice violencia y en los no se emplee este medio comisivo, por ejemplo el artículo 245 del Código penal español establece[25]:

  1. “Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado”.

 Por su parte el numeral del citado artículo regula:

  1. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”.

 Por su parte en el Código Penal chileno, también se hace una diferencia a escala punitiva, respecto a las acciones cometidas con empleo de violencia y sin que medie la misma en la ejecución del ilícito, así el artículo 457 regula:

“Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”.

En el artículo 458 del mismo Código se establece:

“Cuando, en los casos del inciso primero del artículo anterior, el hecho se llevare a efecto sin violencia en las personas, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”.

Se evidencia con lo indicado que la modificación del CP peruano equiparó, en temas de reproche penal, el hecho cometido empleando fuerza contra las cosas al empleo de violencia contra las personas, lo cual afecta el principio de proporcionalidad. Por ello, será reprimido con la misma pena quien se asegure que no exista ninguna persona en el inmueble para ingresar, quien rompa una puerta o alguna tranquera para ingresar al inmueble o quien ejerza violencia contra alguna persona para cometer el despojo de la posesión.

b. Respecto a la derogación tácita de los interdictos

 Dado que la posesión constituye un derecho real que se ejerce sobre un bien inmueble, la normativa civil también ha previsto soluciones al despojo y a la turbación de la posesión. Esta regulación la encontramos en el artículo 598 del Código Procesal Civil (en adelante CPC) que establece:

Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación”.

En el mismo sentido el artículo 603 del CPC respecto al interdicto de recobrar establece:[26]

“Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo”.

Como se aprecia, el CPC prevé también una fórmula legal para proteger la posesión, puesto que en caso que se declare fundada la demanda, el Juez Civil ordenará se reponga al demandante en el derecho de posesión del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnización que corresponda (artículo 604 CPC).

Hasta antes de la modificatoria, la utilización del interdicto de recobrar calzaba a justa medida en los supuestos en los que los agentes cometían justamente un despojo no violento de la posesión; lamentablemente la distorsión del concepto violencia ha derogado tácitamente esta institución civil, porque desde hace más de un año todos los despojos de la posesión encuentran cabida en la vía penal, la cual prevé como medida preventiva una vez formalizada la investigación preparatoria el desalojo preventivo[27], que deberá ser evaluado por el Juez en cada en particular, no procediendo por ejemplo en el caso que el poseedor haya tenido la calidad de precario[28]

2. PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 202 DEL CP SIN MARCO PUNITIVO

 Expuestas las ideas respecto a la que estimo debe ser la más adecuada regulación del delito de usurpación se debería considerar esta de la siguiente manera:

Artículo 202.- Usurpación

 PRIMER NIVEL DE REPROCHE PENAL:

 El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.

 SEGUNDO NIVEL DE REPROCHE PENAL:

 El que para cometer el delito ejerce fuerza sobre las cosas, independientemente de la pena que merezca por los daños generados.

  1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo, independientemente de la pena que merezca por los daños generados.

TERCER NIVEL DE REPROCHE PENAL:

  1. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
  2. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.

IV. CONCLUSIONES

  • La distorsión a los conceptos dogmático-jurídicos generan problemas de a sistematicidad, confusión y desproporcionalidad.
  • El legislador y los operadores jurídicos deben efectuar una distinción entre la noción “actos violentos” con el concepto dogmático jurídico violencia.
  • La violencia sólo puede ejercitarse contra las personas, dado que las cosas no tienen la capacidad de percibir, son objetos inertes y por tanto, solo se puede ejercer en su contra fuerza.
  • La modificatoria del artículo 202 del CP prevé la misma pena conminada en los caso en que el hecho se haya cometido empleando fuerza contra las cosas, violencia contra las personas, cuando el agente se asegure que no exista ninguna persona en el inmueble para ingresar o cuando rompa una puerta o alguna tranquera para ingresar al inmueble, lo cual atenta contra el principio de proporcionalidad.

  

[1] Publicada el 19 de agosto de 2013 en el diario oficial El Peruano.

[2] BORJA JIMÉNEZ, Emiliano: Acerca de lo universal y lo particular del derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p 11.

[3] No es secreto que el Sistema de Justicia y sobre todo el encargado de juzgar las conductas penalmente relevantes cuenta con sobrecarga de trabajo, tanto por la cantidad de casos que se tramitan, por la falta de órganos judiciales y por la deficiente capacitación de los operadores.

[4] En la actualidad, el crimen organizado es el centro del problema penal, porque es el que gana mayor terreno debido a su poder económico, de organización y su capacidad de corromper o amenazar a los funcionarios estatales.

[5]En el supuesto de turbación de posesión, el legislador ha generado que la ruptura de una puerta por ejemplo, ejercitando fuerza sobre la cosas, pero solo para amedrentar al posesionario, constituya delito de usurpación (inciso3).

[6] Se señala que la inhabilitación constituye una copenalidad por cuanto el legislador la ha establecido como pena conjunta a la privación de libertad.

[7]Según el artículo 38 del CP, modificado por la Ley N.° 30076, la inhabilitación se extiende de seis (6) meses a diez (10) años, salvo en los supuestos de incapacidad definitiva a que se refieren los numerales 6 (posibilidad de portar armas), 7 (licencia de conducir) y 9 (posibilidad de ingresar al servicio docente) del artículo 36 del CP.

[8]El  artículo 226 del CP, modificado por la Ley N.° 28567 –vigente–, en uno de sus presupuestos sanciona al agente que se asienta, sin autorización en un monumento arqueológico, sin importar la relación de derecho real que ostente el agente sobre el terreno; de lo cual se desprende que una persona  puede cometer el citado delito solo con establecerse [su proceder no debe tener el fin de acentuar su posesión en el mismo con fines patrimoniales].

