El rol de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) en la Ley de Responsabilidad de la Persona Jurídica

La Ley N° 30424[1], Ley que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas (en adelante, “La Ley”), vigente desde el 1 de enero de 2018, establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables por determinados delitos cuando estos sean cometidos , en su nombre o por su cuenta, y en su beneficio directo o indirecto[2], por las personas naturales que se encuentren en los siguientes supuestos:

  1. Los socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados de la persona jurídica, incluidos los de sus filiales o subsidiarias.
  2. Las personas naturales que, estando bajo la autoridad y control de las personas señaladas en el punto anterior, hayan cometido el delito bajo su orden o autorización, o como consecuencia del incumplimiento de sus deberes de supervisión, vigilancia y control.

Inicialmente, la Ley comprendía únicamente el delito de cohecho activo transnacional, previsto en el artículo 397-A del Código Penal, el cual prohíbe el soborno contra funcionarios públicos extranjeros. Cabe señalar que la incorporación de este delito en el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas constituía un requisito mínimo para que el Estado peruano pudiera ser admitido como miembro pleno en el Grupo de Trabajo Antisoborno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), lo que finalmente ocurrió en octubre de 2016[3].

Posteriormente, en virtud de la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo[4], se aprobó el Decreto Legislativo N° 1352 que amplió la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Este Decreto modificó la Ley a fin de incorporar el delito de cohecho activo genérico, (artículo 397 del Código Penal), cohecho activo específico (artículo 398 del Código Penal), así como los delitos de lavado de activos (artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo N° 1106) y financiamiento del terrorismo (artículo 4-A del Decreto Ley N° 25475).

A dicha modificación, se suma la introducida por la Ley N° 30835[6], que amplió nuevamente la responsabilidad de las personas jurídicas, incorporando esta vez los delitos de colusión y tráfico de influencias. En la eventualidad que una persona jurídica sea hallada responsable por la comisión de alguno de los delitos señalados en el numeral precedente, el Juez penal podrá disponer, a requerimiento del Ministerio Público, las siguientes sanciones:

1. Multa no menor al doble ni mayor al séxtuplo del beneficio ilícito obtenido o que se espera obtener con la comisión del delito. En caso no se pueda determinar el monto del beneficio ilícito, el valor de la multa se fijará conforme a la escala prevista en el artículo 7 de la Ley[7].

2. Inhabilitación, en cualquiera de las siguientes modalidades:

a. Suspensión de sus actividades sociales por un plazo no menor de seis meses, ni mayor de dos años.

b. Prohibición, con carácter temporal (entre uno y cinco años) o definitivo, para llevar a cabo actividades de la misma clase o naturaleza de aquellos en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

c. Prohibición definitiva para contratar con el Estado.

3. Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales.

4. Clausura, con carácter temporal (entre 1 y 5 años) o definitivo, de sus locales o establecimientos.

Es importante señalar que la Ley ha establecido, en su artículo 17, que la persona jurídica podrá quedar exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos mencionados si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características. Asimismo, la Ley señala que la adopción e implementación de un modelo de prevención después de la comisión del delito y antes del juicio oral, y la acreditación parcial de los elementos mínimos del modelo de prevención, son circunstancias atenuantes de la responsabilidad de la persona jurídica que pueden dar lugar a una disminución de sanción. Los elementos mínimos deben contar con:

  1. Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica, quien deberá ejercer su función con autonomía.
  2. La identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir los delitos previstos.
  3. La implementación de procedimientos internos de denuncia.
  4. La difusión y capacitación periódica del modelo de prevención.
  5. La evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención.

Si bien la Ley no brinda mayor detalle de cómo debería efectuarse la implementación de cada uno de los elementos mínimos del modelo de prevención, si han sido desarrollados a través de una norma reglamentaria (Decreto Supremo N° 002-2019-JUS) vigente desde el 10 de enero de 2019. Según el artículo 1 de la referida norma, su objeto es desarrollar los componentes, estándares y requisitos del modelo de prevención que las personas jurídicas implementan con la finalidad de prevenir, detectar y mitigar el riesgo de que, a través de su organización, se cometan los delitos previstos en la Ley.

