Una aproximación a la criminalidad desde la economía

Nuestro punto de partida para analizar la criminalidad es la economía, la cual estudia las acciones que llevan adelante los sujetos para asignar medios (escasos) a determinados fines. Estos sujetos se caracterizan por ser racionales, es decir, sus acciones se basan en un análisis costo beneficio, por lo que, sus decisiones, al margen de lograr o no los fines propuestos, están encaminadas a optimizar su posición y satisfacer su interés.[1] Así, por ejemplo, un sujeto, durante el transcurso de su vida, tendrá que tomar decisiones tan simples como elegir entre comer una manzana o una pera o algunas más complejas, como decidir si cumplir o no la ley.

El mercado y la costumbre contra legem

En el mercado se encuentran las normas creadas por el conducto regular (pirámide normativa) y las que prescriben exactamente lo contrario, por lo que, el sujeto en base a un análisis costo beneficio elegirá aquella más afín a sus intereses. En razón a que las fuentes del derecho no tienen un carácter monopólico sino competitivo.[2]

En tal sentido, no hay una sola fuente de producción normativa (pirámide normativa) sino varias. Por ejemplo, el artículo 318-A del Código Penal[3] prohíbe la comercialización de órganos o tejidos humanos, no obstante, su penalización no ha sido suficiente para que los sujetos proscriban dicha práctica. En ese caso, la fuente normativa de aquellos sujetos que incumplen lo prescrito por el artículo 318-A del Código Penal es una costumbre contra legem, la cual sí permite la comercialización de órganos y tejidos en el mercado informal.

Muchas veces los operadores jurídicos con “buenas” intenciones, pero poca información, producen normas por la vía regular con la esperanza que estas dirijan los cursos de acción de los sujetos. Sin embargo, ello no ocurrirá, si no se toma en cuenta la naturaleza del homo economicus.

¿Qué variables toma en consideración el criminal para la comisión de un delito?

Una persona comete un delito porque le produce diversas satisfacciones tangibles (en el caso de delitos pecuniarios) o intangibles (en caso de los llamados delitos pasionales). Para tal fin, el criminal evalúa los gastos directos (para comprar armas, herramientas, máscaras, etc.), los costos de oportunidad y los costos esperados del castigo.[4]

Según SHAVELL[5], otras variables que inciden en la decisión del criminal son:

  1. La cantidad de recursos dedicados al descubrimiento y a la aprehensión de los criminales, ya que, el criminal al momento de realizar un acto ilícito considera la capacidad de detección que tiene el Estado. En tal sentido, “(…) si solo existe un 50% de probabilidades de aplicar una sanción 200, la sanción esperada será únicamente de 100. De esta manera, cuando no existe una perfecta capacidad de aplicación efectiva de sanciones se incrementa la posibilidad de que el beneficio para el sujeto dañador siga siendo superior al costo (esperado) de la conducta dañosa. En otros términos, el sujeto seguirá realizando la conducta que queremos que deje de hacer”.[6]
  2. El tiempo de duración del proceso judicial, en vista que, las demoras en la administración de justicia reducen el valor presente de las sanciones para los criminales. De esta forma, una política pública orientada a dotar de celeridad en el conocimiento de las causas permitirá la reducción de la tasa de criminalidad.[7]
  3. La severidad de las sentencias, debido a que, el grado de la sanción genera un efecto disuasivo importante. Sin embargo, el nivel de disuasión se encuentra relacionado a determinados tipo de delitos. Al respecto, NORTH y LE ROY MILLER afirman que “los datos tomados de varios estados demuestran que (…) las duras sentencias de cárcel reducen en realidad ciertos tipos de actividad criminal, pero no tienen efectos sobre otros. Períodos más prolongados de encarcelamiento han demostrado ser efectivos en la disminución de los crímenes contra la propiedad (lo cual sugiere un cálculo beneficio-costo por parte de los probables ladrones) pero la duración de sentencias pareció menos significativa en prevención de crímenes contra personas (asesinatos, violaciones, asaltos), y aparentemente no tuvo efectos sobre el caso del homicidio no premeditado.”[8] Frente tal escenario, la sociedad reclama la implementación de medidas definitivas como, por ejemplo, la pena de muerte.

