Algunas consideraciones legales para celebrar un contrato de obra y/ o de acondicionamiento de un local comercial

Cuando fabricamos un producto, importamos la materia prima, lo diseñamos, producimos y promovemos usando campañas publicitarias y/o redes sociales, nos olvidamos de lo más importante: hay que venderlo. Actualmente tenemos dos opciones para comercializarlo: 1) internet a través de un marketplace (para determinados rubros) o 2) en un espacio físico.

En el Perú por ejemplo cuando se inicia un negocio o se abre un restaurante o una tienda de moda, generalmente se recurre a un contrato de arrendamiento y/o usufructo con centros comerciales, dado que la promoción del producto y la posibilidad de venta es mayor.

Es ahí donde nos vamos a detener, porque para dichos efectos se deberá construir y/o acondicionar el local comercial para lo cual se deberá celebrar un contrato de obra y/o de acondicionamiento del mismo.

Para estos efectos, normalmente los centros comerciales, otorgan un plazo de  acondicionamiento del local comercial que fluctúa entre cuarenta a noventa días calendarios contados desde la firma del contrato, que es conocido como el periodo de gracia, y luego de vencido dicho plazo se devenga la renta, haya o no iniciado las operaciones en dicho local comercial.

En ese sentido, repasemos cuáles son las principales cláusulas que se deben consideran para celebrar el contrato de obra y/o acondicionamiento de un local comercial.

A continuación detallo las principales:

  1. Contraprestación: Puede ser a suma alzada, es decir, una contraprestación con un monto o límite máximo o a precios unitarios, es decir, indicando el precio de cada partida por avance de metro cuadrado. Normalmente se paga un adelanto que fluctúa entre el 10% al 20% del total de la contraprestación y luego contra valorizaciones que pueden tener distinta periodicidad, semanal o mensual, por ejemplo.
  2. Fondo de Garantía: Sirve para respaldar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. Normalmente se detrae el 5% de cada valorización y luego ese fondo, que no genera intereses, se utilizará en caso de incumplimiento o daño al inmueble y se devuelve al culminar la obra, usualmente a la firma del acta de entrega definitiva de la obra.
  3. Carta fianza por el adelanto[1]: se emite en respaldo del adelanto otorgado por el mismo monto y su plazo vence hasta agotarse su amortización.
  4. Carta fianza por el fiel cumplimiento de las obligaciones del contrato: Fluctúa entre un 10% a 15% del monto total de la contraprestación de la obra y normalmente se ejecuta en caso de un incumplimiento grave derivado del contrato y/o en los supuestos que establezca dicho contrato.
  5. Carta fianza por buena ejecución de obra: esta nueva tendencia en el negocio de la construcción de obras de mayor monto, consiste en solicitar una carta fianza por un período de doce meses contados desde la recepción definitiva del local.
  6. Póliza de Seguros CAR (Construction All Risk): es una póliza de seguros que se utiliza para cubrir los riesgos asociados a una póliza de incendio y líneas aliadas (terremoto, inundación y/o incendio) así como también la responsabilidad civil extracontractual en caso ocurriera un accidente en el local comercial.
  7. Ingeniero Residente: Es el responsable de la obra nombrado por el constructor. Es obligatorio que se encuentre dentro del local comercial en donde se realiza la obra y firma la declaración jurada como responsable de la misma ante la municipalidad correspondiente.
  8. Cuaderno de Obra: el cual deberá ser debidamente legalizado ante Notaría, y lo suscribirán el Propietario, el Contratista y la supervisión, de ser el caso, en donde se indicarán las consultas y/u observaciones que tengan respecto a las incidencias que surjan en la ejecución de la Obra, las incongruencias, el proceso el proceso constructivo, las modificaciones de obra, entre otros similares.
  9. Penalidades: Hay varias clases de penalidades, mencionaremos algunas, tales como:
  • Por incumplimiento en la entrega definitiva de la obra.
  • Por incumplimiento de los hitos intermedios de la obra.
  • Por incumplimiento en el plazo del levantamiento de observaciones establecidas en el acta de recepción provisional de la obra con observaciones.
  • Por entrega de material diferentes, de mala, deficiente o defectuosa calidad.
  • Por incumplimiento en las normas de seguridad por lo que todo contratistas debe contar con un Reglamento de Seguridad de la obra.
  • Por paralización injustificada de la obra.
  • Por cambio de ingeniero residente sin avisar al propietario.

Normalmente las penalidades tienen como límite el 10% del monto de la contraprestación total de la obra y si se excede a dicho límite el propietario tiene derecho a resolver el contrato de pleno derecho.

Sin perjuicio de las recomendaciones brindadas en este artículo para celebrar un contrato de obra y/o acondicionamiento de local es importante contar con el apoyo de un abogado especialista en retail y real estate para que les brinde una asesoría legal personalizada.


[1] Las cartas fianzas deberán contener como mínimo las características de carta fianza bancaria, solidaria, irrevocable, incondicionada, de realización automática y sin beneficio de excusión, ejecutable a simple requerimiento por carta simple de Propietario, emitida por un banco con clasificación de riesgo A, según la clasificación de la Superintendencia de Banca y Seguros.

Eugenio Raúl Zaffaroni y el Error de Comprensión Culturalmente Condicionado
Jurista de nacionalidad argentina, reconocido por su aporte a la Teoría del Delito, quien frente al trato de inferioridad con el que se trataba a los indígenas en la mayoría de países sudamericanos, propuso en la década de 1980 introducir el inciso 1 del artículo 34° del Título IV del Código Penal argentino de 1984 [1] la figura del Error de Comprensión Culturalmente Condicionado para determinar la imputabilidad.
No esta determinada por el conocimiento o no del agente de la norma prohibitiva, ni por la comprensión de los elementos constitutivos del ilícito, sino que se encuentra en “la inexigibilidad de la internalización de la pauta cultural reconocida por el legislador en razón de un condicionamiento cultural diferente”[2].
Zaffaroni, al ser asesor de la Comisión Redactora del Código Penal peruano de 1991 impulsa la introducción del Error de Comprensión Culturalmente Condicionado en el artículo 15° del cual se desprende que por razones de  costumbre o cultura se debe reducir e incluso llegar a eximir la pena sin evaluar la gravidez del delito, siempre que esté debidamente motivada por un examen pericial antropológico en la que se determine con certeza el grado de comprensión del agente y si su comportamiento es permisible en el medio que se ha desarrollado y por lo tanto no merece reproche.

Referencias
[1] ARTICULO 34.- No son punibles:
1°El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
[2] Zaffaroni, Eugenio. 1988 “La parte general del proyecto del código penal”. En POLÍTICA CRIMINAL LATINOAMERICANA. Presupuestos científicos para la reforma del Código Penal. Lima: UNMSM. pp.49-62.

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