Es importante mencionar que la facultad de evaluar la idoneidad del modelo de prevención ha sido encargada a la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), la cual deberá emitir, en el plazo de treinta días hábiles, un informe técnico con valor de pericia institucional que analice su correcta implementación y funcionamiento[8][9]. La SMV es un organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, que tiene por finalidad velar por la protección de los inversionistas, la eficiencia y transparencia de los mercados bajo su supervisión, la correcta formación de precios y la difusión de toda la información necesaria para tales propósitos, a través de la regulación, supervisión y promoción.[10]

En ese sentido, si el referido informe concluye que el modelo de prevención es adecuado, el Fiscal dispone el archivo de lo actuado mediante decisión debidamente motivada. Caso contrario, el Fiscal procedería con la formalización y continuación de la investigación preparatoria para seguir adelante con el proceso.

Por su parte, el Reglamento ha regulado además algunos aspectos específicos y prioritarios con relación a la intervención de SMV en la evaluación de la implementación e idoneidad de los modelos de prevención. A continuación, describiremos algunos de los aspectos más resaltantes.

El valor probatorio de pericia institucional del informe técnico de la SMV

La Ley le ha dado al informe técnico de la SMV el carácter de pericia institucional, un medio de prueba que procede siempre que se requiera un conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada para la explicación y mejor comprensión de algún hecho. Como toda prueba incorporada al proceso penal, una vez dispuesto el inicio del juicio, esta debe ser sometida a la respectiva sustentación e interrogatorio del funcionario o funcionarios que realizaron el informe, así como al contrainterrogatorio por parte de la defensa de la persona jurídica. Asimismo, se deberá pedir al respectivo ente emisor, las aclaraciones correspondientes a dichos informes en caso resulte necesario para el cumplimiento de los fines del proceso.

Finalmente, se expone que el juez desarrolle la actividad probatoria conforme a las pruebas admitidas a solicitud de las partes. Esto quiere decir que la incorporación del informe de la SMV debe ser solicitada y, posteriormente, admitida o excluida por el juez.  Asimismo, en la valoración de la prueba, el juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

El requerimiento del informe técnico a la SMV

El artículo 46 del Reglamento establece que el Fiscal a cargo de una investigación seguida en contra de una persona jurídica por la comisión de los delitos contemplados en la Ley, a fin de requerir la opinión de la SMV, deberá remitir a dicha entidad una solicitud, debidamente suscrita, debiendo precisar:

  • La identificación del Fiscal que solicita el informe y de la Fiscalía que preside.
  • Los datos de identificación de la persona jurídica investigada (número de RUC y otros).
  • El delito materia de la investigación respecto al cual se solicita el informe, la fecha de la comisión del delito, así como la imputación que se hace a la persona jurídica.
  • La copia de toda la documentación que haya sido proporcionada por la persona jurídica para sustentar la implementación y funcionamiento del modelo de prevención. Esto supone, evidentemente, que el Fiscal haya requerido previamente a la persona jurídica la presentación de dichos click here documentos y esta la haya puesto a su disposición.

Si, a criterio de la SMV, la información que debe contener la solicitud del Fiscal se encuentra incompleta o es insuficiente, esta podrá proceder con el requerimiento de subsanación. De este modo, una vez que la SMV tenga toda la información completa, recién se podrá dar inicio al plazo de treinta días hábiles con los que cuenta para emitir el informe.

Por otro lado, el artículo 47 del Reglamento establece algunas obligaciones para las personas jurídicas referidas al procedimiento de evaluación que sigue ante la SMV:

  • Entregar toda la información y documentación que les sea solicitada a fines de evidenciar la implementación y funcionamiento del modelo de prevención.
  • Permitir la realización de las visitas de inspección, sean o no inopinadas
  • Permitir la entrevista o toma de declaraciones del personal de la organización y de todos aquellos relacionados directa o indirectamente con la implementación y funcionamiento adecuado del modelo de prevención.
  • Dar todas las facilidades necesarias a la SMV a fin de que pueda emitir el informe.

Consideraciones para la emisión del informe técnico de la SMV

Conforme a lo establecido en la Ley y el Reglamento, el informe técnico de la SMV se limitará a verificar la correcta implementación y adecuado funcionamiento del modelo de prevención de la persona jurídica respecto de únicamente el o los delitos materia de investigación por el Ministerio Público.

Este último aspecto es sumamente importante, pues delimita el alcance de la opinión que emitirá la SMV. De este modo, si el Fiscal requiere la emisión de un informe técnico, por ejemplo, respecto de la prevención del delito de corrupción de funcionarios públicos, no correspondería a la SMV analizar las medidas referidas a la prevención de financiamiento del terrorismo.