La pena de muerte, ¿es una alternativa para disuadir la criminalidad?

No. Porque la mayoría de los estudios indican que no disuade significativamente la comisión de crímenes. Sobre ello, CHAN y OXLEY en su artículo “The deterrent effect of capital punishment: A review of the resarch evidence”, concluyen que la eficacia de la pena capital como elemento de disuasión sigue siendo un tema controvertido entre los investigadores. Sin embargo, el peso de la evidencia favorece la conclusión de “no disuasión” (51 de 74 investigaciones).[9]

Incluso la pena de muerte generaría consecuencias no deseadas como es el caso de la “brutalization effect”, es decir, la desensibilización de la sociedad sobre el uso de la violencia.[10] Al respecto, BOWERS y PIERCE evidenciaron que en el estado de Nueva York durante el periodo de 1907 a 1963, en promedio, se cometían dos homicidios adicionales el mes posterior a una ejecución (pena de muerte). Tal “brutalization effect” fue consistente con eventos violentos, tales como suicidios públicos, asesinatos en masa, entre otros similares.[11]

Otro punto en contra de la pena de muerte es que resulta ser mucho más costosa para los contribuyentes que cualquier otra pena, como es el caso de la cadena perpetua. Así, California ha gastado unos US$ 4,000 millones de dólares desde 1978 en el financiamiento de su sistema de ejecuciones, no obstante, hasta la fecha solo se han ejecutado a 13 prisioneros, según un estudio del juez federal Arthur Alarcón y la profesora de leyes Paula Mitchell.[12]

Esta situación se repite en el estado de Washington, en donde un fiscal indicó ante un comité de abogados que los casos de pena capital son cuatro veces más costosos para la Fiscalía que un proceso por homicidio que no incluya la ejecución del condenado. Ya que implica la presentación de más recursos, que suma más tiempo y dinero al proceso. Así, por ejemplo, se gastó US$ 97,814 para ejecutar a un sentenciado el 2010.[13]

Si la pena de muerte no es efectiva ¿hay otras alternativas?

Partamos de la premisa que ninguna medida va a eliminar la criminalidad, en todo caso, propenderá a reducirla. Asimismo, debemos de dejar de centrarnos únicamente en la sanción, sobre todo en aquellos delitos en donde no tiene una incidencia importante, como es el caso de los delitos de violencia sexual.

Si realmente se busca luchar contra la criminalidad se debe trabajar en un plan integral, el cual va desde la generación de incentivos para que las personas no recurran al mercado informal (costumbre contra legem) hasta el fortalecimiento del click here sistema policial y judicial. De ese modo, se atacará el “antes” (prevención) y el “hoy” (detección eficaz, y sanción rápida y severa) del hecho criminal. No obstante, también el Estado debe crear políticas para fortalecer el “después”, es decir, la resocialización.

En relación con ello, SOBRAL, catedrático de psicología criminal de la Universidad de Santiago de Compostela, sobre los criminales sancionados por violencia sexual, afirma que “sin terapia, la reincidencia en EE. UU. (…) es de un 20%, mientras que después de la terapia esta disminuye hasta un 10%”. Asimismo, señala que en un estudio en prisiones de Cataluña se evidencia que la reincidencia del grupo no tratado al cabo de cinco años fue de un 18%, sin embargo, la del grupo tratado fue de un 4%. La diferencia, por tanto, “es notable.”[14]

Conclusiones

El análisis económico es una herramienta necesaria para la construcción de una política anticriminal seria. De lo contrario, solo tendremos normas basadas en “buenas” intenciones sin ningún respaldo fáctico e incluso con consecuencias no deseadas.

Centrar únicamente la lucha de la criminalidad en la sanción es solo “ver el árbol y no el bosque”. En vista que, la pena por sí sola no tendrá mayor incidencia si no se reduce el beneficio del incumplimiento. Para tal fin, el Estado debe procurar: (i) mejorar la capacidad de detección del crimen; y, (ii) reducir el tiempo del enjuiciamiento. No obstante, frente a los delitos no patrimoniales es imprescindible acompañar la sanción con un proceso de resocialización a fin de disminuir su reincidencia.