[9] El artículo 283 del CP estipula el delito de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos y sanciona a quien sin crear una situación de peligro común, impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento del transporte o de los servicios públicos de telecomunicaciones, saneamiento, electricidad, hidrocarburos o de sustancias energéticas similares, con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

En los casos en que el agente actúe con violencia y atente contra la integridad física de las personas o cause grave daño a la propiedad pública o privada, la pena privativa de la libertad será no menor de seis ni mayor de ocho años.

[10] El artículo 200 del CP, regula los supuestos del delito de extorsión, así, lo comete quien mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. […].

[11] Como se indica por diversos autores la sobre criminalización y el aumento de penas no implica la disminución de la comisión de delitos. No existe una relación inversamente proporcional (mayores penas, menor cantidad de delitos), sino muchas veces una relación directamente proporcional (mayores penas, mayor cantidad de delitos).

[12] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y VALLE MUÑÍZ, José Manuel: “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal”, Ed. Aranzadi, Navarra, 1996, p. 479.

[13] RODRIGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GOMEZ, Alfonso: “Derecho Penal Español – Parte Especial”, Ed. DYKINSON, Madrid, 1995, p. 478.

[14] SERRANO GOMEZ, Alfonso: “Derecho Penal – Parte Especial”, Ed. DYKINSON, Madrid, 2002, p. 386.

[15]VIVES ANTÓN, Tomás S. y GONZÁLEZ CUSSAC, José: “Derecho Penal Parte Especial”, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p 431.

[16] MUÑÓZ CONDE, Francisco: “Derecho Penal Parte Especial”; Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p.353.

[17]BRAMONT ARIAS TORRES, Luis: “Manual de derecho Penal Parte Especial”, Ed. San Marcos, Lima, 1994, p.282.

[18] SALINAS SICCHA, Ramiro: “Delitos Contra el Patrimonio”, Ed. IDEMSA, Lima, 2002, p. 372.

[19] SALINAS SICCHA, Ramiro: Derecho Penal Parte Especial. Volumen II. Cuarta Edición 2010, p. 939.

[20] SALINAS SICCHA, Ramiro: op cit, p. 939 y 940.

[21] SALINAS SICCHA, Ramiro: op cit, p. 943.

[22] SALINAS SICCHA, Ramiro: op cit, p. 1194-1196.

[23]Se precisa que la amenaza es el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la víctima, la cual necesariamente debe ser idónea o eficaz.

[24]Considerar que las cosas pueden percibir violencia implicaría que, paradójicamente, este supuesto debería ser considerado como delito robo, lo cual es un absurdo.

[25]Número 1 del artículo 245 redactado por el apartado sexagésimo del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 23 junio).Vigencia: 23 diciembre 2010.

[26]Artículo según lo regulado en la Ley N° 30199, publicada el 18 mayo 2014.

[27]Artículo 311 modificado por el Artículo 3 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto 2013 – en los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, ordenará el desalojo preventivo del inmueble ocupado en el término de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado. El desalojo se ejecuta dentro del término de setenta y dos horas de concedida.

[28] En este sentido la Casación Nº 38-2010- Huaura de 17 de febrero de 2011 señaló:

NOVENO: En dicho orden de ideas, se advierte que el agraviado Huapaya Sánchez fue declarado poseedor precario del bien inmueble sub materia y por ello el propietario del mismo, que resulta ser el sentenciado Tsutsumi Cueva, en la vía civil logró que se declare fundada su demanda; que el artículo novecientos once el Código Civil señala que “la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”. Al respecto, la posesión precaria siempre es ilegítima, sin embargo, se encuentra estrechamente ligada a la posesión de mala fe, así como a la manifiesta invalidez del título que invoca el poseedor, por ello, nuestro Código Civil establece dos supuestos i) cuando se ejerce sin título; y, ii) cuando el que se tenía ha fenecido; éste último apropiado para dilucidar la presente controversia. Nos encontramos frente a quien en algún momento mantuvo posesión con título legítimo, pero que, por alguna razón, dicho título feneció; en este caso se puede citar, por ejemplo, a aquel poseedor que accedió a la posesión de un predio en virtud de un contrato de alquiler -como en el presente caso- otorgado por su propietario, para lo cual el inquilino mantendrá la posesión legítima en tanto se encuentre vigente el contrato, pero si éste es resuelto por cualquier causa, el título que justificaba su posesión válida fenecerá, deviniendo, en adelante la posesión en precaria. DÉCIMO: En este contexto, se tiene que el sentenciado tiene la calidad de propietario del inmueble que usurpó, el agraviado fue declarado ocupante precario y, actualmente, el sentenciado arrendó el inmueble a favor de la Caja Municipal de Ica, por lo que resulta un exceso disponer la restitución de la posesión del inmueble usurpado a favor del agraviado. En tal sentido, el Juez de Ejecución debe ejecutar la sentencia de vista sin el extremo que dispone la desocupación y restitución del bien inmueble al agraviado, es decir, en los términos que fue confirmado por la sentencia de vista; por consiguiente, este mismo extremo consignado en la sentencia del Juez Sentenciador de fojas diecisiete, del trece de noviembre de dos mil ocho, debe declararse nula.

Escrito por Paul Vizcarra Vizcarra

Abogado por la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. Segunda Especialidad en Derecho en Gestión Empresarial por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Máster en Corrupción y Estado de Derecho por la Universidad de Salamanca. Ha sido Abogado de la Procuraduría Anticorrupción del Distrito Judicial del Cusco y Asesor Jurisdiccional Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Abogado del Estudio Padilla & Chang Abogados y Docente Adjunto de la PUCP.

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