A efectos de emitir el informe técnico solicitado por el Fiscal, la SMV tomará en cuenta:

  • La documentación entregada por la persona jurídica y las acciones que hubiere adoptado en el marco de lo dispuesto por el Reglamento.
  • La circunstancia de que existe una investigación fiscal por alguno de los delitos contemplados en la Ley.

De otro lado, cabe señalar que el artículo 48 del Reglamento establece que la SMV, para la emisión del informe técnico requerido, podrá utilizar los siguientes parámetros:

  1. Análisis y corrección de los riesgos inherentes y residuales.
  2. Compromiso y liderazgo de los órganos de gobierno.
  3. Autonomía y recursos de la función de cumplimiento.
  4. Políticas y procedimientos.
  5. Evaluación de riesgos.
  6. Formación y comunicaciones.
  7. Informes confidenciales e investigación.
  8. Incentivos y medidas disciplinarias.
  9. Mejora continua, pruebas periódicas y revisión.
  10. Gestión de terceros.
  11. Fusiones y adquisiciones.

Al respecto, cabe resaltar que los parámetros señalados no suponen para la persona jurídica la obligación de cumplir con cada uno de estos, más aún si se tiene en cuenta que varios se encuentran referidos a elementos que no son indispensables conforme a la Ley y el Reglamento (por ejemplo, aquel referido a incentivos y medidas disciplinarias) o que no siempre serán aplicables a la persona jurídica en una situación concreta (por ejemplo, el referido a fusiones y adquisiciones).

Prueba de ello es que el último párrafo de la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento establece que la Fiscalía a cargo de la investigación penal seguida en contra de la persona jurídica en ningún caso podrá pedir que se verifique, en la evaluación del modelo de prevención, la incorporación de todas las disposiciones del Reglamento.

De este modo, el referido artículo deberá interpretarse en el sentido de que la SMV puede utilizar, para efectuar su análisis, los parámetros que, a su criterio, sean aplicables en cada caso concreto.


Fuente de la imagen: http://www.alexgarberi.com/2016/02/corporate-compliance-y-responabilidad-penal-persona-juridica/

Bibliografía

[1] Ley N° 30434, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 21 de abril de 2016.

[2] En efecto, para atribuir una responsabilidad penal a la persona jurídica, es determinante que el delito haya sido cometido en interés suyo. En caso contrario, si el delito ha sido cometido por una persona natural exclusivamente en beneficio propio o a favor de un tercero distinto de la persona jurídica, dicho ilícito no generará responsabilidad penal para la persona jurídica, pero si para la persona natural.

[3] La incorporación del Estado peruano en este Grupo de Trabajo, así como su adhesión a la “Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales”, son requisitos previos para poder ingresar posteriormente a la OCDE, siendo este uno de los objetivos anunciados públicamente por el Estado.

[4] Esta delegación se efectuó mediante la Ley N° 30506, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 9 de octubre de 2016, que delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de lucha contra la corrupción y otros temas.

[5] Este Decreto Legislativo fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 7 de enero de 2017.

[6] Ley publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 2 de agosto de 2018.

[7] Artículo 7. Multa

Cuando no se pueda determinar el monto del beneficio obtenido o del que se esperaba obtener con la comisión de los delitos previstos en el artículo 1, el valor de la multa se establece conforme a los siguientes criterios:

 a) Cuando el ingreso anual de la persona jurídica al momento de la comisión del delito asciende hasta ciento cincuenta (150) unidades impositivas tributarias, la multa es no menor de diez (10) ni mayor de cincuenta (50) unidades impositivas tributarias.

 b) Cuando el ingreso anual de la persona jurídica al momento de la comisión del delito sea mayor a ciento cincuenta (150) unidades impositivas tributarias y menor de mil setecientas (1700) unidades impositivas tributarias, la multa es no menor de cincuenta (50) ni mayor de quinientas (500) unidades impositivas tributarias (UIT).

 c) Cuando el ingreso anual de la persona jurídica al momento de la comisión del delito sea mayor a mil setecientas (1700) unidades impositivas tributarias, la multa es no menor de quinientas (500) ni mayor a diez mil (10000) unidades impositivas tributarias (UIT. (…)

Escrito por Liliana Calderón

Liliana Calderón

Abogada por la PUCP. Asociada Senior del Area Compliance del Estudio Echecopar. Master of Laws in Comparative Law (LLM) por California Western School of Law, San Diego- California. Segunda Especialidad en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales. Especialista en Cumplimiento Normativo por la Universidad Castilla La Mancha.

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