La pena de muerte no resulta ser una alternativa, puesto que la mayoría de los estudios arriban a la conclusión que no tiene un efecto relevante en la disminución de la criminalidad. Todo lo contrario, genera una consecuencia no deseada: “brutalization effect”. Además de ser mucho más costosa para los contribuyentes que otras penas como es el caso de la cadena perpetua.


[1] Cfr. MANKIW, Gregory (2009) Principios de Economía (Trad. RABASCO, Esther) 4ta Ed. Paraninfo S.A. Madrid, p. 8

[2] Cfr. GUERSI, Enrique. El carácter competitivo de las fuentes del derecho. En: Revista de Derecho y Economía. Volumen 7, N° 28 (2010).

[3] “Artículo 318°-A.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que, por lucro y sin observar la ley de la materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o transporta órganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadáveres, concurriendo las circunstancias siguientes:

  1. a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de computadoras; o,
  2. b) Constituye o integra una organización criminal para alcanzar dichos fines.”

[4] Cfr. POSNER, Richard (1998) El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, p. 214

[5] Cfr. SHAVEL, Steven (2000) El derecho penal y el uso óptimo de sanciones no monetarias como medida de disuasión. En: Derecho y economía: una revisión de la literatura, México: Fondo de Cultura Económica, pp. 136-143

[6] RODRIGUEZ, Gustavo (2012) Tasa de criminalidad y castigo: Un ejercicio de derecho y economía. En: Revista de Derecho Themis N° 62, p. 181

[7] Cfr. RODRIGUEZ, Gustavo (2012) op, cit, p. 185

[8] NORTH, Douglas y LE ROY MILLER, Roger (1976) Aspectos económicos de la prevención del crimen. En: Aspectos económicos del derecho, p. 140

[9] Cfr. CHAN, Janet y OXLEY, Deborah (2004) The deterrent effect of capital punishment: A review of the research evidence. En: Crimen and Justice Bulletin. (consulta: 23 de noviembre de 2017) (disponible: http://www.bocsar.nsw.gov.au/Documents/CJB/cjb84.pdf)

[10] Cfr. SUMAR, Óscar (2017) La pena de muerte NO salva vidas: respuesta a Juan Mendoza. En: Columna “Menú Legal” del diario Gestión del 03 de noviembre de 2017. (consulta: 23 de noviembre de 2017) (disponible: http://blogs.gestion.pe/menulegal/2017/11/la-pena-de-muerte-no-salva-vidas-respuesta-a-juan-mendoza.html)

[11] Cfr. BOWERS, William y PIERCE, Glenn (1980) Deterrence or brutalization. En: Sage journals (consulta: 24 de noviembre de 2017) (disponible: http://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/001112878002600402)

[12] Artículo periodístico de NASAW, Daniel “Pena capital en EE. UU.: ¿cuánto vale una muerte? En: “BBC Mundo” (consulta: 24 de noviembre de 2017) (disponible: http://www.bbc.com/mundo/noticias/2012/03/120312_pena_muerte_cuanto_cuesta_mz)

[13] Ídem

[14] Artículo periodístico de “El Mundo” en donde se consultó al catedrático de psicología criminal Jorge Sobral (consulta: 23 de noviembre de 2017) (disponible: http://www.elmundo.es/elmundosalud/2013/07/05/noticias/1373024485.html)

Escrito por Leandro García Valdez y Maribel Ruiz Castellanos

Leandro García Valdez. Bachiller de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Asistente Legal de NPG Abogados. Miembro de Young International Arbitration Group (YIAG) y de Young International Council for Commercial Arbitration. Mención especial a mejor orador (2016) y miembro del equipo ganador (2015) de la Competencia de Arbitraje Comercial organizada por Universidad de Buenos Aires y la Universidad de Rosario.

Maribel Ruiz Castellanos. Bachiller de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro del Tribunal Fiscal. Adjunta de investigación y cátedra de los cursos “Convenios para evitar la doble imposición” de la Maestría de Derecho Tributario de la PUCP. Así como del curso “Régimen Tributario” de la Maestría de Derecho de la Empresa con mención en Responsabilidad Social de la PUCP.

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